РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 993/2.7.2021г.
гр.Пловдив, 02 . 07 . 2021г.
Административен
съд – Пловдив, VI състав, в закрито заседание на втори юли през две хиляди двадесет и първа година в състав :
Административен съдия : Здравка Диева
като
разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 1499 / 2021г., за да се произнесе, взе
предвид следното :
БУРНАРСКИ ЕООД, гр.Пловдив,
ж.к.Изгрев, ул.Вратцата № 10, бл.10, вх.Б, ет.5, ап.9, представлявано от
управителя М.Б. с пълномощник адв.А.С., обжалва мълчалив отказ на Кмета на
Община Пловдив по заявление с вх.№ 21 Ф – 2861/20.04.2021г. за издаване на разрешение
за ползване на място – общинска собственост по см. на чл.6 вр. с чл.4 ал.1 от
Наредба за реда и условията за издаване на разрешение за ползване на място
общинска собственост на територията на община Пловдив, като в уточнение от
17.06.2021г. е заявено, че доколкото съгл. т.8 от ППВС № 4/1976г. – ако преди
издаване на изричен отказ междувременно е била подадена жалба, тя следва да се
приеме и да й се даде ход като жалба и срещу направения по-късно изричен отказ.
Предвид невръчване на отказ, обективиран в писмо изх.№ 21 Ф – 2861/28.04.2021г.
на Кмета на община Пловдив към момента на подаване на жалбата, е поискано да
бъде прието, че жалбата е против невръчения отказ. Във вр. с оспорване на
изричния отказ е заявено следното : Неправилно административният орган приема,
че е налице недопустимост на производството поради висящо административно
производство със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата
страна. Във вр. с приетото от административният орган - след като са издадени
констативни протоколи и АУАН, техният предмет съвпада с предмета на заявлението,
се поддържа, че между тези производства не е налице тъждественост, тъй като
цитираните в отказа актове се отнасят до санкциониране на жалбоподателя по реда
на ЗАНН, а не по отношение на производство по издаване на административен акт
по АПК. Със становище от 23.06.2021г. е поискана отмяна на изричен отказ на
Кмета на Община Пловдив за произнасяне по подадено заявление от търговското
дружество с вх.№ 21 Ф-2861/20.04.2021г., ведно с присъждане на направените съдебни
разноски. Заявено е, че изричния отказ на административния орган да разгледа
подаденото заявление вх.№ 21 Ф-2861/20.04.2021г. е незаконосъобразен. Счита се,
че неправилно е прието от административния орган наличие на висящо идентично
производство във вр. с издадени констативни протоколи и акт за установяване на
административно нарушение. Твърди се, че не е налице идентичност в предмета на
производствата и към момента не е налице влязло в сила наказателно
постановление във вр. с отправените обвинения за извършени административни
нарушения.
- Кметът на Община Пловдив изрази
становище за недопустимост на жалбата чрез ст.юрисконсулт Ц.К. /без приложено пълномощно/. Заявено е, че има постановен отказ в
срока по чл.57 ал.1 АПК и компетентният орган се е произнесъл по подаденото
заявление с вх.№ 21 Ф – 2861/20.04.2021г. Отказът е изпратен до жалбоподателя
на посочен от него адрес за кореспонденция и е налице обратна разписка на
лицензиран пощенски оператор за изпратеното съобщение за получаване на писмото,
като заявителят не се е явил да получи същото. В случая не е налице хипотеза на
мълчалив отказ. При възприемане на жалбата за допустима, е поискано да бъде
отхвърлена като неоснователна.
1. Жалбата е подадена чрез Кмета на
община Пловдив до АС – Пловдив на 31.05.2021г. /пощенско клеймо на плик, л.15/
и е с вх. номер от 02.06.2021г. Към дата на подаване на жалбата оспорващото
дружество не е получило изричен акт по заявлението от 20.04.2021г., поради
което, съобразявайки срока за произнасяне по чл.57 ал.1 АПК /14 дневен/ е
подало жалба в срока по чл.149 ал.2 АПК. В представената преписка се съдържа
писмено уведомление от Кмета на Община Пловдив до управителя на Бурнарски ЕООД
с изх.№ 21 Ф 2861 от 28.04.2021г. /л.12/, издадено във вр. със заявление с вх.№
21Ф 2861/20.04.2021г.
Отсъстват данни за редовно уведомяване
на адресата на уведомлението - отказ, тъй като изпратеното известие за
доставяне не е потърсено според информацията от кореспонденцията – л.13, 14. Съобрази се, че съгл. чл. 21 ал. 1 ЗПУ - пощенските
оператори, при осъществяване на дейността, задължително прилагат общи условия
на договора с потребителите, в които с оглед на чл. 21 ал. 2 ЗПУ са
регламентирани срока и условията за доставяне на пощенските пратки. Според
Общите условия на договора с потребителите на универсалната пощенска услуга и
пощенски парични преводи, извършвани от „Български пощи“ ЕАД, достъпни на адрес:
https://www.bgpost.bg/bg/190 - т. 44, б. „а“, препоръчаните пощенски пратки,
каквато пратка е уведомителното писмо от 28.04.2021г. с баркод - се доставят
лично на получателя на адреса срещу подпис, като за юридическите лица
доставката е на посочения на пратката адрес в деловодството или на упълномощен
служител. Съгласно б. „б“, когато пратката не може да бъде доставена на адреса
поради отсъствие на получателя, в пощенската кутия се оставя писмено служебно
известие с покана получателят да се яви за получаване на пратката в пощенската
станция, като при неявяване в срок от десет календарни дни се изпраща второ
писмено служебно известие. Отбелязването
в известието за доставяне /обратна разписка/, че пощенската пратка не е
потърсена, означава, че не е връчена. Връщането от пощенския оператор на
известието за доставяне с отбелязване, че съобщението не е потърсено не значи,
че лицето не е намерено на адреса. „… невръчване поради непотърсено съобщение в
срок значи единствено, че поради отсъствие на получателя пратката не е могла да
бъде доставена, т.е. причина за неосъществяване на доставката е само моментната
липса на получателя, която не значи, че изобщо не може да бъде намерен на
адреса“ - Определение № 7134/20г., ВАС, Седмо О. В случая не бяха представени
доказателства за спазено изискването за срок от 10 календарни дни, който е
предвиден за времеви порядък между две писмени служебни известия. Ответникът не
представи доказателства, установяващи редовно връчване на уведомлението от
28.04.2021г. Данните от административната преписка водят до извод за непроменен
адрес на жалбоподателя, при което следва, че ответникът не доказа редовно
връчване на уведомлението – изричен отказ от разглеждане по същество на
заявлението от 20.04.2021г.
Предвид изложеното, следва
да бъде прието, че подадената жалба с уточнения, преди да бъде връчено
уведомлението – отказ от разглеждане по същество на подаденото заявление, е
допустима. Жалбоподателят е адресат на ограничителен административен акт. Към
момента на подаване на жалбата оспорващото дружество не е осведомено за
съдържанието на уведомлението – изричен отказ за разглеждане по същество на
заявлението от 20.04.2021г. /за
който акт е посочено, че се съдържа в преписката - в указания за оставяне на
жалбата без движение, л.16/, поради
което е допустимо уточнението в жалбата, посредством становище относно
обжалване на изричния отказ да бъде разгледано заявлението от 20.04.2021г. В
уведомлението на Кмета на Община Пловдив не е посочен срок за обжалване, поради
което е приложима и нормата на чл.140 ал.1 АПК – в хипотеза на редовно връчване.
2. В уведомление изх.№ 21
Ф 2861/ 28.04.2021г. на Кмета на Община Пловдив е посочено, че според описаните
обстоятелства, „заявление вх.№ 21 Ф 2861/20.04.2021г. на община Пловдив не може
да бъде разгледано по същество и остава без последствия”. Следователно,
обжалваният акт е изричен и с него е отречена възможността за разглеждане по
същество на отправеното до административния орган искане – актът е по
допустимостта на административното производство и представлява волеизявление
със съдържанието по чл.197 АПК. В случая Кметът на община Пловдив се е позовал
на чл.27 ал.2 т.2 АПК, обосновавайки се от фактическа страна със следните
обстоятелства – на Бурнарски ЕООД са съставени от Пловдивски общински
инспекторат - Констативни протоколи /КП/ №№ 109505/03.03.2021г.,
3355/09.03.2021г. и АУАН № 5526/05.03.2021г.
Заявление вх.№ 21 Ф –
2861/20.04.2021г. е подадено за издаване на разрешение за ползване на място –
общинска собственост за поставяне на преместваем обект – мобилно съоръжение за
храни и напитки в гр.Пловдив, СК Отдих и култура, Зона 4, обект 4, за площ от 6
кв.м., за периода от 01.05.2021г. до 31.07.2021г.
Преди подаване на
заявлението, на 17.03.20201г., зам.-кмет на Община Пловдив е уведомил
управителя на дружеството /л.9, 11/ за постъпило в община Пловдив писмо с
вх.номер от 11.03.2021г. от Директора на Пловдивски общински инспекторат /ПОИ/
- преместваемите обекти, стопанисвани от Бурнарски ЕООД са поставени в зона за
търговия на мобилни преместваеми съоръжения, за които е приложима разпоредбата
на чл.9 от Наредба за реда за поставяне на преместваеми обекти за увеселителна,
търговска или друга обслужваща дейност и елементите на градското обзавеждане на
територията на община Пловдив; при установени системни нарушения, община
Пловдив няма да удовлетвори последващо заявление за издаване на разрешение за
ползване на място на територията на СК „Отдих и култура”. В писмото на
Директора на Пловдивски общински инспекторат /л.10/ е посочено, че инспекторите
на ПОИ са констатирали множество нарушения относно дейността на мобилно
съоръжение за продажба на храни и напитки и мобилно съоръжение за продажба на
понички, поставени на място общинска собственост с разрешение №
ОБ-001216-10/01.02.2021г. и Разрешение № ОБ-001215/11.01.2021г. /л.5 и 6, с
техническа грешка в дата, месец и година на издаване на второпосоченото – и
двете разрешения са от 01.02.2021г./, намиращи се в СК „Отдих и култура”, зона
4. По време на извършени проверки от инспекторите на ПОИ – в непосредствена
близост от мобилните съоръжения са констатирани изхвърлени отпадъци от хартиени
опаковки и пластмасови бутилки върху пътната настилка и тревните площи, които
са генерирани от дейността на Бурнарски ЕООД в обекта, с което са нарушени
санитарно-хигиенните изисквания и условията за поддържане на реда и чистотата в
зоната на дейността. За откритите нарушения са съставени КП №
109505/03.03.2021г., КП № 3355/09.03.2021г. и „АУАН № 05.03.2021г.”. Директорът
на ПОИ настоял във вр. с посочените системни нарушения двете разрешения да
бъдат преждевременно прекратени.
- В издадените две
Разрешения за ползване на място общинска собственост за поставяне на
преместваеми обекти по см. на чл.6 вр. с чл.4 ал.1 от Наредба за реда и
условията за издаване на разрешение за ползване не място общинска собственост
на територията на община Пловдив /л.5 и 6 – с действие от 01.02.2021г. до
30.04.2021г./, е посочено, че разрешението за ползване на място-общинска
собственост се отнема : т.11 – 11.1 – когато мястото не се използва по
предназначение; 11.2 – когато не се използва от лицето, на което е
предоставено; 1.3 – когато обществени нужди налагат това /съгл. чл.22 от
Наредба за реда и условията за издаване на разрешение за ползване не място
общинска собственост на територията на община Пловдив/. По отношение уведомяването
на дружеството за неудовлетворяване на последващо заявление за издаване на
разрешение за ползване на място на територията на СК „Отдих и култура” – във вр.
с посочените нарушения на санитарно-хигиенните изисквания и условията за
поддържане на реда и чистотата в зоната на дейността, се отбелязва, че
нарушения от посочения вид не представляват отрицателна предпоставка по
произнасяне на заявление за издаване на разрешение за ползване на място
общинска собственост, както и не са основание за отнемане на вече издадено
разрешение.
В конкретния случай Кметът
на Община Пловдив се е позовал на чл.27 ал.2 т.2 АПК, прилагането на която
норма подлежи на преценка спрямо доказателствата от преписката.
- Заявлението е по образец
и в същото е отразено, че се подават конкретни документи. В Раздел II. „РЕД ЗА ИЗДАВАНЕ НА РАЗРЕШЕНИЕ ЗА ПОЛЗВАНЕ НА МЯСТО ОБЩИНСКА
СОБСТВЕНОСТ”, чл.6 от Наредба за реда и условията за издаване на разрешение за ползване
на място общинска собственост на територията на община Пловдив /наредбата/, е
посочено : „(1) Разрешение за
ползване на място общинска собственост за поставяне на мобилен преместваем
обект или обект с кампаниен характер се издава от кмета на община Пловдив или
упълномощен от него зам.-кмет за територия АИР, ЦГЧ и територията, заключена
между границите: на север – коритото на река Марица, на изток – бул. Копривщица,
ул. Ясна поляна, ул. Братия, бул. Шести септември, на юг – бул. Свобода, ул.
Парк Отдих и култура, на запад -крайна регулационна граница на подробен
паркоустройствен, регулационен и застроителен план "Спортен комплекс Отдих
и култура" гр. Пловдив (одобрен с решение № 368, взето с протокол № 29 от
29.11.2001 г. на ОбС-Пловдив), а от кметовете на райони или упълномощени от тях
зам.-кметове – за териториите на съответните райони. Разрешение за ползване на
място общинска собственост за поставяне на обект с кампаниен характер се издава
за площ не по-малка от 2 кв. м.; (2) Разрешението за ползване на място по ал. 1
се издава въз основа на заявление (образец), подадено лично от заявителя или
негов представител с нотариално заверено пълномощно. Към заявлението се
прилагат следните документи: 1. Удостоверение за регистрация по БУЛСТАТ
(изисква се само за лица, които са регистрирани по Закона за
регистър БУЛСТАТ).; 2. Одобрена схема за поставяне на преместваемия
обект.; 3. Други документи, на които се позовава
ползвателят и които се изискват за извършване на съответния вид дейност.; 4.
Нотариално заверено пълномощно (изисква се в случаите, когато заявлението не се
подава лично от заявителя).; 5. (Отменен с Решение № 2303 от 02.12.2016г. на
АС-Пловдив и потвърдено с Решение № 7624 от 15.06.2017 г. на ВАС); (3) Срокът
на разрешенията за ползване на място по ал. 1 е съответно: - не повече от
1(една) година – за ползване на място общинска собственост за поставяне на мобилен
преместваем обект, - не по-дълъг от три месеца – за ползване на място общинска
собственост за поставяне на преместваем обект с кампаниен характер.”. В
заявлението е посочено, че заявителят е уведомен, че в 7 –дневен срок след
изтичане на 14 – дневния срок за издаване на разрешението за ползване, следва
да се яви да получи същото.
С
Решение №
7624 от 15.06.2017г. постановено по адм.д.№ 366/2017г. е оставено в сила
Решение № 2303 от 02.12. 2016г., постановено по адм. д. № 2070/ 2016г. на
Административен съд– Пловдив, с което е отменена т.5 от ал.2 на чл.6 от
цитираната наредба. Отменената т.5 от ал.2 на чл.6 от наредбата е предвиждала
към заявлението за издаване на разрешение за ползване на място да се представя „справка
за липсата на задължения към Община – Пловдив (която се прилага служебно)“ –
предпоставка за допускане на заявлението за разглеждане /участие в процедурата
по издаване на разрешението за ползване на място общинска собственост/.
Следователно, установени
системни нарушения не са основание за отказ да бъде удовлетворено заявление за
издаване на разрешение за ползване на място общинска собственост, според
действащата наредба.
3. Изричният отказ да бъде разгледано
заявление вх.№ 21 Ф 2861/20.04.2021г. е издаден от Кмета на Община Пловдив, компетентен
орган по см. на чл.6 ал.1 от Наредба за реда и
условията за издаване на разрешение за ползване на място общинска собственост
на територията на община Пловдив.
Административният акт е мотивиран от
фактическа страна с наличието на констативни протоколи и АУАН, като е възприета
за осъществена хипотеза на чл.27 ал.2 т.2 АПК. Съгл. чл.27 ал.2 т.2 АПК : „
Административният орган проверява предпоставките за допустимостта на искането и
за участието на заинтересованите граждани или организации в производството по
издаването на индивидуалния административен акт: 2. липса на висящо
административно производство със същия предмет, пред същия орган и с участието
на същата страна, независимо дали е във фазата на издаване или оспорване;”. Според
предпоставката за допустимост на искането /заявлението в случая/ по чл. 27 ал. 2
т. 2 АПК - за да е допустимо административното производство следва
да липсва висящо административно производство със същия предмет, пред същия
орган и с участието на същата страна, независимо дали е във фазата на издаване
или оспорване.
Хипотезата на чл.27 ал.2 т.2 АПК и
респект. извод за недопустимост на заявлението не е налице, тъй като в случая
отсъства идентичност по отношение висящо административно производство със същия
предмет. Фактическите обстоятелства – констатирани нарушения на санитарно-хигиенните изисквания и условията за поддържане
на реда и чистотата в зоната на дейността на търговското дружество – заявител
за издаване на разрешение за ползване на място общинска собственост за
поставяне на преместваеми обекти, не попадат в обхвата на висящо
административно производство със същия предмет спрямо предмета на
производството по издаване на поисканото разрешение за ползване на общинско
място. Констатациите за нарушения при осъществяване на дейността посредством
ползване на общинско място за разполагане на преместваем обект обосновават
извод за административно-наказателно производство по реда на ЗАНН във вр. с Раздел IV „КОНТРОЛ И САНКЦИИ” от наредбата. Заявлението от
20.04.2021г. е начало на административно производство за издаване на
индивидуален административен акт по реда на АПК. Двете производства не са
идентични по предмет, независимо от идентичност на орган и страна. За
възприемане наличието на предпоставка по чл.27 ал.2 т.2 АПК с извод за
недопустимост на искането пред административния орган, следва да са налице
едновременно трите елемента - висящо
административно производство със същия предмет, пред същия орган и с участието
на същата страна, независимо дали е във фазата на издаване или оспорване.
В писмото на Директорът
на ПОИ се настоява във вр. с посочените системни нарушения двете разрешения да
бъдат преждевременно прекратени – неблагоприятната последица се отнася за
действието на разрешенията, макар наредбата да не предвижда такава последица. Както
бе посочено, разрешението за ползване на място-общинска собственост се отнема :
т.11 – 11.1 – когато мястото не се използва по предназначение; 11.2 – когато не
се използва от лицето, на което е предоставено; 1.3 – когато обществени нужди
налагат това /съгл. чл.22 от Наредба за реда и условията за издаване на
разрешение за ползване не място общинска собственост на територията на община
Пловдив/. Предвид цитираното решение на ВАС, към момента на подаване на
заявлението от 20.04.2021г. няма изискване за представяне на документ - справка
за липсата на задължения към Община – Пловдив. Към дата на издаване на изричния
отказ отсъства информация за влязло в сила наказателно постановление относно
констатираните нарушения и съставения АУАН. Тоест, фактическите обстоятелства в
изричния отказ не обосновават извод за осъществена хипотеза на чл.27 ал.2 т.2 АПК.
В съдебната практика е възприето, че
административно-наказателната отговорност за виновно неизпълнение на
административноправни задължения е независима и самостоятелна от административното
производство по АПК за издаване на административен акт или за налагане на
принудителна административна мярка /ПАМ/. Основание за налагане
на ПАМ е самото нарушение и предвидените от закона последици на различни
отговорности – ЗАНН и АПК, нямат обуславяща връзка, извън общия правопораждащ
юридически факт - допуснатото закононарушение. Административното производство
по заявлението за издаване на разрешение за ползване на общинско място за
поставяне на преместваем обект /мобилно съоръжение/ не е производство за
налагане на ПАМ, като производството по издаването на заповед за налагане на
ПАМ по реда на АПК също не е идентично с производството по налагане на
административно наказание по реда на ЗАНН.
Разликата в предмета на производствата по налагане на
административно наказание и издаване на разрешение за ползване на общинско
място отрича хипотезата на чл.27 ал.2 т.2 АПК, въз основа на която е издаден
отказа за разглеждане на заявлението от 20.04.2021г. Волеизявлението на Кмета
на общината относно заявлението от 20.04.2021г. – същото не може да бъде
разгледано по същество и остава без последствия, представлява изричен отказ по
см. на чл.197 АПК, основан на чл.27 ал.2 т.2 АПК. При отсъствие на основания за
прилагане нормата на чл.27 ал.2 т.2 АПК с извод за недопустимост на
заявлението, заявлението е допустимо, а отказът – незаконосъобразен.
Жалбата се приема за основателна и са дължими за присъждане
направените разноски в размер на 350лв. /50 лв. държавна такса и 300лв.
адвокатско възнаграждение – под минимума по чл.8 ал.3 от Наредба № 1 / 2004г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения/ .
Мотивиран с изложеното и на основание
чл.200 ал.1 АПК, съдът
О П Р Е Д Е Л И :
Отменя изричен отказ на Кмета на
Община Пловдив да разгледа по същество заявление вх.№ 21 Ф 2861/20.04.2021г.,
обективиран в писмено уведомление изх.№ 21 Ф 2861 / 28.04.2021г.
Изпраща преписката на Кмета на Община
Пловдив за произнасяне с акт по същество относно заявление вх.№ 21 Ф
2861/20.04.2021г., подадено от Бурнарски ЕООД, гр.Пловдив.
Осъжда Община Пловдив да заплати на Бурнарски
ЕООД, гр.Пловдив, ж.к.Изгрев, ул.Вратцата № 10, бл.10, вх.Б, ет.5, ап.9, ЕИК
*********, 350лв. съдебни разноски.
Определението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд в 7-дневен срок с частна жалба от страните,
участващи в административното производство.
Препис от определението да се изпрати
на жалбоподателя и на Кмета на Община Пловдив.
Административен съдия :