№ 3570
гр. София, 04.08.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 105-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на четиринадесети май през две хиляди двадесет и четвърта година в следния
състав:
Председател:АЛБЕНА Т. МОМЧИЛОВА
при участието на секретаря ДИМИТЪР В. КОСТАДИНОВ
като разгледа докладваното от АЛБЕНА Т. МОМЧИЛОВА Административно
наказателно дело № 20241110202843 по описа за 2024 година
., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 - 63 ЗАНН
Образувано е по жалба на А. Т. М., ЕГН **********, чрез адв. П. М. от САК против
Наказателно постановление №1101-874/2023/23.01.2024г., издадено от Директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на основание чл. 247 ал. 1 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на жалбоподателя е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 10 000, 00 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 2 ал. 2
ЗОП.
С жалбата се претендира отмяна на наказателното постановление като
незаконосъобразно, неправилно и необосновано. Твърдят се съществени нарушения на
процесуалните правила. Релевират се доводи за липса на ясно посочване на елементите от
състава на нарушението по чл.2, ал.2 от ЗОП, както и на обстоятелствата по извършването
му, като не става ясно за какво конкретно действие се ангажира
административнонаказателната отговорност на въззивника – затова че е въвел
ограничителното изискване или че е одобрил обявление, в което същото вече е било
въведено. Като друго съществено процесуално нарушение се изтъква и непосочването на
разпоредбата на чл.259 от ЗОП в наказателното постановление, което правило предвижда
възможност, в случай на извършено нарушение по ЗОП, да се ангажира отговорността на
определеното от възложителя длъжностно лице. Излагат се аргументи, че в АУАН и НП
неправилно е посочена нарушената материалноправна разпоредба, тъй като чл. 2 ал. 2 ЗОП е
обща норма и се изключва от специалната такава. Претендира се, че погрешно е определен
субектът на нарушението и жалбоподателят няма качеството „възложител“. Аргументира се
теза за наличие на по-благоприятен закон, тъй като с изменения в разпоредбата на чл. 259
ЗОП, в сила от 22.12.2023 г., е предвидено да се ангажира административнонаказателната
отговорност на лицето, на което е делегирано правомощието по възлагане на обществени
поръчки, каквото качество въззивникът няма към датата на издаване на наказателното
постановление. Твърди се и липса на осъществен състав на административно нарушение,
1
тъй като обстоятелството, че в обявлението не е посочена изрично предвидената в чл. 171а
ал. 1 от Закона за устройството на територията /ЗУТ/ възможност не представлява
въвеждане на ограничителен критерий, тъй като разпоредбата на чл. 171а ЗУТ е приложима,
независимо дали е посочена в документацията, поради това, че за неуредените от
възложителя положения се прилага действащото законодателство. Алтернативно се излагат
съображения, че се касае за маловажен случай на административно нарушение по смисъла
на чл.28 от ЗАНН. Изводът си за по-ниска степен на обществена опасност на нарушението
жалбоподателят аргументира с: липса на нарушения по сключване на самия договор; липса
на постъпили жалби срещу проведената обществена поръчка; чуждестранни лица не са
подавали документи за участие в процедурата и респективно няма такива, които да са били
недопуснати до участие на база този критерий; участието на кандидати не е било
ограничено. Предвид казаното, жалбоподателят счита, че наложената глоба в размер на 10
000 /десет хиляди/ лева се явява несъразмерно тежко наказание в сравнение с обществената
опасност на процесното административно нарушение. По изложените съображения се
претендира отмяна на наказателното постановление и се прави искане за присъждане на
разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят М., редовно призован, не се явява. Представлява
се от адв. П. М. от САК, която пледира обжалваното наказателно постановление да бъде
отменено съобразно доводите, посочени във въззивната жалба. Като допълнение посочва, че
е невъзможно в документацията, отнасяща се до обществената поръчка, да бъдат изброени
всички законови изисквания и специални хипотези, поради което има изрично препращане
към ЗОП в смисъл, че освен с изискванията на възложителя участниците трябва да се
съобразят и с нормите на ЗОП. Претендира разноски и прилага списък за същите.
Наказващият орган - Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, се
представлява от гл. юрк. Теменужка Янинска, която пледира наказателното постановление
да бъде потвърдено. Навежда доводи, че в административнонаказателното производство не
са били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, материалният закон е
правилно приложен и извършването на нарушението – доказано. Аргументира теза за липса
на маловажен случай, посочвайки че процесното нарушение не е с ниска степен на
обществена опасност, тъй като са накърнени важни обществени отношения, свързани с
разходването на публични средства в значителен размер. Претендира юрисконсултско
възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Жалбата, въз основа на която е образувано настоящото производство, е процесуално
допустима, доколкото е подадена срещу подлежащ на обжалване акт по чл. 58д т. 1 ЗАНН,
от надлежно легитимирана страна – санкционираното физическо лице, и в преклузивния
срок по чл. 59, ал. 2 ЗАНН, поради което подлежи на разглеждане по същество.
Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на
страните по реда на чл.13, чл.14 и чл.18 от НПК, намира за установено следното от
фактическа страна:
Министерство на младежта и спорта е юридическо лице на бюджетна издръжка със
седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „Васил Левски“ № 75. Същото попада в
обхвата на държавната финансова инспекция като бюджетна организация по смисъла на чл.
4, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция.
Министърът на младежта и спорта е публичен възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 4 от Закона за обществените поръчки. Министерството на
младежта и спорта е вписано в Регистъра на обществените поръчки (РОП) с партиден
номер: 01981.
Със заповед № ФК - 10-259/24.03.2023 г. на Директора на АДФИ, изменена със
2
заповед № ФК - 10-358/09.05.2023 г. и заповед № ФК - 10-450/08.06.2023 г., същият възложил
извършването на финансова инспекция на Министерството на младежта и спорта с предмет:
проверка за законосъобразност относно спазването на нормативни актове, уреждащи
бюджетната, финансово - стопанската и отчетната дейност, както и нормативната уредба в
областта на обществените поръчки във връзка с финансирането, възлагането и изпълнението
на дейности по конкретно посочени в заповедта договори, сред които и Договор № 23-00-
93/01.12.2020 г., сключен между Министерство на младежта и спорта и ДЗЗД „Сатурн
Кабиле“ с предмет - извършване на СЕП на обект: „Инженеринг за изграждане на
физкултурен салон по типов проект към Професионална техническа гимназия
„ХХХХХХХХХ“. Извършването на финансовата инспекция било възложено на екип от
финансови инспектори, сред които и свидетеля Г. Т..
В хода на финансовата инспекция било установено, че за периода от 04.05.2017 г. до
12.05.2021 г. министър на младежта и спорта бил КрА. Кирилов Кралев. Жалбоподателят А.
Т. М. заемал длъжността „главен секретар“ на Министерство на младежта и спорта в
периода от 26.05.2017 г. до 21.04.2021 година.
Със заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. КрА. Кралев - министър на младежта и спорта,
определил А. Т. М. да организира и възлага обществени поръчки, провеждани в
министерството, чрез приложимите процедури по чл. 18, ал. 1 от ЗОП и чрез събиране на
оферти с обява или покана до определени лица по реда на Глава Двадесет и шеста от ЗОП,
включително да организира предварителните действия по подготовката на процедурите, да
одобрява документациите, да назначава комисии и утвърждава докладите от работата им, да
подписва решенията и обявленията и други документи, издавани в хода на процедурите и да
сключва договорите за възлагане на обществени поръчки.
С Решение жалбоподателят открил процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към
Професионална техническа гимназия „ХХХХХХХХХ, с прогнозна стойност 716 666,67 лева
без ДДС.
Правното основание за откриване на процедурата било чл. 178, ал. 1 от ЗОП, обектът
на поръчката бил „строителство“ по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а видът на процедурата -
„публично състезание“, съгласно чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП.
Възлагането на поръчката било осъществено с електронни средства чрез използване
на централизираната електронна платформа, в съответствие с разпоредбата на чл. 39а от
ЗОП и бил осигурен неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп до документите, касаещи
поръчката.
Обществената поръчка била вписана в Регистъра на обществените поръчки (РОП) с
УИН: 01981-2020-0041.
С Решение били одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка.
В тях не се съдържало изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните
лица - чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ, съгласно която изискването за застраховка за професионална
отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ не се прилага за лице от държава членка на
Европейския съюз или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е
предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга
държава членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство.
В срока за получаване на оферти - до 23:59 часа на 21.09.2020 г., в платформата
постъпила една оферта – от участника „Сатурн Кабиле“ ДЗЗД. С решение на ХХХХХХ
директор на дирекция „Инвестиционна политика и обществени поръчки“ е обявено
класиране и по-горе посоченият участник е определен за изпълнение на поръчката. В
3
резултат на това бил сключен на 01.12.2020 г. договор между Министерството на младежта и
спорта, представлявано от А. Т. М., и „Сатурн Кабиле“ ДЗЗД, представлявано от ХХХХХХ
чийто предмет бил извършване на СМР на обект „Инеженеринг за изграждане на
физкултурен салон по типов проект“, находящ се в гр. ХХХХХХ
Съгласно чл. 6, ал. 1 от договора за извършване на инженеринга, възложителят се
задължавал да плати на изпълнителя обща цена в размер на 708 445,65 лева без ДДС или 850
134,78 лева с ДДС.
Предвид на така установените при финансовата инспекция обстоятелства св. Г. Т.
съставил АУАН, в който приел, че жалбоподателят А. М. е нарушил разпоредбата на чл. 2 ал.
2 ЗОП, тъй като в обявлението за откриване на процедурата и документацията по
обществената поръчка била посочена единствено разпоредбата на чл. 171 ЗУТ, но не и тази
по чл. 171а ал. 1 ЗУТ, нито по друг начин възложителят посочил, че не пренебрегва
последната, с което била ограничена конкуренцията, като било дадено необосновано
предимство и необосновано било ограничено участието на стопанските субекти в
обществената поръчка, тъй като не била предвидена възможност лицата от държава членка
на Европейския съюз или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство, които се установяват на територията на Република България, да
предоставят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга
държава членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство, по смисъла на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ.
АУАН бил подписан от актосъставителя, свидетелите и жалбоподателя, бил предявен
на последния и му бил връчен препис. В срока по чл. 44 ал. 1 ЗАНН срещу него постъпили
възражения, в които се излагали съображения за липса на нарушение на чл. 2 ал. 2 ЗОП, тъй
като поставеното изискване за валидна застраховка „Професионална отговорност“ към
участниците в процедурата било съобразено с разпоредбите на ЗОП.
След преценка, че наведените възражения не са основателни, на 23.01.2024 г. С.Б. -
Директор на АДФИ издал обжалваното наказателно постановление.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по
делото доказателства и доказателствени средства: гласни - показанията на свидетеля Г.
Т., както и писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283 НПК: заповед № ФК -
10-259/24.03.2023 г. на Директора на АДФИ, заповед № ФК - 10-358/09.05.2023 г. на
Директора на АДФИ, заповед № ФК - 10-450/08.06.2023 г. на Директора на АДФИ; договор
за възлагане на обществена поръчка; решение; документация; обявление; заповед № РД-09-
334/26.05.2017г.; справки; фактура.
Съдът кредитира показанията на свидетеля Г. Т., които изцяло кореспондират на
писмените доказателства. Същият е участвал в извършване на финансовата инспекция на
Министерство на младежта и спорта, като в съдебно заседание съобщава констатираните в
хода й фактически обстоятелства. От показанията й се установяват и обстоятелствата по
съставяне на АУАН. Заявеното от св. Т. се подкрепя по категоричен начин от писмените
доказателства. Съдът прецени и писмените доказателства като съответни на гласните
доказателствени средства, непротиворечиви и еднопосочни, поради което им даде вяра.
Следва да се посочи и че жалбоподателят не оспорва така установената фактическа
обстановка, а изразява несъгласие с правните изводи на актосъставителя и наказващия орган.
Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна до следните
правни изводи:
Както АУАН, така и НП, са съставени от компетентни административни органи
съгласно чл. 261 ал. 1 и ал. 2 ЗОП и видно от заповед № ЗМФ - 454/21.06.2023 г., издадена от
Министъра на финансите. При съставяне на АУАН и издаване на наказателното
постановление са спазени сроковете по чл. 261 ал. 1 ЗОП и чл. 34 ЗАНН, както и
4
изискванията на чл. 40 и чл. 43 от ЗАНН.
Не се споделят възраженията, че в АУАН и в наказателното постановление не са
описани всички обстоятелства от състава на нарушението и остава неясно за какво
конкретно действие се ангажира административнонаказателната отговорност на
жалбоподателя М.. Както в АУАН, така и в НП, при пълна идентичност са описани
елементите от състава на нарушението, подробно са изложени обстоятелствата по
извършването му, като са посочени и нарушените разпоредби на ЗОП. Посочено е времето и
мястото на извършване на нарушението, описани са конкретните действия на възложителя, с
които според актосъставителя и наказващия орган М. е нарушил разпоредбата на чл. 2 ал. 2
ЗОП, като както в АУАН, така и в НП, подробно са мотивирани правните изводи на
актосъставителя и на наказващия орган защо действията на възложителя изпълват състава
на посочената за нарушена разпоредба. В двата акта ясно и недвусмислено е визирано, че
отговорността на М. е ангажирана затова, че като длъжностно лице по см. на чл. 7 ал. 1 ЗОП
е одобрил обявление за оповестяване на откриването на процедура за възлагане на
обществена поръчка, в което е включено изискване към участниците, с което според
административнонаказателното обвинение се ограничава конкуренцията, като се дава
необосновано предимство и необосновано се ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка.
Съдът намери, че са основателни възраженията на жалбоподателя във връзка с
неправилно посочване на нарушената материалноправна разпоредба. Наказващият орган
твърди, че е поставено ограничително изискване, без да го обвързва с конкретно нарушение,
а сочи директно нарушение на разпоредбата на чл. 2 ал. 2 ЗОП. В конкретния случай
нарушението би следвало да квалифицира като такова по чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, но
не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата
такава самостоятелно. Разпоредбата на чл. 59 ал. 2 ЗОП конкретизира какви критерии за
подбор могат да прилагат възложителите - които са необходими за установяване на
възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката и които са съобразени
с предмета, стойността, обема и сложността й. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще
намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията,
без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова
разпоредба от специален характер. В настоящия случай изискването към кандидатите за
сключена застраховка "Професионална отговорност" е императивно и произтича от нормата
на чл. 171 ЗУТ, поради което същото е пряко относимо към преценката на възможността на
конкретния кандидат да изпълни поръчката и е в съответствие с предмета й, поради което и
нарушената разпоредба е именно тази на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП.
В случая обаче непълното посочване на нарушената материалноправна разпоредба не
може да се категоризира като съществено процесуално нарушение, тъй като не е ограничило
правото на защита на жалбоподателя. Както в АУАН, така и в НП, са посочи всички
признаци от състава на нарушението, като е посочена като нарушена и общата забрана по
чл. 2 ал. 2 ЗОП, поради което съдът намира, че допуснатото нарушение не съставлява
основание за отмяна на наказателното постановление, а единствено за неговото изменение в
частта относно нарушената разпоредба, която следва да бъде изменена от чл. 2 ал. 2 ЗОП в
такава по чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП. Такова изменение е в съответствие с предвиденото
в чл. 63 ал. 7 т. 1 ЗАНН правомощие на съда да измени наказателното постановление като
приложи закон за същото наказуемо нарушение без съществено изменение на
обстоятелствата на нарушението.
Действително, в наказателното постановление е допуснато процесуално нарушение,
като не е посочена разпоредбата на чл. 259 ЗОП, която предвижда, че в случаите по чл. 7,
ал. 1 и 2 ЗОП наказанията по чл. 247 - 256 ЗОП се налагат на определеното длъжностно
лице. Допуснатото нарушение обаче не е съществено, тъй като не е ограничило правото на
5
защита на жалбоподателя.
И в АУАН, и в НП, изрично е посочено, че отговорността му е ангажирана като
длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, като е посочена и заповедта, с която министърът на
младежта и спорта като възложител на обществени поръчки му е делегирал правомощията
си във връзка с организирането и провеждането на обществени поръчки. Ето защо съдът
намери, че и този порок на наказателното постановление може да бъде отстранен чрез
изменение на наказателното постановление в частта относно правното основание за
ангажиране на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя, което бъде
изменено от посочената в обжалваното наказателно постановление норма на чл. 247 ал. 1
ЗОП в такава по чл. 247 ал. 1 (редакция в сила от 01.03.2019 г.) вр. чл. 259 ЗОП (в
редакцията й, в сила от 16.02.2016 г.).
По изложените съображения съдът не констатира в предсъдебната фаза на
административнонаказателното производство да са били допуснати съществени нарушения
на процесуалните правила, които да налагат отмяна на обжалваното наказателно
постановление.
Не се споделят възраженията на жалбоподателя, че същият не е субект на
нарушението по чл. 247 ал. 1 ЗОП. Министърът на младежта и спорта е публичен
възложител на обществени поръчки по см. на чл. 5 ал. 2 т. 4 от Закона за обществените
поръчки. От писмените доказателства се установява, че през процесния период министър на
младежта и спорта е бил КрА. Кирилов Кралев, като жалбоподателят А. Т. М. заемал
длъжността „главен секретар“ на Министерство на младежта и спорта. Съгласно чл. 6 т. 4 от
Устройствения правилник на министерството на младежта и спорта министърът може да
възложи на главния секретар свои правомощия на възложител на обществени поръчки. От
писмените доказателства се установява, че със Заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. КрА.
Кралев - министър на младежта и спорта, определил А. Т. М. – главен секретар на
Министерство на младежта и спорта, да организира и възлага обществени поръчки,
провеждани в министерството чрез приложимите процедури по чл. 18, ал. 1 от ЗОП и чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда на Глава Двадесет и
шеста от ЗОП, включително да организира предварителните действия по подготовката на
процедурите, да одобрява документациите, да назначава комисии и утвърждава докладите от
работата им, да подписва решенията и обявленията и други документи, издавани в хода на
процедурите, и да сключва договорите за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 7
ал. 1 ЗОП (редакция в сила от 01.01.2020 г.) възложителят може да определи длъжностно
лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки. Т.е. разпоредбата на ал. 1
на чл. 7 ЗОП урежда хипотезата на делегиране на правомощия. Съгласно ТР № 4 от
22.04.2004г. на ВАС "Делегирането представлява възможност, предвидена в закона,
временно - за определен случай или период от време, съгласно конкретната обстановка и
преценката на горестоящ административен орган, той да предостави част от правомощията
си на някой от подчинените му органи. Подчиненият орган издава административни актове
въз основа на това специално овластяване от органа, в чиято компетентност поначало е
решаването на съответния проблем. Той не запазва за постоянно делегираното правомощие.
Обикновено делегацията е продиктувана от фактическата невъзможност по-горният орган да
реагира своевременно на необходимостта от издаване на множество актове на територията
на по-голям район или цялата страна..." Ето защо в настоящия случай е налице именно
хипотеза на делегиране на правомощия.
Следващата група възражения на въззивника се отнасят до липсата на осъществен
състав на административно нарушение по чл. 2 ал.2 вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП. От писмените
доказателства се установява и не е спорно между страните, че в обявлението за оповестяване
откриването на обществената поръчка е поставено изискване всеки участник да има валидна
застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от Закона за устройство на
6
територията, както и че в обявлението и документацията за обществената поръчка не е
посочена разпоредбата на чл. 171а ЗУТ. Разпоредбата на чл. 171а ЗУТ предвижда, че
изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се
прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на
територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за
професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз,
или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Не се
споделят възраженията на въззивника, че непосочването в обявлението на разпоредбата на
чл. 171а ЗОП не ограничава конкуренцията, тъй като приложимостта й следва пряко от
закона. С предписанието на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ националният законодател е предвидил
изключение от правилото, съдържащо се в чл. 171, ал. 1 ЗУТ, по отношение на
чуждестранните лица, ангажирани с дейности, попадащи в приложното поле на
разпоредбата, и разполагащи с еквивалентен документ за застраховка, издаден в държавата,
където упражняват дейността си. Нормата, въвеждаща правилото и тази, изключваща
неговото приложение, имат аналогична юридическа сила, предвид идентичността на
нормативния акт, в който се съдържат, и категорично са с подчертан императивен характер.
Тази логика предполага при приложимост на двете разпоредби спрямо дадена възлагателна
процедура да бъдат цитирани и двете, а не само една от тях. В този смисъл цитирането на
чл. 171, ал. 1 ЗУТ не може да се приеме като пояснение, а представлява изрична препратка
към съответното нормативно предписание и своеобразна дерогация на съдържащото се в чл.
171а, ал. 1 ЗУТ изключение. В случая възложителят изрично и на няколко места се е позовал
на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, без да посочи или поне да насочи към относимата спрямо
чуждестранните оператори норма на чл. 171а, ал. 1 от същия закон, с което да покаже, че не
изключва изискването й. По този начин, както правилно е приел наказващият орган, е
нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП да се ограничава конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочено,
че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на
изпълнението на изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност",
потенциално заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се
въздържали от участие поради това, че не отговарят на едно от изискванията на
възложителя.
Предвид изложеното съдът намери, че жалбоподателят А. М. е осъществил от
обективна страна административното нарушение по чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП. От
субективна страна нарушението въззивникът е осъществил при пряк умисъл като форма на
вината като е съзнавал общественоопасния характер на деянието си - съзнавал е, че е
одобрил обявление за оповестяване на обществена поръчка, в което е посочено единствено
изискването за застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ, но не и
изключението по чл. 171а ЗУТ, с което се ограничава конкуренцията, като се дава
необосновано предимство и необосновано се ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка.
Нарушението не е маловажно, тъй като обществената му опасност не е по-ниска,
сравнена с други нарушения от същия вид. Нарушението по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП е
формално, на просто извършване и за съставомерността му не се изисква настъпване на
вредоносен резултат, поради което отсъствието на такъв не представлява обстоятелство,
което откроява конкретното нарушение като такова с по-ниска степен на обществена
опасност. На следващо място, от доказателствата по делото се установява, че при
финансовата инспекция са констатирани и други сходни нарушения, което сочи, че не се
касае за инцидентен и изолиран случай, което обуславя извод за по-висока степен на
обществена опасност на конкретното нарушение като израз на системно неспазване на
7
разпоредбите на ЗОП. Обстоятелството, че не са постъпвали искания за разяснения във
връзка с поставения критерий и жалби срещу решенията на възложителя по процедурата
също не води до извод за по-ниска степен на обществена опасност, тъй като от отсъствието
на такива не може да се направи категорично заключение за това, че не е имало потенциално
заинтересовани от обществената поръчка лица, които обаче са се въздържали от участие, тъй
като не отговарят на заложените от възложителя критерии. Извод за по-ниска степен на
обществена опасност на нарушението категорично не може да се обоснове и предвид цената
на сключения с определения за изпълнителен договор - 850 134,78 лева с ДДС, което сочи на
разходване на публични средства в значителен размер в резултат на обществена поръчка,
проведена при нарушение на разпоредбите на ЗОП.
Наказващият орган правилно е определил и размера на административното наказание
"глоба". Съгласно чл. 247 ал. 1 ЗОП (редакция, в сила от 01.03.2019 г.) възложител, който
наруши забраната по чл. 2 ал. 2 ЗОП, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. В случая стойността на
сключения договор е 849 250, 50 лева с ДДС, като 2 % от стойността му възлизат на 17 002,
69 лева, т.е. повече от 10 000 лева, поради което наказващият орган правилно е наложил
глоба в размер на 10 000, 00 лева, която съгласно чл. 27 ал. 5 ЗАНН не може да бъде
намалявана.
Не е налице по - благоприятен закон, тъй като разпоредбата на чл. 247, ал. 1 ЗОП (в
сила от 22.12.2023 г.) предвижда по - висок размер на глобата - 2% от стойността на
сключения договор с ДДС, но не повече от 20 000 лева, поради което правилно в
съответствие с чл. 3 ал. 1 ЗАНН наказващият орган е приложил закона, действал по време на
извършване на нарушението.
Не е налице по - благоприятен закон и с оглед измененията в разпоредбата на чл. 259
ЗОП (редакция в сила от 22.12.2023 г.), тъй като и с измененията от 22.12.2023 г. е
предвидено ангажиране административнонаказателната отговорност на лицето, на което са
делегирани правомощията на възложител на обществени поръчки, каквато хипотеза именно
е налице в настоящия случай.
Предвид всичко изложено съдът намери, че са налице основанията за изменение на
наказателното постановление в частта относно правното основание за ангажиране
административнонаказателната отговорност на въззивния жалбоподател, и в частта относно
нарушената материалноправна разпоредба.
При този изход на производството на основание чл. 63д ал. 4 ЗАНН право на
разноски има наказващият орган, каквато претенция е заявена в съдебно заседание.
Съобразявайки фактическата и правна сложност на делото, както и обстоятелството, че в
производството пред настоящия съд е проведено едно съдебно заседание, съдът счита, че
юрисконсултското възнаграждение, което жалбоподателят трябва да заплати на наказващия
орган, следва да е в размер над минималния, но под средния, предвиден в чл. 27е от
Наредбата за заплащането на правната помощ, а именно – 100 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2 т. 4 вр. ал. 7 т. 1 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 1101-874/2023/23.01.2024г., издадено от
Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на основание чл.
247 ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ на А. Т. М. е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 10 000, 00 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 2 ал. 2
ЗОП., В ЧАСТТА относно правното основание за ангажиране на
8
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя, като ИЗМЕНЯ същото от
такова по чл. 247 ал. 1 ЗОП (редакция в сила от 01.03.2019 г.) в такова по чл. 247 ал. 1
(редакция в сила от 01.03.2019 г.) вр. чл. 259 ЗОП (в редакцията й, в сила от 16.02.2016 г.),
както и В ЧАСТТА относно нарушената материалноправна разпоредба като ИЗМЕНЯ
същата от такова по чл. 2 ал. 2 ЗОП в такава по чл. 2 ал. 2 вр. чл. 59 ал. 2 ЗОП.
ОСЪЖДА А. Т. М., ЕГН **********, ДА ЗАПЛАТИ на Агенция за държавна
финансова инспекция сумата от 100, 00 /сто/ лева - юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване по реда на глава XII АПК пред
Административен съд – София - град на основанията, предвидени в НПК, в 14-дневен срок
от получаване на съобщението, че е изготвено.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
9