№ 394
гр. Пловдив, 15.06.2022 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на петнадесети юни през две хиляди двадесет и втора
година в следния състав:
Председател:Вера Ив. Иванова
Членове:Катя Ст. Пенчева
Тодор Илк. Хаджиев
при участието на секретаря Мила Д. Тошева
Сложи за разглеждане докладваното от Вера Ив. Иванова Въззивно
търговско дело № 20225001000272 по описа за 2022 година.
На именното повикване в 13:30 часа се явиха:
За двамата жалбоподатели „Б.к.“ ЕООД и „Х.-с.“ ЕООД се явява адв.
И.Д. с пълномощно по делото от по –рано.
За въззиваемата страна О.Г. се явява адв. Д.Г., който представя
пълномощно за въззивната инстанция.
Адв. Д.: Да се даде ход на делото.
Адв. Г.: Да се даде ход на делото.
Съдът счита, че няма процесуална пречка да бъде даден ход на делото,
поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
ДОКЛАДВА се делото.
Обжалвано е решение № 260327/3.11.2021 г. по т.д. № 387/2019 г. на ОС-
С.З., с което е отхвърлен предявеният иск от „Б.к.“ЕООД-гр.С. и „Х.-
с.“ЕООД-гр.П., действащи в качеството си на съдружници в Дружество по
ЗЗД „Х.Г.“ с ЕИК *********, срещу О.Г.-гр.Г. за заплащане на сумата 391
203.07 лв. с включен ДДС, която представлява аванс по договор за възлагане
на строителство №Д-55 от 26.06.2019 г. с предмет „Изграждане на мост при
1
км. 3+165 на път SZR 2101 /ІІІ5007/ Н. - Б. - Д. - Ж., реконструкция на
подходите към моста, корекция и почистване на речното корито на р. Г. в
землището на с. Д., О.Г.", заедно със законната лихва върху сумата от
момента на завеждане на исковата молба-30.12.2019 г. до окончателно
плащане , и са осъдени „Б.к.“ЕООД-гр.С. и „Х.-с.“ЕООД-гр.П., действащи в
качеството си на съдружници в Дружество по ЗЗД „Х.Г.“ с ЕИК *********, да
заплатят на О.Г. -гр.Г. сумата 11 526 лв. - разноски в производството. В
жалбата е заявено доказателствено искане за допускане на разпит като
свидетел на лицето М.Д.П. при довеждане относно посочени обстоятелства.
От ответника по жалбата О.Г. - гр.Г. е подаден отговор на въззивната
жалба, с който не са заявени доказателствени искания и не е взето становище
по заявеното от жалбоподателите доказателствено искане.
Адв. Д.: Поддържам жалбата. Поддържам доказателственото искане.
Обстоятелствата, за които искаме да бъде разпитан свидетелят бяха подробно
изложени в съдебното заседание пред окръжния съд. Свидетелят беше
заличен, тъй като представи болничен лист и за да не се удължава процесът
поискахме съдът да я заличи като свидетел, но смятаме, че нейният разпит ще
допринесе за разкриване на обстоятелствата относно прекратяването на
договора от възложителя с доверителите ми и също така ще станат ясни
обстоятелствата по прекратяването на договора и на част от изпълнението на
договора, за което ние твърдим в жалбата, че е било налице, а другата страна
го оспорва. Това са обстоятелствата, на които основаваме искането си.
В момента за жалбоподателите се явява адв. Р. с пълномощно,
представено с молба от 14.06.2022 г.
Адв. Р.: Поддържам жалбата и доказателственото искане. Няма какво
да добавя.
Адв. Г.: Оспорваме жалбата. Противопоставяме се да бъде уважено това
искане. Както и самата страна заяви, по тяхно желание свидетелят е заличен и
не е извършен разпит пред първата инстанция. С това си действие те са
преклудирали възможността си да искат нов разпит на този свидетел. Отделно
от това, обстоятелствата, за които се иска разпита на свидетеля, за тях са
налице писмени данни по делото, както и договора между страните изисква
писмени данни както за изпълнението, така и за прекратяването на същия,
поради което свидетел за установяване на обстоятелства, свързани с
2
изпълнението и прекратяването на договора е недопустимо, с оглед на което
моля да оставите без уважение това искане.
Във връзка със заявеното в жалбата доказателствено искане за
допускане при режим на довеждане като свидетел на лицето М.Д.П. за разпит
относно посочени в жалбата обстоятелства съдът констатира следното: в
производството пред окръжния съд с допълнителната искова молба от
ищцовата страна е поискано допускането на свидетел за обстоятелства, за
които сега са иска разпитът на лицето във въззивната жалба. С определението
на окръжния съд от 14.10.2020 г. на ищцовата страна е дадена възможност да
водят двамата поискани свидетели, включително и посочения в
допълнителната искова молба. Със заявление от 29.03.2021 г. е посочена
поименно като свидетел М.Д.П.. С определение в съдебното заседание на
10.05.2021 г. окръжният съд допуска в качеството на свидетел М.П.. Тя е
призована за разпит като свидетел по делото, след което в съдебното
заседание на окръжния съд на 05.07.2021 г. от страна на ищцовата страна е
поискано М.П. да бъде заличена като свидетел, а в следващото съдебно
заседание да се разпита свидетел за посочени обстоятелства. В същото
съдебно заседание с определение окръжният съд заличава като свидетел по
делото М.П., съответно в следващото съдебно заседание по искане на
страната са разпитани доведените от нея двама свидетели. При тези
обстоятелства не се установява наличие на обстоятелства по чл. 266 ГПК във
връзка със заявеното в жалбата доказателствено искане и то се явява
неоснователно, затова
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ заявеното във въззивната жалба
доказателствено искане за допускане и разпит на свидетел М.П. за посочени
обстоятелства.
Адв. Д.: Нямаме други искания. Представям списък на разноските и
договор за правна защита и съдействие.
Адв. Р.: Нямам други искания. Представям списък с разноски,договор
за правна помощ и банково извлечение.
Адв. Г.: Няма да сочим други доказателства и нямаме други искания.
Представям списък на разноски, договор за правна помощ, фактура и
3
разпечатка от банкова сметка.
Адв. Д.: Правя възражение за прекомерност на възнаграждението. Не е
в съответствие с Наредба № 2 за адвокатските възнаграждения.
Адв. Г.: Нямам възражения за прекомерност на възнаграждението на
ответната страна. Относно направеното възражение заявявам, че сумата е в
рамките на минимума. Молим да имате предвид, че сме регистрирани по
ЗДДС.
С оглед липса на заявени доказателствени искания от страните, съдът
намира, че делото е изяснено от фактическа страна и следва да бъде даден ход
по същество и затова
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЛАГА представените списъци по чл. 80 ГПК и доказателства за
извършено плащане.
ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.
ДАВА ХОД НА УСТНИТЕ СЪСТЕЗАНИЯ.
Адв. Д.: Уважаеми апелативни съдии, от името на доверителя ми моля да
уважите изцяло предявената от тях жалба. Обстоятелствата и аргументите
подробно сме изложили в жалбата си до Апелативен съд Пловдив, които
поддържаме. Моля съдът да даде възможност подробно и аргументирано да
изложим в писмено становище доводите си. Претендираме разноски.
Адв. Р.: Уважаеми апелативни съдии, моля да отмените решението на
първоинстанционния съд и да постановите друго, с което да уважите изцяло
исковата претенция, ведно с всички законови последици. На първо място
искам да подчертая, че е налице съществено процесуално нарушение по чл.
146 ГПК, тъй като съдът след доклада е определил правната квалификация на
иска по чл. 79 като вид реално изпълнение, че сумата това е сумата, която се
дължи по договора. Така съдът е приел в доклада, така по-нататък той е
приел и в решението. Приема, че предметът на иска е този. Всъщност чл.70
определя една друга хипотеза, че това може да бъде обезщетение от
неизпълнението на договора, защото основно мотивите на съда коментират
тази правна фигура - невъзможност да бъде изпълнен договора. След като още
в отговора ответникът приема, че този договор не може да бъде изпълнен,
независимо от това дали това е така или не е така, съдът трябваше да приеме
4
правната квалификация като обезщетение за неизпълнението на договора, а не
да приеме, че ние претендираме сумата от сключения договор.
На второ място, по отношение на тази невъзможност общината да
изпълни договора, то това схващане на съда е необосновано, тъй като
невъзможността съдът мотивира с обстоятелството, че нямали пари.
Напротив, видно от съдебно-счетоводната експертиза предварително сумата
550 000 лв. е била преведена и заложена по плана за ремонтите. Впоследствие
се доказа по делото, че от финансовото министерство е доплатена цялата сума
за обществената поръчка. Парите са налице. Като аргумент обаче за
невъзможността да се изпълни договора, съдът приема, че виждате ли едва ли
не исковата молба става безпредметна, тъй като някакво друго дружество по
ЗЗД подпорна стена е изпълнило обекта. Да, действително това е така, но той
изпълнява този обект по втора обществена поръчка една година по-късно и
изпълнява тази обществена поръчка в нарушение на разпоредбата на ЗОП, а
именно чл. 118 ЗОП. Няма как да бъде прекратен този договор на моя
доверител, тъй като моят доверител се е явил, спечелил е обществената
поръчка, почнал е работата по обекта, но поради смяната на властта, идва нов
кмет и е започнало боричкане за тази обществена поръчка. Какво се
получава? Получава се следното: общината започва да саботира съвсем
съзнателно тази обществена поръчка, като на първо място не предоставя
проект от сметната документация и другите документи на изпълнителя, т.е. на
ищеца по делото. Това е безспорен факт. При това положение няма как да се
изпълни обществената поръчка, а индикацията доказано обстоятелство, че
общината саботира обществената поръчка е установен факт по делото. Нещо
повече. По делото има доказателства, че изпълнителят, т.е. ищецът
многократно ходи в общината, заявява намеренията си да изпълни
обществената поръчка, води разговори, преговори, настоява да дойдат да
видят докъде е стигнало изпълнението, но резултат няма. Затова се
принуждава, вика проектанти, надзор и други заинтересовани лица и правят
Акт образец № 10 за спиране на строителството. Този акт се подписва от
всички заинтересовани лица. Праща се актът на общината, тя не го подписва,
не го връща. Обръщам внимание, че освен ЗОП има специален закон, това е
ЗУТ, има и наредба, които регламентират правната стойност на издаваните
актове преди започване на строителството и по време на самото строителство.
Тези актове, които се издават по наредбата има доказателствена стойност. Те
5
не са просто безлични документи. По делото е установено, че има акт образец
№ 2 за откриване на строителна площадка и за започване на строителство.
Има акт образец № 10 за спиране на строителството, а доверителят ми е бил
принуден да спре строителството, тъй като поведението на общината го е
накарало да направи това. Общината отказва всякакво съдействие и отказва
да предаде документацията. Едва след като се спира самото строителство,
едва тогава, една година по-късно се обявява новата обществена поръчка, но
важното е, че след Акт образец № 10, кметът прекратява обществената
поръчка, а не преди него. Няма никакво основание да се твърди, че виждате
ли първоинстанционният съд прави един много странен извод, че щом
исковата молба е след прекратяването, едва ли не липсва правен интерес и
едва ли не исковата молба е безпредметна. Това не е така. Исковата молба е
точно, правилно заведена и то тогава когато се вижда, че не могат да си
уредят отношенията с общината и се завежда настоящата искова молба. Освен
това, по делото има доказателства, че в този период са работили един път пет
души работници, друг път трима души работници. Има доказателства за
СМР, които са извършени. Там е подготвена строителната площадка. След
като тя е била подготвена и е направен обходен път за тежката техника да
отива до строителната площадка това означава, че се работи. При това
положение на абсолютно негодни основания, които не съществуват, кметът
приема, че не се е работило повече от 10 дни. От къде го направи този извод?
Той е неверен. Така че моля и не се съмнявам, че ще преразгледате подброно
всички доказателства по делото, в това число да съобразите писмените и
гласни доказателства и да постановите правилния съдебен акт. Претендирам
за направените разноски по делото. За прекомерността да кажа, не е 12 000
лв. адвокатския хонорар на процесуалния представител, а може би три пъти
по-малко, някъде около 5000. Моля за срок за писмена защита.
Адв. Г.: Уважаеми апелативни съдии, моля като приемете подадената
въззивна жалба за неоснователна да оставите изцяло в сила като правилно и
законосъобразно решението на Окръжен съд С.З.. На първо място, въззивният
съд е ограничен единствено в оплакванията на жалбоподателя, посочени във
въззивната жалба, като така чутите току що оплаквания са нови, въведени
едва в изказванията по същество. Правната квалификация, която е дадена от
първоинстанционния съд не е била предмет на въззивната жалба. Отделно от
това, съдът изцяло, с оглед на заявеното в петитума на исковата молба е
6
определил правната квалификация, като в исковата молба се търси сума като
първо плащане по договор. Няма спомената думата обезщетение, няма
пропуснати ползи, няма претърпени вреди, както изисква чл. 82 ЗЗД, за да
може се формулира някаква правна квалификация, свързана с обезщетение от
неизпълнен договор, както и не е имало никакви доказателствени искания за
установяване на размера на това обезщетение в целия процес.
Съдът не е приел, че О.Г. е в невъзможност да изпълни договора,
поради липсата на парични средства, а поради факта, че предметът на
договора вече е изпълнен от трето лице и на практика повторно изпълнение е
невъзможно. Поради това само на това основание искът за реално изпълнение
се явява неоснователен. Не е вярно заявеното от колегата, че имало пари за
цялата поръчка. По делото има достатъчно доказателства, от които е видно
каква точно сума е, каква сума е липсвала. Има приета от страните съдебно-
счетоводна експертиза, от която е видно, че сума в размер на 200 000 лв. не е
достигнала за изпълнение на първоначалния договор, като това не е било
основанието за прекратяването му. Основанието за прекратяването е му е
било бездействие на изпълнителя в рамките на 10 дни, като по делото не бяха
събрани доказателства, че има изпълнение. Всички тези приказки, които бяха
изприказвани не бяха подкрепени със съответни доказателства, които се
изискват от договора. Акт образец № 10, който коментира колегата не е
подписан от общината. Той не поражда никакво правно действие за нея. Това
е едно предложение от страна на изпълнителя да се спре изпълнението по
договора, което не е прието от възложителя и чиято доказателствена сила е
изцяло и само в ущърб на самия изпълнител, защото от това се установява, че
от тази дата нататък той не е извършвал никаква дейност, съответно общината
в рамките точно на този период е констатирала това и му е прекратила
напълно правилно и законосъобразно договора преди подаване на исковата
молба. С оглед на горното считам, че съдът задълбочено, всестранно и
обективно е изследвал доказателствата по делото, като е постановил правилно
и законосъобразно решение, което моля да потвърдите. По отношение на
заявеното възражение за прекомерност, съдът може сам да прецени какъв е
размерът, съобразно минималните тарифи, като аз правя възражение да не се
присъжда адвокатско възнаграждение за повече от един процесуален
представител. С оглед липсата на нови обстоятелства, считам че няма
необходимост да пиша писмени бележки. Всичките ни възражения и
7
съображения са изложени по делото.
Адв. Р. /реплика/: Общината не е длъжна да попише Акт образец № 10.
Той е съставен и по наредба общината не е длъжна да го подпише.
Адв. Г. /дуплика/: Всички участници в строителството трябва да го
подпишат, а възложителят е участник в строителството.
Съдът
О П Р Е Д Е Л И:
Обявява устните състезания за приключили.
Определя за жалбоподателя едноседмичен срок за представяне на
писмена защита до 22.06.2022 г., която да се представи в деловодството на
състава с препис за другата страна.
Съдът обяви дата за постановяване на решението 15.07.2022 г.
Протоколът се изготви в съдебно заседание.
Заседанието се закри в 13.52 часа.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
8