РЕШЕНИЕ
№59 дата 15 януари 2019г. град Бургас
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – Бургас, ІХ-ти състав,
в
публично заседание на 17 декември 2018 год., в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар:
Кристина Линова
Прокурор:
………………….…
разгледа
адм. дело № 2706 по описа за 2018 год.
и
за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73,
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по
жалба на Община Бургас, гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26 против Решение №
РД-02-36-1032/31.08.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. (УО на ОПРР), с което, на Община Бургас е наложена финансова корекция
в размер на 4 230,00лв., представляваща 25% от верифицираните разходи по
сключен договор № 93-ОП-81(2)/06.06.2016г. между Община Бургас и
изпълнителя „Инж Проект“ ООД, с предмет „Упражняване на авторски надзор по
време на строителството на следния обект: Обособена позиция № 1: „Реконструкция
и модернизация на спортни игрища и двор на СОУ „Св.Св. Кирил и Методий“, УПИ I, кв.106 по плана на ЦГЧ град
Бургас, ПИ с идентификатор 07079.612.305 – етап I и етап II”
Жалбоподателят
оспорва по същество констатираните нередности, като възразява, че липсва
систематична свързаност между дейностите по проектирането и последващия
авторски надзор. Позовава се също така на нормите на ЗАПСП, с които обосновава
становището, че възложителят не може свободно да избере изпълнителят на
услугата по извършване на авторски надзор по време на строителството, а е
длъжен да сключи договор с лицето, изготвило архитектурния проект. Посочва още,
че описаните нарушения нямат финансово отражение и за същите не следва да се
налагат финансови корекции, поради което се иска да бъде отменен акта за
наложена финансова корекция, както и да му бъдат присъдени разноските по
делото.
В съдебно
заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата
на сочените в нея основания, представя допълнителни доказателства, както и
застъпва становището, че Община Бургас не може да бъде субект на вмененото й
нарушение, тъй като процедурата по възлагане на проектирането на процесния
обект е била проведена от друго самостоятелно юридическо лице – СОУ „Кирил и
Методий“.
Ответникът –
заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., не се явява, но
чрез пълномощник е депозирал подробна писмена защита с искане за отхвърляне на
жалбата и присъждане на разноските по делото.
Данните от
административната преписка сочат наличието на сключен административен договор
между Община Бургас и МРРБ, като Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
с рег.№ РД-02-37-23/24.08.2016г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.004-0001-С01), по
проект "Подобряване качеството на образованието чрез модернизиране на
образователната инфраструктура в град Бургас – етап I" в максимален размер до
17 496 921,76лв.
На 19.02.2015г.
СОУ „Св.Св.кирил и Методий“, гр.Бургас е сключило договор с „Инж Проект“,
гр.Бургас, с предмет – възлагане изготвянето на проектна документация за обект
„Реконструкция и модернизация на спортни игрища и двор на СОУ „Св.Св. Кирил и
Методий“, УПИ I, кв.106 по плана на ЦГЧ град Бургас. Няма спор, че договорът е
изпълнен и проектната документация е изготвена.
Впоследствие,
Община Бургас е възложила дейностите по
упражняване на авторски надзор за същия обект: „Реконструкция и модернизация на
спортни игрища и двор на СОУ „Св.Св. Кирил и Методий“, УПИ I, кв.106 по плана
на ЦГЧ град Бургас, ПИ с идентификатор 07079.612.305 – етап I и етап II”, също
на „Инж Проект“ ООД, като за целта е бил сключен договор
93-ОП-81(2)/06.06.2016г. за авторски надзор. Видно от оповестяването в Агенцията
по обществени поръчки възлагането е било извършено чрез договаряне без
предварително обявяване, като възложителят се е позовал на хипотезата на чл.79,
ал.1, т.3 от ЗОП. Видно от отбелязването в Раздел ІV.5) финансирането е
съвместно със средства по проект "Подобряване качеството на образованието
чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град Бургас“ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и собствени бюджетни
средства на Община Бургас.
Във връзка с
извършен системен одит за увереност относно ефективното функциониране на
системите за управление и контрол на Управляващия орган и междинните звена на
Оперативна програма „Региони в растеж“, с писмо вх.№
99-00-6-754(1)/19.07.2018г., в УО на ОПРР е внесен окончателен доклад от извършения
системен одит, в който се сочи, че са възникнали съмнения за нарушаване на
Общностното право по проект с ИСУН № BG16RFOP001-1.004-0001-С01 с
бенефициент Община Бургас, като е описана констатация за възможна
нередност – незаконосъобразно
разделяне на обществена поръчка – нарушение на чл.15, ал.6 и чл.14, ал.4 от ЗОП
(отм.). В тази връзка, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег.№
492.
С писмо изх.№
99-00-6-846/26.07.2018г., УО на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за
резултата от извършения одит и за стартирането на процедура по администриране
на сигнал за нередност, регистриран под № 492 в Регистъра на сигнали и
нередности в ГД ГРР в МРРБ, като са подробно изложени констатациите, описани в
одитния доклад.
С писмо вх. № 04-00-408(33)/10.08.2018г.
Община Бургас депозирала възражения,
като са изложени доводи за липса на извършени нарушения при възлагане на
обществената поръчка по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова
корекция по сигнала за нередност. Посочила е, че инвестиционното проектиране и
упражняването на авторския надзор са напълно отделни дейности, които се
осъществяват на различен етап, като авторският надзор се осъществява по време
на самото строителство въз основа на отделен договор, сключен между възложителя
и проектанта. Възразила е, че е налице липса на систематична свързаност между
проектирането и авторския надзор независимо от обстоятелството, че се извършват
от едно и също лице, като включването на задължението за упражняване на
авторски надзор в договора за проектиране е невъзможно, тъй като прогнозната му стойност не би могла да бъде
определена преди изготвянето на проектите.
С докладна
записка № 99-00-6-846(1)/30.08.2018г. от началник на отдел „Контрол на
обществените поръчки и нередности“ към ГД „СППРР“ е информиран
ръководителя на УО на ОПРР относно
приключване на проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег.№ 492.
Посочено е, че се поддържа становището в одитния доклад, че е налице
незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка, в противоречие с
разпоредбата на чл.15, ал.6 от ЗОП (отм.), като са изложени подробни доводи в
тази насока.
С постановяване
на процесното Решение № РД-02-36-1032/31.08.2018г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.
е приключен сигнал за нередност с рег.№ 492 и на Община Бургас е наложена
финансова корекция в размер на 4230,00лв. с ДДС, представляваща санкция в
размер на 25% от всички реално верифицирани разходи върху сключен договор за
авторски надзор № 93-ОП-81(2)/06.06.2016г. между Община Бургас и изпълнителя
„Инж Проект“ ООД. В мотивите на решението е посочено, че при проведената
процедура по обществена поръчка за
процесната позиция не е приложен законосъобразния ред за възлагане на дейности
по проектиране и авторски надзор, като сключеният договор за проектиране е
следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност
на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор, като предвид
стойността на общата прогнозна стойност, се е изисквало възлагане по реда на
глава 8А от ЗОП (отм.). Преценено е, че съгласно Приложение № 1 към чл.2, ал.1
на Наредба за посочване на нередности, нарушението се класифицира по т.2 –
Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки от
Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“.
Решението е
законосъобразно.
Съгласно чл. 143 (1) на Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2 § 36 с.р. и тя означава всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Община Бургас има
качеството на икономически субект по смисъла на следващия § 37, защото участва
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и
в това си качество е страна по договор
за безвъзмездна финансова помощ,
осъществила е действия по възлагане на обществена поръчка за разходване
на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално
развитие. Спорни по делото са другите два елемента – налице ли е нарушение на
националното право, в частност ЗОП (отм.) при сключването на самостоятелен
договор за упражняване на авторски надзор отделно от договора за възлагане на
проектирането, т.е. незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка по
смисъла на чл.15, ал.6 от ЗОП (отм.), както и нанесена ли е вреда на бюджета на
съответния фонд.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена на някое от лимитативно посочените там основания. В случая органът
релевира нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.) - незаконосъобразно
разделяне на обществената поръчка за услуги с цел заобикаляне прилагането на
закона. Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява
нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на
безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като съобразно
следващата алинея 2 на правната норма случаите на нередности по смисъла на т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, като на това основание е
издадена Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове
Съдът споделя
становището на административния орган за наличието на допуснато нарушение по
смисъла на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.), като със сключването
на два договора с един и същ изпълнител "Инж проект" ООД - първият с
предмет - проектиране, а вторият с предмет - упражняване на авторски надзор, е
извършено незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, с цел
заобикаляне на закона. Безспорно е налице свързаност между проектирането и
авторския надзор, като авторският надзор е невъзможен без проектиране, като той
се осъществява задължително от проектанта - чл.162 от ЗУТ и е задължителен за всички строежи от първа до
пета категория за всички етапи на строителството.
Действително,
чисто технически, проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които
не се извършват едновременно, но същите са неразривно свързани, тъй като
извършването на едната дейност обективно е невъзможно без извършването на
другата, и двете дейности се извършват по необходимост от едно и също лице –
проектантът и този смисъл, независимо че се реализират в различен период от
време (няма и как да е едновременно), по своята същност представляват части на един общ процес. В
случая стойността на всеки един от двата договора е под 20 000лв. без ДДС и
самостоятелно те попадат в обхвата на чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП (отм.). Но ако стойността на
двата договора бяха включени в една обществена поръчка, то нейната стойност
щеше да надхвърли 20 000 лева, в който случай щеше да попадне в обхвата на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (отм.), изискващ възлагане на
обществената поръчка чрез публична покана, която процедура от своя страна би
осигурила по-високо ниво на конкуренцията. Това обосновава извод за
незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на
закона.
Процентният
размер на финансовата корекция е определен съобразно изискванията на т. 2 от Приложението към чл.2, ал. 1
от Наредбата за нередностите, както и законосъобразно е определена и
основата, върху която се налага, в съответствие с изменението на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, според което, под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране.
На основание
изложените мотиви съдът приема, че е било допуснато нарушение на националното
право, т.е. и вторият елемент за наличието на нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета е налице.
Възражението на
жалбоподателя, че нередност не е налице, тъй като няма установена вреда, съдът
счете за неоснователно. Както вече се направи позоваване на чл.2, § 36 от Регламент № 1303/2013, нередност има и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Употребеното в разпоредбата "има или би имало за последица нанасянето на
вреда", сочи на наличието на нередност и в случаите, когато е била
създадена потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
Тази потенциална възможност е била налице, защото с незаконосъобразното
разделяне на обществената поръчка са били приложени процедури, непозволяващи
неограничен брой кандидати да представят предложения, съотв. принципът на
конкуренцията не е намерил приложение, за да се счита, че е била постигната и
договорена на изгодната за бюджета цена.
В този смисъл съдът счете за доказано и последния елемент от фактическия
състав на нередността по смисъла на регламента.
При определяне
на размера на финансовите корекции правилно административният орган се е
позовал на хипотезата на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
като е приложил пропорционалния метод,
тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици, прилагайки формулата по алинея
3, като корекцията е наложена върху сумата на засегнатите от нарушението
разходи – тези по отделно сключения договор за авторски надзор, като са
поискани от бенефициента за възстановяване.
Неоснователно
съдът счете и възражението, че процесното решение за финансова корекция следва
да се отмени, тъй като Община Бургас не може да бъде субект на нарушението по
ЗОП, защото обществената поръчка по възлагане на проектирането е била проведена
от СОУ „Св.Св.Кирил и Методий“, а когато впоследствие е сключила договора за
авторски надзор, то договорът за проектиране вече е бил изпълнен, т.е.
обективно вече не е било възможно възлагането на една обществена поръчка – за
проектиране и авторски надзор.
Действително, обществената поръчка по възлагане на проектирането е била
проведена от общинското училище и то преди сключването на административния
договор между МРРБ и Община Бургас за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ. Няма как финансовата корекция да бъде наложена на училището, защото то
не е страна по договора, от който впоследствие са разходвани средствата. От
друга страна, училището дори и да има самостоятелна правосубектност и да има
качеството на възложител по ЗОП, то е второстепенен разпоредител с бюджетни
средства към Община Бургас, като финансирането му се осигурява като делегирана
от държавата дейност чрез бюджета на общината, т.е. то не е автономно, а работи
в условията на делегиран бюджет и в този смисъл, във финансово отношение, не може да се разглежда вън и самостоятелно
от общината, към която принадлежи.
На основание
изложените мотиви жалбата следва да се отхвърли като неоснователна, като с
оглед този изход на процеса и обжалвания материален интерес, в полза на
ответната страна следва да бъдат присъдени разноски в размер на 526,10лв.
Така мотивиран
и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Бургас против Решение
№ РД-02-36-1032/31.08.2018г. на заместник-министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
ОСЪЖДА Община
Бургас, гр.Бургас, ул.“Александровска“ № 26 да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството
сумата от 526,10лв. разноски по делото.
Решението може
да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: