Решение по дело №1795/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.27 и сл. от ЗУСЕФСУ, вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Варна, чрез процесуален представител – гл.ю.к. Св.М., против Решение № РД-02-36-858/20.07.2023г. на Зам.министър и Ръководител на УО на ОПРР, с което е наложена финансова корекция в общ размер на 59 107.80 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по два договора.

В жалбата се твърди незаконосъобразност на оспорения административен акт. Подробно са изложени съображения за всяка от трите точки, по които в същия са констатирани нарушения и въз основа на тях е наложена санкцията. По т.1 се сочи, че заложеното към участниците в обществената поръчка изискване е законосъобразно и с него не са ограничавани лица необосновано, тъй като същите са изцяло съобразени с предмета, сложността, стойността и обема на поръчката, което е в унисон и със съдебната практика на ВАС. Решението в тази част по т. 1.1 се счита за неправилно като постановено в противоречие с материалния закон доколкото при посоченото изискване Община Варна стриктно е спазвала разпоредбата на чл.63, ал.1 от ЗОП. По отношение на т. 1.2 от решението, в която управляващият орган е приел, че са налице ограничителни изисквания като са определени пределни прогнозни стойности за отделните дейности в поръчката се твърди, че Община Варна като възложител не е извършила нарушение, тъй като стриктно е посочила прогнозните стойности на отделните дейности така, както са разписани в бюджета на проекта, който е одобрен за финансиране по програмата и съответно не може да се твърди, че е нарушила конкретна забрана на ЗОП. Поддържа се, че посочване на стойности на отделните три основни дейности в документите улеснява изпълнението на договорите и отчитаните им, позволява на участниците предварително да са информирани за отделните три основни стойности на трите дейности – проектиране, строителство и авторски надзор, когато подготвят офертата си. По отношение на т. 3 от решението, където органът е приел, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертата е незаконосъобразна, в жалбата се сочи, че в същата е предвиден начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и който не е в зависимост от останалите подадени оферти, съответно не е обусловен от съпоставката им. В този смисъл същата се явява достатъчно справедлива и несубективна при изготвяне на оценките, поради което и се явява законосъобразна. По същество се моли да се отмени решението, като неправилно и незаконосъобразно.

В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез процесуалния представител гл.ю.к.М., жалбата се поддържа на сочените в нея основания и се пледира за уважаването й.

Ответната страна – Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в писмото придружаващо преписката и в допълнителни писмени становища от 27.09.2023г. /л.73/ и от 25.10.2023г., оспорва жалбата. В същите поддържа, че решението е издадено от компетентен орган, съдържа реквизитите на чл. 59 от АПК, и съответства на приложимите материално-правни разпоредби. Сочи, че обявеното от Възложителя в обявлението за обществената поръчка - /раздел ІІІ.1.З./, и в документацията за участие /раздел Б, Специфични изисквания, Критерии за подбор, т.2.1. и т. 2.2/, изискване към участниците да са изпълнявали подобна услуга за строителство /чл.3 ал.1 т.1 б.“б“/ в рамките на последните 3 години, се явява ограничително условие, доколкото разпоредбата на чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ ЗОП, предвижда този срок да е 5 години. По отношение на второто нарушение излага, че определянето на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в поръчката, е ограничително и въведено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл.46, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя следва да се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета й са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта. Сочи, че определянето на отделни пределни стойности ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката. Счита за правилни и констатациите за незаконосъобразно приета от възложителя Методика за оценяване. Конкретно сочи, че начинът за определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. С въведените подпоказатели XI и Х2 се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства. което нарушава забраната на чл.33, ал.1 от ППЗОП, като посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер. Твърди, че нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз, посредством извършването на неоправдан вид разход, като оспорения акт съответства и на целта на закона. По изложените съображения, счита жалбата за неоснователна и по същество моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на ю.к. възнаграждение в полза на МРРБ.

Съдът, след запознаване с представените по делото писмени доказателства, както и с тези на ел.носител CD, съставляващи административната преписка, приема за установено от фактическа страна следното:

На 28.09.2020г. между МРРБ – Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /ОПРР/, представлявано от ръководителя на Управляващия орган на ОПРР от една страна, и Община Варна – бенефициент по договора, представлявана от Кмета, от друга, на осн.чл.45 ал.2 от ЗУСЕСИФ вр.чл.45 ал.1 т.1 от ЗУСЕСИФ е сключен Административен договор № от ИСУН – BG16RFOP001-1.002-0007-C01, № РД-02-37-85/28.09.2020г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.002-0007 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Варна“. В т.2.2 от договора е посочено, че проектното предложение е на стойност 1 217 005.44 лв., от които 67 410.07 лв. собствен принос на бенефициента.

В изпълнение на сключения административен договор с Решение № 5442/23.12.2019г. на Кмета на Община Варна е открита процедура по чл.18 ал.1 т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ на 8 многофамилни жилищни сгради по проект № BG16RFOP001-1.002-0007 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Варна“, по две обособени позиции.

В резултат на проведената процедура са сключени следните договори:

-Между Община Варна и „Поли Йорд“ ЕООД Договор № BG16RFOP001-1.002-0007-С01-S-05 от 15.12.2020г. по Позиция 1, на стойност 445 530 лв. без ДДС; и

-Между Община Варна и „Солей 06“ ООД Договор № BG16RFOP001-1.002-0007-С01-S-06 от 15.12.2020г. по Позиция 2, на стойност 421 795 без ДДС.

При УО на ОПРР e постъпил сигнал, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности под № 2212.

Данните от регистрирания сигнал са подробно описани в изпратеното чрез ИСУН от УО до Бенефициентът Писмо изх. № 99-00-6-379 от 30.06.2023 г., с което на същия е разяснено правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, като е изразено и първоначалното становище на УО на ОПРР.

В законоустановения срок е постъпило възражение на бенефициента през ИСУН с № BG16RFOP001-1.002-0007-C02-M108/13.07.202 г., в които по идентични с жалбата до съда аргументи, е изразено мотивирано становище за неоснователност на сигнала.

Изложените в сигнала твърдения за допуснати нарушения при провеждане на обществената поръчка и мотивите за уважаване на същите, обективирани в оспорения акт, се свеждат обобщено до следното:

1.В обявлението /т.ІІІ.1.3/ и в ДУ /раздел ІІ, б. „Б“,т.2.1./ е поставено изискване участникът да е изпълнил за последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, поне една дейност - услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката независимо дали участва за една или за всички обособени позиции, като за „сходни с тези на поръчката дейности - услуги” се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти: за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за сграда. Поставено е и изискване участникът да е изпълнил за последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности – строителство с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката, като под строителство, сходно с предмета на поръчката, се разбира: ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за обект/строеж - сграда. Обектът да е приключил с акт обр. 15.

В сигнала е посочено, че дейността по проектиране в рамките на извършването на инженеринг се приравнява на дейността по строителството, от което е направен извод, че времето за доказване на опит следва да бъде 5 години. Твърди се, че въведеното изискване противоречи на чл.2 ал.1 т.1 и т.2, и ал.2 от ЗОП.

Жалбоподателят е възразил, че няма законово изискване, когато дейността проектиране се доказва чрез договор за инженеринг възложителите да допускат последната да е в рамките на предходните 5 години. Напротив, законът изисква проектирането да се докаже в по-кратък /3- годишен/ период, за да имат участниците последните и актуални познания и опит в областта на проектирането и нормите за него. Счита, че е налице неправилно тълкуване на материалния закон - чл. 63, ал.1, т.1, буква "а" от ЗОП, която разпоредба се отнася единствено до строителство.

УО е приел сигналът в тази част за основателен. Изложил е мотиви, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимия период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години, съгласно изискването на чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗОП, поради което поставеното изискване за последните 3 години се явява ограничително за лицата, които са придобили опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. В заключение е приел, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, тъй като: 1. произтича от действието на бенефициента – Възложител; 2.нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква „б“ от ЗОП и чл. 63, ал.1, т.1, буква "а" от ЗОП; и 3. има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията /неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано/ и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта;

2.В обявлението /т.II.1.5 и т.II.2.6/ и в ДУ /част III, раздел I, т.7/ възложителят е посочил общата прогнозна стойност на поръчката – 887 560.25 лв. без ДДС, както и прогнозните стойности на отделните обособени позиции – за ОП1 - 455 981,74 лв., а за ОП2 - 431 578,51 лв. Едновременно с това в ДУ /част III, раздел I, т.7/ са предвидени максимални стойности за отделните дейности, включени в предмета на поръчката /проектиране, авторски надзор/, както за цялата обществена поръчка, така и по обособени позиции и за всяка една от 8-те отделни сгради например:

1.ул.“Белгород“ № 6 на стойност 97 873.36 лв. без ДДС, в Това число:

-до 5 214.35 лв. без ДДС разходи за проектиране и авторски надзор, от които:

-4 171.48 лв. за проектиране; и

1 042.87 лв. за авторски надзор;

и т.н., подробно описани със съответните стойности на стр.4-6 от Решението.

В допълнение, в ДУ /раздел IV, т. III (4)/ възложителят е предвидил, че при изготвяне на ценовото предложение участниците следва да се съобразят с максимално разполагаемия финансов ресурс на възложителя за изпълнение на предмета на поръчката в размер на обявената прогнозна стойност без ДДС, както и на отделните части в зависимост от отделните три вида дейности. Оферти на участниците, които надхвърлят обявения финансов ресурс за настоящата поръчка и/или за част от нея, ще бъдат отстранени като неотговарящи на предварително обявените изисквания за изпълнението на поръчката.

В сигнала е изразено становище, че така заложеното условие е ограничително и в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, доколкото като е определил максимални стойности за всяка една от дейностите, включени в предмета на поръчката, както и за всяка една от сградите, възложителят е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата.

Възложителят е възразил, че прогнозните стойности на отделните дейности са посочени така, така както са разписани в бюджета на проекта, който е одобрен за финансиране по ОПРР. Поради това, както и предвид разпоредбите на ЗОП, даващи възможност на възложителя да определя такива отделни прогнозни стойности, счита че не може да се твърди, че с този си действия е ограничил необосновано лицата да представят предложенията си, респ. че е нарушил конкретна забрана по ЗОП. Счита, че посочването на отделни стойности на трите основни дейности, дава предварителна информация на участниците, улеснява изпълнението на договорите и тяхното отчитане.

И по тази точка УО е счел констатациите на подателя на сигнала за основателни. Изложил е мотиви, че определянето на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в поръчката, е ограничително и въведено в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.46, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като определянето на отделни пределни стойности ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката. Освен това е приел, че определянето на такива стойности не се налага и с оглед конкретния предмет на поръчката. В заключение е приел, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, тъй като: 1. нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП; 2.нарушението произтича от действието на бенефициента – Възложител; и 3. има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като с оглед поставените условия не е допуснат неопределен потенциален кръг от заинтересовани икономически оператори да представят оферти, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

3.Възложителят е приел методика за оценка на офертите, която включва два показателя:

1. Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката – П1, който се състои от два подпоказателя:

1.1. Х1 - Предложение относно изпълнение на дейностите по проектиране с тристепенна скала на оценяване /1, 5 или 10 точки/

1.2. Х2 – Предложение за изпълнение на строителството.

1.2.1. КТП – Предлаган подход за качествено изпълнение на строителството /5, 10 или 20 точки/.

1.2.2. КТП2 – Организация за изпълнение на строителството /7, 15 или 20 точки/..

1.2.3. КТП3 –Мерки за опазване на околната среда /5 или 10 точки/.

КТХ1 и КТП2 имат тристепенна скала на оценяване, а КТП3 – двустепенна.

2. Ценово предложение – П2.

Техническото предложение има тежест 60 % от общата оценка, а ценовото предложение – 40 %.

Конкретните изисквания за всеки подпоказател са подробно описани в оспореното решение /л. 9-13/.

Констатациите в сигнала, по тази точка най-общо се свеждат до следното: Начинът за определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. С въведените подпоказатели XI и Х2 се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства. което нарушава забраната на чл.33, ал.1 от ППЗОП, като посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер. С въведените елементи и начина на оценяването им възложителят изисква техническото предложение да съдържа определена информация/обем на описание без оглед на конкретни оферирани параметри и ниво на изпълнение на поръчката. С тези подпоказатели се стимулира описание на последователност на изпълнение, разпределение на задачи и отговорности, организация, подходи, анализи, начини на изпълнение, мерки и начини за контрол и т.н., независимо от тяхната ефективност, т.е. оценява се количество на информацията, а не качество на изпълнението. Изложено е, че подобен подход предпоставя субективизъм при оценяването. Не дава възможност на участниците да разберат какъв точно е подходът на комисията при оценяването. Такава методика противоречи и на заложените в ЗОП принципи на равнопоставеност, публичност и прозрачност, тъй като присъждането на точки е свързано не с предмета на поръчката, а с офертите на другите участници.

Във възражението си, бенефициентът е настоял, че описаните констатации са неоснователни, тъй като заложените критерии са достатъчно ясни, за да може всеки участник да разбере начина на оценяване и броя точки които би получил със своето предложение. Показателите са съобразени със спецификата на поръчката, като съдържат достатъчно конкретика относно постигане на заложените цели и очакваните резултати от изпълнението. Заложените показатели дават възможност за съпоставка на всички оценяеми оферти, при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време.

Разглеждайки сигнала, при анализ на така одобрената от бенефициента методика, с оспореното решение органът е счел за изцяло основателни констатациите на подателя на сигнала. Приел е същия за конкретно, ясно и изчерпателно обоснован, поради което изцяло е препратил към изложените в него констатации и изводи /л.31/. В заключение е формирал извод, че допуснатите нарушения /въведени в документацията ограничителни критерии за възлагане са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същите следва да се квалифицират като „нередност“: 1.нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл.70 ал.7 т.1 и т.2 от ЗОП, вр. чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП, вр. чл.2, ал. 2 от ЗОП; 2.нарушението произтича от действието на бенефициента Община Варна, чрез вземане на решение и одобряване на документация за обществена поръчка, при съществен порок; и 3. има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията /неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано/ и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.

С оспореното решени УО е квалифицирал трите нарушения като нередност по т.11 от Раздел І към Приложение № 1към чл.2ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ /Наредбата/. Като е отчетено минимално ниво на конкуренция /т.к. са получен две оферти, които са допуснати и отговарят на процесните условия/, с Решението е определен 5 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатите договори с изпълнители по ОП 1 и ОП 2. Посочено е, че поради спецификата на разглежданите нарушения, които влияят на нивото на конкуренция в поръчката, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което и на основания чл.3 ал.2 от Наредбата в случая е използван пропорционален подход. Подчертано е, че на осн. чл.7 от Наредбата процентът на финансови корекции не се натрупва, а е определена обща корекция за всички нарушения в определения размер от 5 %.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е депозирана в срока по чл.149 ал.1 от АПК и чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ, от легитимиран субект – адресат на оспорения индивидуален административен акт, и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. По нейната основателност, съдът съобрази следното:

В кръга на дължимата служебна проверка по чл.168 ал.1 от АПК съдът на първо място констатира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПРР /арг. от чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, приложена с административната преписка/ и в изискуемата с чл.59 ал.2 от АПК вр.чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. Поради това, оспореният акт не страда от пороци, водещи до неговата недействителност.

Жалбоподателят не твърди, но при извършената служебна проверка съдът констатира допуснати в хода на административното производство съществени процесуални нарушения, касаещи нарушението по т.3 – констатирана незаконосъобразна методика. В оспорения акт, по тази точка органът не е изложил приетите от него фактически основания, доказващи твърдяното нарушение на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, вр. чл.33, ал.1 от ППЗОП, вр. чл.2 ал.2 от ЗОП. В част ІІ „Правни изводи“ на оспореното решение същият е извел само общ извод за допуснато нарушение, като е посочил единствено неговото правно основание, без последното да е мотивирано с конкретно изискване от методиката. Ответникът се е задоволил само да препрати към констатациите на сигнала, изложени в част 1. "Описание на нарушенията", без да формира свои конкретни мотиви, в нарушение изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК. Описанието на констатациите в сигнала, не може ефективно да изпълнява ролята на мотиви на органа по смисъла на ТР № 16/1975 г. на ОСГК на РБ. В посоченото, задължително за съдилищата тълкувателно решение, мотивите на ИАА могат да се съдържат и в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта органи. В случая тази хипотеза не е налице.

Освен това, съдът констатира, че в оспорения акт липсва и каквото и да е обсъждане на направените от възложителя, във връзка със сигнала възражения по тази точка, в нарушение изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕФСУ. Т.е. само формално на жалбоподателя е предоставена тази възможност, без да може ефективно да се възползва от нея.

Предвид горното, съдът намира, че по отношение нарушението по т.3, оспореното решение страда от порок, поради допуснато съществено процесуално нарушение, довело до нарушаване правото на защита на жалбоподателя и до невъзможност за извършване на ефективен съдебен контрол.

В останалата част решението не е засегнато от този порок, доколкото производство е образувано и водено при спазване да административнопроизводствените правила, в частност изискванията на чл.73 от ЗУСЕСИФ. Процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал, вписан в съответния регистър. На бенефициента е осигурена възможност да депозира възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Постановеното решение по отношение нарушенията по т.1 и т.2 съдържа фактически и правни основания, които да позволят съдебен контрол за законосъобразността му.

По отношение съответствието на акта с материалния закон съдът намира следното:

Съгл.чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова делегация, установена в чл.70 ал.2 от ЗУСЕСИФ, с ПМС № 57/28.03.2017г е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции (включително нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9), и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в сила от 31.03.2017г. /Наредбата/. Нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.

В чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013 е дадена легалната дефиниция на понятието „нередност” - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да има „нередност”, следва да е налице проявление на трите елемента, по които в оспореното решение има изрични мотиви: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. то да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. от нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно по делото е обстоятелството, че Община Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г., Общината осъществява задължителните за икономическия субект действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ. Община Варна има и качеството на бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ рег. Административен договор рег.№ РД-02-37-85/28.09.2020г., № от ИСУН – BG16RFOP001-1.002-0007-C01, по проект „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0007 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Варна“.

1.Относно нарушението по т.1.1 от Решението, съдът съобрази следното:

В Обявлението за обществена поръчка – /т.ІІІ.1.3/ и в ДУ /раздел ІІ, б. „Б“,т.2.1./ е поставено изискване участникът да е изпълнил за последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, поне една дейност - услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката независимо дали участва за една или за всички обособени позиции. По тази точка съдът споделя извода на ответника за осъществено нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП по отношение на критерия за подбор по чл.63 ал.1 т.1 б. „б” от ЗОП.

В случая, възложителят е очертал предмета на поръчката си по следния начин: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на 8 многофамилни жилищни сгради, като изрично е формулирал и дейностите в обхвата на поръчката, а именно: подготовка на инвестиционен проект във фаза технически проект, извършване на строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството. Съобразно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят има възможност за определяне на критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като изисква от участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата - за строителство или за последните 3 години от датата на подаване на офертата - за доставки и услуги. По смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП строителство е налице, когато съответната дейност има за предмет: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. Анализът на цитираните разпоредби и на Приложение № 1 към чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, разкрива едно широко понятие за строителство, което включва в съдържанието си и дейности, които притежават признаците на услуги по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Даденото определение изцяло покрива предмета на поръчката. Тъй като тези дейности са тясно свързани със строителството, ЗОП ги квалифицира като строителство, а не като предоставяне на услуга, както неправилно ги е интерпретирал възложителят чрез изискването за придобиване на опит, което е сведено само до предоставяне на услуга по проектиране в законоустановения период, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП, но не и в кръга на изпълнен инженеринг по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "а", предл. 2 или чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "б", предл. 2 от ЗОП.

Предвид горното, съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че ответникът неправилно е тълкувал и приложил разпоредбата на чл.63 ал.1 т.1 от ЗОП.

Неоснователно също така жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл.63 ал.2 от ЗОП, според която в случаите по ал.1 т.1 на текста, когато естеството на поръчката го налага, възложителите могат да приемат опит за период, по-дълъг от посочения, като тази възможност се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата – от една страна в този случай възложителят е поставил условие за по-кратък от законоустановения, а не за по-продължителен период на опита. От друга страна, дори и при приложение на чл.63 ал.2 от ЗОП изискуемия по-продължителен период на опита следва да е обявен и еднакъв за всички потенциални участници в процедурата – противното би довело до субективизъм и липса на ясни критерии.

В контекста на изложеното и с оглед обстоятелствата по конкретния казус, следва да се приеме, че възложителят е формулирал незаконосъобразни критерии за подбор. Подобно на изводите на УО, съдът счита, че законовите изисквания биха били спазени при въведени критерии, според които опитът в проектирането да се доказва с дейности през последните пет години когато проектирането се извършва заедно с изпълнение на СМР, т. е. когато то представлява строителство по см. на чл.63, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗОП и съотв. с дейности през последните три години, само когато проектирането е самостоятелна услуга. В резултат на процесните изисквания за опит, жалбоподателят е изключил възможността за доказване на опит в проектирането, придобит чрез инженеринг през последните пет години, с оглед на което същите правилно са квалифицирани от органа като ограничителни спрямо потенциалните участници. Това е така, тъй като е напълно възможна хипотеза, в която икономическите оператори да са изпълнявали инженеринг в периода над трите години по чл.63, ал.1, т.1, б. „б“ от ЗОП, но в рамките на периода по чл. 63, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗОП.

Освен това, като не е поставил изискване към участниците да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години, възложителят е поставил критерий за подбор, който не му дава гаранция за възможността на участниците да изпълнят предмета на поръчката в цялост, а само за част от предмета.

Изложеното сочи на изводи за обществена поръчка, проведена при ограничителни критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда. Осъществено е нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, вр. чл.3 ал.1 т.1 б.“б“, вр. чл.63 ал.1 т.1 б.“а“ от ЗОП, вр., което правилно УО е квалифицирал като нередност по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ вр. с т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

2.Относно нарушението по т.1.2 от Решението, съдът съобрази следното:

Между страните е безспорна гореописаната фактическа обстановка, а именно, че в обявлението /т.II.1.5 и т.II.2.6/ и в ДУ /част III, раздел I, т.7/ възложителят освен общата прогнозна стойност на поръчката /887 560.25 лв./ и прогнозните стойности на отделните обособени позиции /за ОП1 - 455 981,74 лв., а за ОП2 - 431 578,51 лв./, едновременно с това, като критерии за подбор е посочил и максимални стойности за отделните дейности, включени в предмета на поръчката /проектиране, авторски надзор/, както за цялата обществена поръчка, така и по обособени подпозиции и за всяка една от 8-те отделни сгради. Освен това кумулативно е заложил изискване /раздел IV, т. III (4)/ при изготвяне на ценовите си предложения участниците да се съобразят с максимално разполагаемия финансов ресурс за изпълнение както на обявената прогнозна стойност на поръчката в цялост, така и на отделните части в зависимост от отделните три вида дейности, като е записано, че ценовите оферти, които надвишават някои от тези показатели, ще бъдат отстранени.

Съдът изцяло споделя становището на УО, че с тези условия възложителят е поставил незаконосъобразни критерии за подбор. Може би за възложителя този подход е обоснован от гледна точка по-голяма яснота и отчитане на отделните разходи, но на практика със същия се създават допълнителни пречки пред потенциалните кандидати, тъй като те следва да съобразяват максимални стойности не само на цялата оферта за предмета на обществената поръчка, а и за конкретно посочени нейни части. В случая предметът на поръчката е инженеринг, който включва три дейности – изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР, за този предмет се определя обща прогнозна стойност, за отделните дейностите не следва да се определят пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти, как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството.

Съгласно чл.21, ал. 7 от ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството, т.е. прогнозната стойност на поръчката се определя в цялост. По аргумент на чл.59 ал.2 от ЗОП, допустимо е определяне на отделни прогнозни стойности само по отношение на обособените отделни позиции, но не и определяне максимални стойности за подпозиции.

Въвеждането на максимални прогнозни стойности на отделните дейности в процедурата, ограничава самостоятелната преценка на потенциалния участник за начина на офериране на ценовите предложения. Така участникът е обвързан от виждането на възложителя за стойността на дейностите и индиректно е мотивиран да прехвърли част от разходите от една дейност в друга. В този смисъл, обосноват се явява изводът на УО, че така въведеното изискване би могло да има ограничителен и възпиращ ефект спрямо заинтересовани икономически субекти и да повлияе върху конкурентната среда по процедурата.

Основание да се приеме, че въведения критерий е ограничителен е и въвеждането на кумулативно изискване за това офертата да не е по-висока от прогнозната стойност под риск от отстраняване на кандидата е въведено изискване. Отстраняването на участник от процедурата е особено крайно изискване, което освен това не се предвижда нито в задължителните основания за отстраняване уредени в чл. 54 от ЗОП, нито в незадължителните такива по чл. 55 от ЗОП. Наличието на оферта с по-голяма прогнозна стойност от обявената такава на обществената поръчка би следвало да е критерий за подбор съгласно изискванията на чл, 70, ал. 2 от ЗОП, но не и основание за отстраняване.

Освен това ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите им са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях.

3.По прието с оспорения акт нарушение по чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, вр. чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, вр. чл.2 ал.2 от ЗОП, съдът намира в тази част жалбата за основателна, по следните съображения:

На първо място, както беше посочено и по-горе, в тази част оспореното решение е засегнато от съществено процесуално нарушение, обуславящо незаконосъобразност на акта в тази част. За пълнота, съдът намира за необходимо да посочи, че намира описаните в акта констатации и изводи на подателя на сигнала, към които е препратил и УО за неоснователни, по следните съображения:

Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Нормата на чл.70 ал.7 от ЗОП сочи, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: т.1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; т.2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; т.3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая спорният между страните въпрос е изпълнени ли са изискванията на чл.70 ал.7 т.1 и т.2 от ЗОП.

В случая изготвената методика съдържа два показателя – техническо предложение за изпълнение на поръчката П1 – 60 т., състоящ се от два подпоказателя: Х1 – предложение относно изпълнение на дейностите по проектиране, и Х2 - предложение за изпълнение на строителството. Предложението за изпълнение на строителството – Х2, се образува от три подпоказателя – предлаган подход за качествено изпълнение на строителството – КТП1, организация за изпълнение на строителството – КТП2, мерки за опазване на околната среда – КТП3, като КТП1 и КТП2 имат тристепенна скала на оценяване, а КТП3 – двустепенна. Вторият показател е ценово предложение за изпълнение на поръчката П2 – 40 т.

В тази част е прието, че начинът за определяне на оценката по показател П1 не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Посочено е, че методиката не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Тези изводи са мотивирани с това, че въведените подпоказатели Х1 и Х2 /с подпоказатели КТП1, КТП2 и КТПЗ/ се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства. Посочено е, че с въведените елементи и начина на оценяването им, възложителт изисква техническото предложение да съдържа определена информация/обем на описание, без оглед на конкретно оферирани параметри и ниво на изпълнение на поръчката, както и че с въведените подпоказатели се стимулира описание на последователност на изпълнение, разпределение на задачи и отговорности и др., т.е. оценява се количество на информация, а не ефективност. Дадено е за пример, че по подпоказател Х1 офертата ще получи 5 или 10 точки, ако е посочено разпределението на задачите и отговорностите между предлаганите от участника експерти /проектанти/, и 1 точка, ако не е. Посочено е, че е аналогичен подход е възприет и по подпоказател Х2, като по подпоказател КТП1 се присждат максимален брой точки 20 ако е налице предложение относно мерки за контролна качеството по време на изпълнението на СМР и меркиза контрол на камеството на материалите.

Прието е, че с горното се нарушава забраната на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Съдът не споделя това становище. Съгласно нормата на чл.33 ал.1 изр.2 от ППЗОП не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на това изискване е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. При отчитане на предмета на делото, техническите спецификации, наличието на технически инвестиционен проект, количествено-стойностна сметка – исканата информация не е оценяване на „пълнотата и начина на оценяване“ на информацията. В разписаните показатели и подпоказатели ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. В случая предвидената скала включва конкретно посочени задължителни и надграждащи компоненти с ясно определен обхват, като включването им в офертата носи съответния брой точки. Не е налице преценка на начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

На следващо в сигнала е посочено, че прилагането на одобрената методика предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията, тъй като дадените указания не съдържат достатъчна конкретика/яснота, гарантиращи обективна оценка. Даден е пример с предвидено присъждане на максимален брой точки по подпоказатл КТП2 ако в техническото предложение са анализирани основните обстоятелства /времеви /закъснения/, природни и външни за участника/, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка, като никъде възложителят не е дефинирал кои обстоятелства следва да се счита за основни, с оглед предмета на поръчката.

Съдът намира, че в тази част възможно най-ясно е указано кои евентуално могат да са основните обстоятелства, които могат да затруднят процеса, като в скобите са разписани примери, на които да стъпят участниците. Останалите надграждащи обстоятелства по подпоказател КТПЗ – предвидени мерки за опазване на околната среда, също не водят до неяснота и субективизъм, както неправилно е счел органът. Освен това, при този предмет на обществената поръчка, при наличието на технически инвестиционен проект, при подробната техническа спецификация, която включва подробно описание на проектното решение, неговите отделни части с необходимите дейности, изисквания – технически и нормативни, към дейностите и материалите, видове и количество строително-монтажни работи и при отчитане на факта, че участниците в поръчката са разумно /добре/ информирани и полагащи обичайна грижа не може да се твърди, че „основните обстоятелства“ не са ясни.

Допълнително следва да се посочи, че всяко методика за комплексна оценка е средство, което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно затова показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. Поради това не винаги липсата на конкретни дефиниции, при това на общоупотребими понятия и изрази, е равнозначна на недостатъчно описание на критериите за възлагане и тяхната тежест, а оттам и на неясна методика за оценка.

На трето място в сигнала е прието, респ. и възприето от УО, че одобрената методика създава предпоставки за неравно третиране. Според констатациите по отношение на подпоказател Х2 е посочено, че оценката е основана на съпоставка на всички оценими оферти и при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време. Прието е, че с така поставените условия оценяването се извършва на база на сравнение между получените от различните участници предложения, като участниците няма достатъчно информация при какви свои предложения, ще получат максимален брой точки.

Действително, предвид нормата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП. при подобен подход на оценяване би бил незаконосъобразен. В случая обаче в оспореното решение никъде цитираната норма не е посочена като нарушена /твърди се само нарушение по чл.70 ал.7 т.1 и т.2 от ЗОП/. Освен това, този извод е общ и е изведен извън контекста на обсъжданата методика в нейната цялост. Видно от методиката за оценка, конкретно по отношение на подпоказател Х2, при изписването на наименованието му е посочено следното: „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството: Х2 е Предложение за изпълнение на строителството от предмета на настоящата поръчка, съобразно нейната специфика и конкретика, относимо към постигане на заложените цели и очакваните резултати от изпълнението, която оценка е основана на съпоставка на всички оценяеми оферти и при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време“.

По нататък в методиката за оценка, на стр.9 от документацията е описан начинът на формиране на оценката по подпоказател Х2, като е посочено, че общата техническа оценка на всяко едно от предложенията относно характеристиката, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството: Х2 се изчислява по формулата: Х2 = КТП1+КТП2+КТПЗ. За всеки от подпоказателите КТП1, КТП2 и КТПЗ е посочен метод за формиране на оценката в табличен вид, като по КТП1 и КТП2 е предвидена тристепенна скала за оценяване, а по КТПЗ – двустепенна. По нататък по всеки от подпоказателите са посочени минималните изисквания за получаване на минималния брой точки, като са предвидени и надграждащи обстоятелства, наличието на които обосновава съответната по-висока оценка. На стр.8 и 9 подробно са разяснени различни понятия, като е посочено и в кои конкретни хипотези предложенията няма да бъдат оценявани.

Всичко изложено води до извода, че въпреки описанието на съдържанието на подпоказател Х2, в методиката за оценка е предвиден начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, и който не е в зависимост от останалите подадени оферти и съответно не е обусловен от съпоставката им.

В обобщение следва да се посочи, че предвид съдържанието на методиката, приложена по делото, в разглеждания случай участниците могат да предвидят при подаването на офертите си броя точки, които ще получат. Критериите, които са заложени позволяват на комисията за разглеждане на офертите, да прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат. Разписаните критерии гарантират обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качеството на крайните резултати. Налице са точни, конкретни и предвидими изисквания, чиято цел е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и ефективно изпълнение на поръчката. При това оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи обстоятелства, но без да е предвидено оценяване на съдържанието на тези надграждащи предложения, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителните обстоятелства, за които се определят допълнителни точки.

В методиката за оценка подробно е описано какви са критериите за оценяване на съответния брой точки по всяка от двете степени. Не е налице ограничаване на достъпа на участниците в конкретната процедура, което се потвърждава и от подадени няколко оферти за участие. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях, което по безспорен начин се установява от приложения по делото Доклад на оценителната комисия, видно от който в нито един момент не е имало неяснота по оценяване на участниците, съобразно критериите по предварително обявената методика.

Горното води до извод за липса на нарушение, както на общата забрана по чл.2, ал. 2 ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7, т. 1 и т.2 от ЗОП, респ. до липса на извършена нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ по тази точка.

Независимо обаче от липсата на констатирано нарушение по т.2 от оспореното решение на УО /т.3 от настоящото решение/, жалбата като краен резултат следва да бъде отхвърлена като неоснователна, тъй като другите две констатирани нарушения /по т.1.1 и т.1.2 от решението на УО/, осъществяващи състав на нередност, са достатъчно основание за определяне на корекция в посочения от органа размер. В конкретния случай са констатирани три нарушения, представляващи нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, но е определена една финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Третото от констатираните в акта на УО нарушения не е било извършено от бенефициера съобразно мотивите на настоящото решение, но това не се отразява на крайния извод за законосъобразност на оспорения акт, доколкото са приети за установени първите две нарушения. В хипотеза като настоящата, е недопустимо съдът да отменя част от мотивите на акта (в частта за нарушенията, които е констатирал, че не са извършени). Диспозитивът на административния акт за определяне на финансова корекция може да бъде изменен или отменен от съда, но в случая липсва предпоставка за това, тъй като дори и да липсват част от нарушенията, това не се отразява върху крайния резултат за определяне на ФК в размер на 5 % върху поисканите за възстановяване разходи – средства от ЕСИФ, по договора между УО и Община Варна. Това е така, тъй като по силата на чл.72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1, т.9 с. з. се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1 от с.з. Аналогична е и разпоредбата на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, която предвижда, че се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя една обща корекция, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Следвайки този законодателен подход, административният орган е определил обща финансова корекция в размер на 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатите договори.

Налице е и съответствие на акта с целта на закона по т.1.1 и т.1.2 от оспореното решение. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която се налага, с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.

Предвид гореизложеното, съдът намира, че жалбата на Община Варна срещу процесното Решение на УО следва да се отхвърли като неоснователна.

С оглед изхода на спора и основателно се явява своевременно направеното от ответната страна искане за присъждане на ю.к.възнаграждение. Жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски в минималния размер по чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ, вр. чл.78 ал.8 изр. второ от ГПК и чл. 144 от АПК - 100 лева.

Предвид горното и на основание чл.172 ал.2 предл. второ от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна, против Решение № РД-02-36-858/20.07.2023г. на Зам.министър и Ръководител на УО на ОПРР, с което е наложена финансова корекция в общ размер на 59 107.80 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по два договора.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, ю.к.възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева.

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

Съдия: