РЕШЕНИЕ №1483
гр.Русе, 30,09.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РУСЕНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, IX гр. състав, в публично заседание на седемнадесети септември през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Районен съдия: ВАСИЛ ПЕТКОВ
при секретаря Дарина Великова като разгледа докладваното от съдията гр. дело № 8167 по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази
Ищеца „Агенция за събиране на вземания" ЕАД твърди, че на 10.11,2014г. „Аксес Файненс" ООД е предоставило на ответника Т.А.Г. кредит „Бяла карта" с № 423493 в размер на 800 лева, която сума била усвоена под формата на разрешен кредитен лимит, който се усвоява чрез международна кредитна карта Access Finance/iCard/Visa. На 23.04.2016г. страните подписали анекс към договора, с който максималния размер на револвиращия кредит бил увеличен на 1000 лева. За целите на кредита на Г. бил предоставен платежен инструмент- кредитна карта № 4243493 издадена от Интеркарт Файнанс АД заедно с ПИН код. Било подписано и приложение към договора- Условия за ползване на международната платежна карта. Кредитът бил предоставен като револвиращ, за срок от 2 години и фиксиран лихвен процент от 43,2% годишно, върху усвоената и невърната сума се начислява 0,12% лихва. ГПР бил в размер на 43,2%. Месечните високи били дължими до 2-ро число на текущия месец. Заемателят усвоил общо 4390 лева.
Съгласно договора при просрочие над 3 дни кредитополучателя имал задължение да обезпечи задължението си с поръчителство. Такова задължение възниквало при всеки отделен случай на забава, а за всяко неизпълнение на това задължение се дължала неустойка в размер на 10% от усвоената и непогасена главница. Освен това при забава за заплащане на падежиралото задължение кредитополучателя дължи и разходи за събиране в размер на 2,50 лева за всеки ден просрочие. Освен всичко изброено при настъпване на предсрочна изискуемост кредитополучателя дължи и еднократна такса в размер на 120 лева,
На 07.11.2014г. „Аксес Файненс" ООД и „Агенция за събиране на вземания" АД сключили договор за прехвърляне на вземания, към който на 10.08.2017г. бил подписано приложение по силата на което вземането на „Аксес Файненс" ООД срещу Т.А.Г. било прехвърлено на „Агенция за събиране на вземания" АД, като прехвърлителят упълномощил „Агенция за събиране на вземания" АД да уведоми длъжника за прехвърлянето. Ищецът изпратил уведомително писмо до ответника за извършеното прехвърляне, но последният не бил открит. Представя уведомително писмо за цесията, което да се връчи на ответника. Ищецът се позовава на практика на ВКС (определение № 987/18.07.2011г. по гр. дело № 867/2011г. IV г.о. и Решение № 173/15.04.2004г. по гр. дело № 788/2013г. на ТК), в която практика според ищеца се приемало, че фактът кога и на кого е връчено уведомлението за прехвърленото вземане не е от значение за основателността на иска, след като по делото безспорно се установява, че претендираното с исковата молба задължение не е погасено.
Ищецът се снабдил със заповед за изпълнение по ч.гр.дело № 6095/2018г. за следните суми:
!
- 775,21 лева главница със законната лихва;
- 269,07 лева- неустойка за периода 06.05.2016г,-06.07.2016г.
- 77,50 лева такса разходи за периода 0б.06.201бг. до 06.07.2016г;
- 120 лева такса разходи за дейност на служител;
- 199,66 лева обезщетение за забава за периода 06.09.201бг.- 30.08.2018г.
- 78,83 лева разноски по заповедното производство.
Т.А.Г. не бил открит за връчване на заповедта за изпълнение, поради което на кредитора било указано да установи вземането си в исково производство, във връзка с което е предявен настоящия иск.
Т.А.Г. не е открит и в настоящото производство, поради което му е назначен особен представител, който оспорва иска. Възразява за ненадлежно съобщаване на цесията, за това, че при подписване на договора за кредит на кредитополучателя не са били своевременно представени СЕФ и Общи условия. Прави възражение за нищожност на клаузата за разходи за дейност на служител, тъй като не е доказано такива разходи да са правени. Прави възражение и за нищожност на клаузата за неустойки при неосигуряване на обезпечение, като се позовава на ЗПК и Директива 2008/48/ЕО и сочи, че задължение на кредитора е да оцени кредитоспособността на кредитополучателя преди сключване на договора за кредит.
Предявеният иск е с правно основание чл. 422 от ГПК- за установяване на вземане за което е издадена заповед за изпълнение. Материалноправното основание на вземането е по договор за цесия с правно основание чл. 99 и сл. от ЗЗД във връзка с чл. 240 от ЗЗД.
Исковете са неоснователни по няколко различни съображения:
I. По делото не е доказано усвояването на парични суми от Т.А.Г. по договора за кредит.
Съгласно чл. 2 от договора кредитът се предоставя под формата на разрешен кредитен лимит и усвоява чрез международна кредитна карта AccessFinans/iCard/Visa.
Ищецът твърди, че паричните средства по договора за кредит са усвоени чрез посочена кредитна карта, но този факт остана недоказан. По искане на „Агенция за събиране на вземания" АД по делото е изготвена експертиза, по която вещото лице е дало отговор на въпроса какви са размерите на усвоените от ответника суми по процесния договор. Вещото лице е отговорило на поставения въпрос , като се е позовало на „предоставена от първоначалния кредитор справка". Така заключението на вещото лице представлява преразказ на справка изготвена от първоначалния кредитор, за това в тази част заключението на вещото лице не може да се цени повече от споменатата справка, Посочената справка представлява частен удостоверителен документ без доказателствена стойност, тъй като подписаните частни документи удостоверяват единствено авторството на изявлението, не и неговата вярност- чл. 180 от ГПК. По делото дори не е представена споменатата справка, а същата е преразказана от вещото лице, като така не може да се докаже верността на фактите в справката, а именно не може да докаже какви суми е усвоил ответника по кредитната карта и въобще дали е усвоявал някакви суми. Доколкото в случая се твърди предоставяне на кредит чрез платежна /кредитна/ карта, всички операции извършени със съответната карта могат да бъдат надлежно установени от регистъра, който се води съгласно чл.28 във връзка с чл.9 ал.12 от НАРЕДБА № 3 от 16.07.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти, и който регистър задължително се води „по
начин, който позволява сигурно съхраняване и точно възпроизвеждане на информацията и изключва всяка възможност за нейното последващо изменение." ДОКОЛКОТО има нормативно определен начин за надеждно регистриране на операциите с платежни карти, то само проверка на съответния регистър би дал категорична информация за това какви операции са извършени с дадена карта и е недопустимо за установяване на този факт да се използва справка от едно трето лице, което дори не е издател на платежната карта.
II. На следващо място- „Аксес Файненс" ООД няма право да издава платежни карти, тъй като не е вписан в съответните регистри на БНБ, които се водят съгласно Закона за платежните услуги и платежните системи.
В член 3 от договора е посочено, че на кредитополучателя се предоставя кредитна карта издадена от „Интеркарт Файнанс" АД, а като приложение към договора страните подписват условия за ползване на международната кредитна карта. „Интеркарт Файнанс” АД е вписан в един от регистрите на БНБ по чл. 19 от Закона за платежните услуги и платежните системи, като лицензирано дружество за електронни пари. Дружествата за електронни пари са доставчици на платежни услуги (чл.З от Закона за платежните услуги и платежните системи), а платежната карта е инструмент за ползване на платежна услуга- чл.25 от цитираната НАРЕДБА № 3 от 16.07.2009 г. (отм,). Следователно „Интеркарт Файнанс" АД е дружество имащо право да издава платежни карти по смисъла на цитираната Наредба № 3.
Договорът за издаване на платежна карта обаче се сключва между „ползвател на платежни услуги, на когото е издадена картата" и „доставчика на платежни услуги"- чл. 25 от цитираната Наредба № 3. Лицензирания доставчик на платежни услуги в случая е /би следвало да бъде/ „Интеркарт Файнанс" АД, като по делото липсват доказателства за възникването на правоотношение между ответника Т.А.Г. и „Интеркарт Файнанс" АД- т.е. няма доказателства за валидно сключен договор за ползване на платежна карта. Липсват доказателства и за правоотношение между „Аксес Файненс" ООД и „Интеркарт Файнанс" АД, което да обосновава някакъв мандат на „Аксес Файненс" ООД да разпространява платежни карти издавани от „Интеркарт Файнанс" АД и да ангажира правната сфера на последното дружество. Предвид изложеното не се доказа „Аксес Файненс" ООД да е изпълнило задълженията си по договора за кредит чрез предоставяне на кредитна карта, тъй като за да се ползва кредитната карта е необходимо да има договор между ползвател и издател на картата, какъвто по делото не се установи.
В чл.2 ал.2 от договора е посочено, че страните подписват като приложение към договора условия за ползване на платежната карта. Такова приложение обаче не е представено по делото.
III. На следващо място- цесията не е надлежно съобщена на длъжника.
Настоящият състав на съда изцяло възприема разрешенията дадени в цитираните от ищеца решения на ВКС, а именно:
- Уведомлението за цесията може да се връчи на длъжника заедно с исковата молба и това уведомление следва да се зачете съгласно чл. 235 ал.З от ГПК като нов факт настъпил в хода на делото.
- Съобщаването на цесията по начало следва да се извърши от стария кредитор, но последния може да упълномощи новия кредитор да съобщи цесията. Съобщаването на цесията от новия кредитор, който действа като пълномощник на стария кредитор е валидно и поражда правно действие.
з
Освен изложеното обаче, съобщението за цесията следва да се извърши на длъжника, като съобщението за цесията връчено на особен представител не поражда действие. Съображенията за това са следните:
1. Особения представител има ограничен кръг права за целите на процеса и той не може да приема съобщаването на цесията, което е материалноправно и е свързано с възникване на правото, а не с неговото упражняване. Целта на съобщаването на цесията на длъжника е последният да узнае, кой е негов кредитор. Особеният представител по начало не може да уведоми представлявания за извършената цесия и за това връчването на съобщението за цесията на особения представител няма да достигне до длъжника и не може да породи правни последици.
2. Функцията на особения представител е да защитава интересите на ответника, но не и да съдейства за възникване на правото на ищеца, нарушавайки правото на ответника да узнае кой е негов кредитор. С особен представител, който може да получи съобщението за цесия, положението на ответника става по-лошо отколкото ако въобще не му беше назначаван представител, Назначаването на особен представител на ответника при несъобщена цесия реално обслужва интересите на ищеца (ако се приеме виждането, че особения представител може да получи валидно съобщението за цесията), а не такава е целта на този правен институт. Назначаването на особен представител не следва да прави положението на представлявания по-лошо отколкото ако въобще не му беше назначаван представител.
3. Като аргумент за допустимостта да се връчи съобщението за цесията на особения представител се сочи, че не следва укриването на длъжника да възпрепятства кредитора при упражняване на правото му. Този аргумент обаче не може да бъде възприет, тъй като няма никаква пречка пред първоначалния кредитор да събере вземането си по съдебен ред и укриването на длъжника няма да му попречи. Първоначалният кредитор обаче няма да може да прехвърли вземането си ако не може да съобщи на длъжника си за това прехвърляне, защото за да се осъществи прехвърлянето закона изисква съобщаване. В случай като процесния ищецът купува /на свой риск/ вземане, което все още не е възникнало. То може и да възникне по време на делото (ако на длъжника се връчи съобщението за цесията) но може и да не възникне, ако длъжника не бъде открит. Ищецът би следвало да е наясно с тези рискове, когато купува пакетно вземания и изискването на чл. 99 ал.4 от Закона за задълженията и договорите не следва да се игнорира за да се обслужат интересите на купувачите на дългове. Доколкото разглежданият аргумент е свързан с недобросъвестността на длъжника, който се укрива, следва да се посочи, че и процесуалното поведение на кредитора също е укоримо. Последният депозира заявление и се снабдява със заповед за изпълнение за вземане, което не съществува, и той знае, че не съществува, тъй като към момента на издаване на заповедта за изпълнение цесията безспорно не е съобщена- в заповедното производство на длъжника се връчва само заповедта за изпълнение.
4. Когато длъжник- юридическо лице смени адреса си без да впише новия си адрес в Търговския регистър- тогава книжата се прилагат по делото и се смята за връчени (чл. 50 ал.2 от ГПК) без да се назначава особен представител (Определение № 56/2014г. по ч.гр.д. № 226/2014г. на ВКС.) следователно на юридическо лице, което е сменило адреса си цесията няма да може да бъде съобщена в рамките на делото. Така физическите лица се поставят в по- неблагоприятно положение от юридическите лица, които са сменили адреса си, ако
се възприеме тълкуването, че особеният представител може да получи съобщение за цесия. Това обаче противоречи на духа на закона, който дава по-голяма защита на физическите лица отколкото на юридическите, която увеличена защита е намерила израз във възможността за ползване на правна помощ, възможността за освобождаване от съдебни такси, несеквестируемостта и др.
5. Упражняването на съществуващи права е ценност от по-висок порядък спрямо правото да прехвърлиш вземането си и за защитата й законодателят е създал фикции в процесуалния закон, които да преодолеят колизията с други защитени права. В частност фикциите на чл. 47 ал.5 и чл. 50 ал.2 от ГПК, при които едно съобщение се смята за връчено, макар да е ясно, че не е, са създадени за да се предостави възможност на кредиторите да реализират съществуващите си права, дори и когато длъжника се укрива и за да се намери баланс с правото на длъжника на защита. Тези фикции обаче са изрично уредени и обслужват правото на всяко едно лице да се обърне към съда за защита. Процесуалното право на всяко едно лице да се обърне към съда за защита се гарантира изрично от закона- член 2 от ГПК. Правото да се прехвърли вземане съгласно чл. 99 от Закона за задълженията и договорите е само една възможност, която закона не гарантира, че непременно може да бъде осъществена. Тази възможност може да бъде изключена по волята на страните или от естеството на правото (чл. 99 ал.1 от ЗЗД), съществува под условието, че ще бъде съобщено на длъжника и за да бъде реализирана тя не следва по тълкувателен път да се създава фикцията, че е съобщено на длъжника, когато реално не му е съобщено.
6. Преобладаващо е мнението, че особеният представител може да прави материалноправно възражение за прихващане, което се изтъква като аргумент за допустимостта на особеният представител да се връчи съобщение за цесия. Двете хипотези обаче са различни- възражението за прихващане е форма на защита срещу иска и способ за погасяване на дълга, а това е точно функцията, която трябва да упражнява особения представител. За разлика от това приемането на съобщение за цесия от особения представител безпредметно, предвид невъзможността на последния да уведоми представлявания. От друга страна приемането на уведомлението излиза извън функциите му по защита на интересите на представлявания. Тези две съображения разгледани заедно дават още една обосновка, защо връчването на съобщението за цесията на особения представител не може да се приравни на връчване на представлявания.
7. Особеният представител има право да извършва процесуално представителство на отсъстващия ответник, В рамките на тази си дейност той може да получи книжата по делото, да се явява лично в съдебно заседание, да направи всички възражения срещу съществуването и изискуемостта на вземането, да подава жалби и др., т.е. такива процесуални действия, които би направил и самият ответник, ако беше участвал лично в процеса. Особеният представител не може обаче с действията си да засяга материалноправната сфера на представляваното лице. Същият не може да прави признание на иска, не може да сключва спогодби, не може да извършва отказ от право, От невъзможността особеният представител да ангажира материалноправната сфера на ответника следва и че същият не е пасивно легитимиран да получава от името на ответника изявления, в резултат от които в патримониума на ответника биха възникнали задължения спрямо дадено лице. В този смисъл особеният представител не се явява пасивно легитимиран да получава от името на ответника уведомления за извършена цесия.
8. Като аргумент в полза на допустимостта да се връчи съобщението за цесия на особен представител се сочат аргументите на Решение № 198 от 18.01.2019 г. на ВКС по т. д. № 193/2018 г., I т. о., ТК, в което се приема, че изявлението на банката за обявяване на предсрочна изискуемост може да се съобщи на особения представител. Двете хипотези обаче не са аналогични- обявяването на предсрочната изискуемост е свързано само с промяна в един от модалитетите на правото на ищеца (срока), докато съобщаването цесията е свързана със съществуването на правото в патримониума на ищеца. На следващо място- кредитора няма друг способ за да упражни правото си да обяви предсрочна изискуемост, когато длъжника се укрива, за това е оправдано да се приеме за редовно съобщаването й на особения представител. От друга страна цедираното право може да бъде упражнено безпроблемно от първоначалния кредитор ако той не може да съобщи на длъжника си за прехвърлянето. На следващо място- в цитираното Решение № 198 от 18.01.2019 г. на ВКС, като основен аргумент за извода, че предсрочната изискуемост може да се съобщи на особен представител, е предходна практика на ВКС, в която се приема, че съобщението за предсрочна изискуемост може дори да не бъде реално връчвано на длъжника, достатъчно е изявлението на банката да е изпратено с нотариална покана и да е била проведена процедурата по чл. 47 от ГПК при отсъствие на адресата. Т.е, очевидна е разликата на двете изявления- за обявяване на предсрочна изискуемост и за съобщаване на цесия, като за първото ВКС приема, че може и да не се съобщава реално, стига да е проведена извънсъдебно (при условията на чл. 50 от ЗННД) процедурата по чл.47 от ГПК при отсъствие на адресата. На настоящия състав не е известна съдебна практика допускаща такова фингирано извънсъдебно връчване на съобщението за цесия. В обобщение- при укриване на адресата може да се направи компромис с правото му да узнае за настъпилата предсрочна изискуемост защото това е единствения начин за кредитора да упражни съответното си и защото по този начин не се променя обема и носителя на правото, а само неговия срок. Съобщаването на цесията е свързано с възникването на правото на ищеца и цедираното право може да се упражни от първоначалния кредитор ако цесията на може да бъде съобщена. За това не е необходимо да се прави компромис с правото на длъжника да знае кой е негов кредитор, тъй като има други способи да бъде ангажирана отговорността на длъжника. Не на последно място длъжникът е наясно, че след спиране на плащанията може да бъде обявена предсрочна изискуемост, тъй като това следва от подписания от него договор. Същият обаче няма как да предположи на кого е цедирано задължението му, когато цесията не му е съобщена
В Решение № 74 от 27.07,2017 г. на Апелативен съд - Бургас по в.т.д № 154 /2017 г също се приема, че е недопустимо да се съобщава цесия на особен представител:
„...следва да се отбележи, че в настоящото производство въззиваемите са били представлявани от назначени от съда представители, след провеждане на процедура по чл.47 ГПК, на които са били връчени съдебните книжа. Следователно, до фактическо връчване на книжата, сред които и уведомленията за прехвърлянето на вземането, с материалноправен ефект по чл.99, ал.4 ЗЗД, не се е стигнало и предаването на уведомленията на процесуалните представители не може да се приравни на нотифициране на длъжниците, поради особения характер на представителството, осъществявано от назначен от съда, по чл.47, ал.6 ГПК, представител.
В аспект на всичко гореизложено, следва да се заключи, че длъжниците не са били валидно уведомени от цедента за прехвърляне на вземанията му на нов кредитор... „
Решението е обжалвано, не е допуснато до касационен контрол с Определение № 567 по т.д. № 3153/2017 г. на ВКС, II т.о. и е влязло в сила.
IV. И на последно място част от клаузите на договора по които се претендира плащане противоречат на Закона за защита на потребителите, поради което не следва да се прилагат.
Съдът на европейския съюз многократно е подчертавал, че националният съд е длъжен служебно да преценява неравноправния характер на договорните клаузи, попадащи в обхвата на Директива 93/13 и по този начин да компенсира неравнопоставеността между потребителя и доставчика, а аргументи в този смисъл са изложени в решенията по делата С-243/08, т. 3; С-40/08, т.32; С-168/05, т.38 и други.
И в по-нови дела на СЕС се преповтарят и доразвиват посочените разбирания, като в подкрепа на необходимостта от служебна проверка за неравноправност на договорните клаузи се сочи аргумента, че потребителят е в положение на по-слаба страна спрямо продавача или доставчика, както от гледна точка на възможността да преговаря, така и от степента на информираност, което може да го накара да приеме условията установени предварително от продавача или доставчика (дела С-32/14, С-377/14).
Сочи се в практиката на СЕС също така (решение по дело С-497/13), че съществува не малък риск поради незнание, потребителят да не се позове на правна норма предназначена да му предостави защита, а това би довело до липса на ефективна защита на потребителя, ако националния съд не преценява служебно спазени ли са изискванията, произтичащи от нормите на Съюза в областта на защитата на потребителите.
От цитираните решения на СЕС следва недвусмислено, че националните съдилища са длъжни да следят служебно за неравноправни клаузи в потребителските договори.
По делото се претендира установяване на вземания както следва:
- За неустойка, която се претендира за неизпълнение на задължение на ответника след изпадане в забава да осигури поръчител,
- Разходи за действия по събиране на задължението, което отново се дължи при неизпълнение на задължение на ответника при забава да заплати поне 15% от кредитния лимит,
- Разходи за дейност на служител, които отново са свързани последица от забавата, като се начисляват ако настъпи предсрочна изискуемост.
При забава по потребителски кредит кредиторът има право само на лихва за забава (чл. 33 ал.1 от ЗПК) и тази лихва не може да надхвърля законната лихва (чл. 33 ал.2 от ЗПК). В случаят кредиторът е направил опит да заобиколи това ограничение като е обвързал изброените три вземания не директно със самата забава, а с други фактори, които са последица от забавата. Независимо от това посочените договорки нарушават чл. 33 от ЗПК защото всичко, което може да се иска от длъжника като последица (независимо пряка или опосредена) от неговата забава това е лихва за забава, която не може да надхвърля законната лихва. Изпадайки в забава длъжникът има едно главно задължение- да заплати падежиралите суми, като обезщетението за нарушението на това главно задължение не може да надхвърля
законната лихва. Кредиторът е създал множество акцесорни задължения за изпадналия в забава длъжник (да осигури обезпечение, да внесе поне 15% от кредитния лимит)- но обезщетението за неизпълнение на тези акцесорни задължения не може да излиза извън пределите на обезщетението за неизпълнение на главното задължение. Обратното би означавало да се обезсмисли ограничението на чл. 33 от ЗПК, като се измислят всякакви акцесорни задължения за изпадналия в забава длъжник и за неизпълнение на тези акцесорни задължение се начисляват неограничени суми. Не такава е обаче идеята на потребителското законодателство.
По изложените съображения клаузите за начисляване на неустойка за неизпълнение на задължението на ответника след изпадане в забава да осигури поръчител, разходите за дейност на служител и разходи за действия по събиране на задължението са нищожни и не следва да се прилагат. Мотивиран така съдът
ОТХВЪРЛЯ ИСКА на "Агенция за събиране на вземания" ЕАД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. София, ж.к. „Люлин 10", бул. „Д-р Петър Дертлиев" № 25, офис сграда „Лабиринт", етаж 2, офис 4 за установяване на вземания на дружеството срещу Т.А.Г., ЕГН **********, с адрес *** за следните суми по договор за кредит „Бяла карта" с № 423493 сключен между „Аксес Файненс" ООД и Т.А.Г. и които суми са били предмет на договор за цесия сключен между „Аксес Файненс" ООД и „Агенция за събиране на вземания" ЕАД:
- 775,21 лева главница със законната лихва от 31.08.2018г. до окончателното изплащане;
- 269,07 лева неустойка;
- 77,50 лева такса разходи за събиране;
- 120 лева такса разходи дейност на служител;
-
199,66 лева законна лихва
за забава за периода 06.09.2016-30.08.2018г. за които суми е била издадена
заповед за изпълнение по ч.гр.дело № б095/2018г.
Решението може да се обжалва
пред Русенски окръжен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
Районен съдия: