Решение по дело №454/2023 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от Медицински университет Плевен /МУ/, гр. Плевен, ул.”Климент Охридски” №1, представляван от ректора проф. д-р Д. Д., срещу Решение за налагане на финансова корекция /ФК/ №0424-19/31.03.2023 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование" и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 /НОИР/, с което е определена финансова корекция в размер на 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ /БФП/ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по договори: договор №17 от 16.10.2020 г. с изпълнител „Вега Медикъл“ ООД на стойност 975 600 лв., сключен по обособена позиция /ОП/ № 1 „Апаратура за сканиране, както следва: Принтер мастилно струен ЗД; Принтер за FDM технология; ЗД биопринтер; ЗД биопринтер с ламинарен бокс“ и договор № 18 от 16.10.2020 г. с изпълнител „Вега Медикъл“ ООД на стойност 77 263,99 лв. сключен по обособена позиция № 2 „Апаратура за сканиране, както следва: Скенер ЗД гейт анализ; Скенер ЗД ходило; Скенер ЗД“, в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Доставка на специализирано оборудване, материали и консумативи по три обособени позиции“, както следва: ОП 1 „Апаратура за сканиране, както следва: Принтер мастилно струен ЗД; Принтер за FDM технология; ЗД биопринтер; ЗД биопринтер с ламинарен бокс“; ОП 2 „Апаратура за сканиране, както следва: Скенер ЗД гейт анализ; Скенер ЗД ходило; Скенер ЗД“; ОП 3 „Биореактор в изпълнение на Проект BG05M20P001-1.002- 0010”.

С жалбата решението се оспорва, като се иска неговата отмяна като издадено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на административно производствените правила и несъответствие с целта на закона.

Жалбоподателят счита за неправилна констатацията за незаконосъобразна техническа спецификация по обособена позиция № 1 и № 2, и твърдението за нарушен чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Сочи, че Решение №727/27.03.2020 г. за откриване на обществена поръчка по реда на ЗОП, с което е одобрено обявлението и документацията за участие в процедурата, съставлява индивидуален административен акт (ИАА) съгласно чл.22, ал.9 във връзка с ал.1, т.1 от ЗОП и е придобило стабилитет, тъй като не е обжалвано. Съгласно Част шеста от ЗОП „Актове, подлежащи на обжалване” чл.19б, ал.1, т.1 от ЗОП: ”На обжалване по реда на тази глава подлежи всяко решение по процедура за възлагане на обществена поръчка”. Всеки потенциален кандидат или участник в процедурата е могъл да оспори изискването, в случай, че го намира за ограничаващо участието му в поръчката. При липса на обжалване на решението за откриване на процедурата, то влиза в сила и условията, посочени в обявлението и документацията, са задължителни за всички участници. Твърди, че Решение №2126/11.09.2020 г. за избор на изпълнител, също е стабилен индивидуален административен акт по смисъла на чл. 22, ал.9 от ЗОП, влязъл в сила. Същият е подлежал на съдебен контрол пред КЗК и съда и това е единственият ред, чрез който могат да бъдат установявани негови пороци.

По отношение на установеното съвпадение между заложените оборудвания при определянето минималните технически характеристики с оборудванията, посочени от доставчика и в последствие доставени, жалбоподателят претендира да се вземе под внимание специфичността на работата на лабораторията по 3D принтиране и биопринтиране и изискванията на заложените научни цели по проекта, които ограничават типа на оборудване, което може да се използва. Представя докладна записка за последващо съгласуване на конкретните параметри, както са описани в докладната записка по определяне на минималните технически параметри на необходимата апаратура, както и извадка от интернет страницата на единия от доставчиците.

По отношение на направените коментари по използваните формулировки при подготовката на техническата документация сочи: Формулировката "минимум от 20 до 600 микрона" формулира диапазона на работа на машината, като принтер с диапазон до 500 микрона попада в предвидения диапазон и би бил допустим за участие в поръчката. Възложителят не е ограничил по никакъв начин участието на производители, които попадат в диапазона с по-занижени показатели. Това, което настоящите стойности ограничават, е участие на производители на оборудване с по-големи от описания диапазон резолюции, които по същество се използват за индустриални нужди и не са показани за приложение в медицината.

Диапазонът на скорост на принтиране минимум от 30 до 290 мм/секунда също не ограничава по-ниски скорости, а само по-високи с цел ограничаване кандидатстването на производители на индустриално оборудване, което не е показано за приложение в медицината и не отговаря на международните стандарти за добри медицински практики.

Принтираща глава с дюза от 0,25 мм е стандартна за всички 3D принтери, като Възложителят не е ограничил конкурентното предимство на някои от посочените компании и/или продукти.

По ОП №1, "Апаратура за принтиране", подточка 1.3 от Докладната записка: оспорва заключението, че не може да се определи за предлаганите алтернативи "стандартна разделителна способност в диапазона минимум от 40 до 60 микрона". Резолюцията в този диапазон се определя от оператора на машината, който подменя ръчно дюзите на принтера със стандартни 40 мкм, 60 мкм, 120 мкм и др. В този смисъл производителите обикновено поясняват само дали тяхното оборудване е способно да работи с резолюция на принтиране извън стандарта, като 10 мкм, 5 мкм и 1 мкм. принтер „Bioassemblybot 400“ е показан за работа с колагенови мастила от колаген тип I, което не е възможно от технологична гледна точка без нагреваема стъклена работна платформа в диапазон от мин. 7 до 60 градуса.

Счита, че Възложителят не може да носи отговорност за начина, по който производителите избират да формулират техническите спецификации. На екипа на проекта от друга страна представлява огромен риск да бъде дадена възможност производители на принтери без стъклена платформа с нагряване да доставят оборудване по проекта, тъй като би означавало блокиране на работата по 1/2 от предвидените дейности по работния пакет. Съотнасянето и съпоставянето на теглото на принтерите за Възложителя не е приоритет, а единствено техническите спецификации и отговорността, която носи производителя апаратурата да функционира в посочените параметри.

По ОП №1, "Апаратура за принтиране", подточка 1.4 от Докладната записка: Нивото на шум от по-малко или равно на 55 dB е стандартно ниво на шум, изискуемо според стандартите за добри производствени практики и здравословна среда на труд. Всяка една машина, подходяща за употреба в лабораторна среда, следва да попадне в този диапазон. В този смисъл, за производителите не би представлявало ограничение да предоставят информация на ниво на шум от 55 dB или по-малко.

По ОП №2, "Апаратура за сканиране", подточка 2.1. и 2.2. от Докладната записка, сочи, че всички заложени изисквания произтичат директно от Научната програма. Всяка една апаратура с различни параметри не би могла да изпълни поставените цели за изработване на анатомично достоверни 3D учебни модели или кадаври. Посочените скенери, в рамките на докладната следва да представляват ориентир и да определят недостига на алтернативи и конкурентни решения в сферата на 3D сканирането. Всеки един скенер с по-слаби от посочените параметри не би могъл да бъде използван за предварително заложените резолюции и ниво на точност на моделите. Изисквания се обуславят от специалните нужди на възложителя. Техническите спецификации не навеждат към конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би могло да доведе облагодетелстване, респективно ограничаване на определени лица или някои продукти.

Счита, че не е налице нарушение на принципите на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

По отношение посоченото нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и коментираното обстоятелството, че е получена само една оферта за всяка от обособените позиции сочи, че разпоредбата на чл. 65 от ЗОП предвижда регламентирана от закона правна възможност за „Използване капацитета на трети лица”. Разпоредбата на чл.66 от ЗОП предвижда регламентирана от закона правна възможност за използване на „Подизпълнители”. В тази връзка, всеки един икономически оператор, отговарящ на изискванията, е могъл да подаде оферта, използвайки капацитета на трети лица по отношение на критерии, свързани с икономическо, финансово състояние, технически и професионални способности. Всеки един икономически оператор, отговарящ на изискванията, е могъл да подаде оферта, привличайки подизпълнители за изпълнението на съответен дял от обособената позиция.

Твърди, че използваните от възложителя технически спецификации не са дискриминационни, по смисъла на фактическия състав на нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, и не ограничават достъпа на кандидатите до обособените позиции №1 и №2 от конкретната процедура. В посочените технически спецификации за обособени позиции №1 и №2, никъде Възложителят не е посочил конкретен размер, модел, тип или способ. Нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП би била нарушена, ако възложителят посочи конкретни параметри, които са относими към определен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство. В допълнение следва да се посочи, че възложителят изрично е записал в техническите спецификации по обособена позиция №1 и №2: „В случай, че в техническата спецификация се съдържа: модел, източник или специфичен процес, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, следва да се счита допълнено с димите „или еквивалентно/и“, именно с цел да не се ограничава възможността за участие на конкретни участници. Изискването насочва единствено към определени характеристики, които възложителят е счел, че е необходимо за нуждите му и не противоречи нито на чл.2, ал. 2 от ЗОП, нито на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Няма нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, доколкото в спецификацията по обособените позиции липсва посочване на конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или ограничаване участие на определени лица, а оттам и до създаването на възможност за участие само на един производител, съответно доставчик на подобно оборудване.

Моли да се отмени като незаконосъобразно Решение № 0424-19/31.03.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж” за определяне на финансова корекция и да се присъдят направените по делото разноски.

Първоначално по жалбата е било образувано дело № 357/2023 по описа на съда. С определение № 878/03.05.2023 г. /л.724-725 от това дело/ същото е било изпратено по подсъдност на АССГ, където е образувано дело №4303/2023 по описа на този съд. С определение № 4031/11.05.2023 г. по това дело е повдигнат спор за подсъдност, като с определение № 5489/25.05.2023 г. по адм.д. № 4766/2023 на ВАС, за компетентен да разгледа жалбата е определен Административен съд- Плевен. След връщане на делото същото е образувано под номер 454/2023.

Ответникът е депозирал писмено становище чрез юрк.Г. /л.25-34/. В същото се сочи, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при съобразяване с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона. Възпроизвеждат се фактите и мотивите в решението за налагане на ФК, моли се жалбата срещу него да се отхвърли, като се присъди юрисконсултско възнаграждение.

В съдебно заседание жалбоподателят Медицински университет-Плевен се представлява от адв.Г., която поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли за отмяна на оспореното решение, претендира сторените в производството разноски.

Ответникът - Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ в съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Г., която оспорва жалбата, моли съда да я отхвърли, претендира сторените в производството разноски. Представя писмени бележки, в които развива подробни съображения за неоснователност на жалбата.

Административен съд-Плевен, пети състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа страна:

МУ Плевен е страна по административен договор за предоставяне на БФП по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, процедура за предоставяне на БФП BG05M20P001-1.002 „Изграждане и развитие на центрове за компетентност“, регистрационен номер на договора BG05M20P001-1.002- 0010- С01. Същият договор заедно с измененията и приложенията е приобщен на л.502-722 от дело 357/2023. В чл.6.2 от договора е посочено, че придобитата инфраструктура следва да се използва изключително за научноизследователска и развойна дейност, както и за образование. В съответната част от проектното предложение /л.579-583 от дело 357/2023/ е предвидено изграждане на модерна научноизследователска структура, която ще даде възможност за моделиране, in silico анализ и създаване чрез 3Д принтиране на индивидуални ортезни средства, 3Д модели на органи и тъканни транспланти. Изграждане на студио с виртуална реалност за нуждите на научноизследователската работа. Посочени са цели и задачи – Разработване на подходящи за 3Д принтиране индивидуални ортезни средства; създаване на тъканни транспланти с биопринтер; създаване на 3Д модели на органи за провеждане на обучение по минимално инвазивна и робот-асистирана хирургия.

Във връзка с посочения административен договор, МУ е провел открита процедура за избор на изпълнител по ЗОП, с предмет: „Доставка на специализирано оборудване, материали и консумативи по обособени позиции:

ОП 1 „Апаратура за сканиране, както следва: Принтер мастилно струен 3Д; Принтер за FDM технология; 3Д биопринтер; 3Д биопринтер с ламинарен бокс;

ОП 2 „ Апаратура за сканиране, както следва: Скенер 3Д гейт анализ: Скенер 3Д ходило; Скенер 3Д";

ОП 3 „Биореактор в изпълнение на Проект BG05M20P001-1.002-0010". Посочено е, че същата обществена поръчка е във връзка с проект, финансиран от ЕСИФ – проект № BG05M20P001-1.002-0010 "Център за компетентност по персонализирана медицина, 3Д и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна хирургия", финансиран по ОП НОИР, съфинансирана от ИСИФ.

Същото е видно от решение за откриване на процедура от 27.03.2020 г. и обявление за поръчка в ОВ /л.145-152 от дело 357/2023/. Приобщени са и последващи решения за одобряване на обявление за изменение или допълване на информация от 13.04.2020 г. /л.153-154 от дело 357/2023/, и от 28.04.2020 г. /л.159-160 от дело 357/2020/. Приобщена е документацията /л.167 и сл. от дело 357/2020/, като част от същата е техническата спецификация /л.175-178 от дело 357/2020/.

В същата са налице конкретни изисквания от възложителя по отношение на апаратурата. И по двете ОП след посочване на апаратурата и изискванията към същата в табличен вид, изрично е посочено: „Забележка: В случай, че в техническата спецификация се съдържа: модел, източник или специфичен процес, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, следва да се счита допълнено с думите "или еквивалентно/и".“

От ректора на МУ със заповед № 1056/11.06.2020 г. е назначена комисия за провеждане на откритата процедура по възлагане на обществената поръчка /л.203 от дело 357/2020/. Видно от регистър на подадените оферти и от протокола за предаването им на председателя на комисията /л.204-205 от дело 357/2020/, по трите ОП са подадени общо две оферти.

По дело 357/2020 е приобщени протокол за разглеждане, оценяване и класиране на представените оферти - част първа /л.209-211 от дело 357/2020/. Видно от същия, по ОП 1 и ОП2 оферта е подал само един кандидат, двама кандидати е имало по ОП3. Видно от част втора /л.213-218 от дело 357/2020/, всички кандидати са били класирани по ОП, за които са участвали. Видно от част трета на протокола /л.219-222 от дело 357/2020/, по ОП 1 и ОП2 на първо място е класиран единственият участник по тези ОП – „Вега Медикъл“ ООД. Същото е видно и от доклад на комисията /л.223-233 от дело 357/2020/, както и от Решение № 2126/11.09.2020 г. на ректора на МУ за определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.234-235 от дело 357/2020/.

Въз основа на класирането, по ОП 1 е сключен Договор №17 от 16.10.2020 г. с изпълнител „Вега Медикъл“ ООД на стойност 975 600 лв. с ДДС /л.368-375 от дело 357/2020/, а по ОП2 е сключен договор № 18 от 16.10.2020 г. с изпълнител „Вега Медикъл“ ООД на стойност 77 364,00 лв. с ДДС /л.389-396 от дело 357/2020/.

Преди решението за обявяване на обществената поръчка, е изготвена докладна записка от 02.09.2019 г. относно минимални технически изисквания за подготовка на обществена поръчка, от експертна група – служители на МУ Плевен /л.409-426 от дело 357/2020/. Видно от същата, в рамките на работата й са проучени достъпни оборудвания от официално публикувани продуктови каталози. В допълнение са използвани и офертите, които са използвани при подготовката и подаването на проектното предложение, които са приложени към докладната записка /л.428-501 от дело 357/2023/. Посочено е, че ценовите параметри на използваните в проектното предложение оферти не са актуални, както и че някои от предложените оборудвания са снети от производство и са заменени с по-добри продукти, или са все още в производство, но се водят остаряло оборудване извън основния производствен поток, тяхното производство, закупуване и доставка би било изключително скъпо и икономически неизгодно. В табличен вид е описано предвиденото в рамките на проекта оборудване. Минималните технически параметри, необходими за изпълнение на научната програма са описани с обосновка и препратка към поне два продукта, които са отразени като приложения. Също така се предлагат изменения в конкретни позиции спрямо предварително зададеното в проекта оборудване, поради несъстоятелност на предлаганото оборудване спрямо предварително заложените цели в проекта. В табличен вид са посочени минималните технически параметри, с обосновка за актуалност на технологията, както и за промяна на техническите параметри и оборудване, което отговаря. За всяко оборудване е посочено защо трябва да се запазят или изменят предвидените параметри, включително са предвидени изменения, с които повече производители да могат да предложат продукти, отговарящи на минималните изисквания. Посочено е, че определен модел Принтер 3Д FDM технология - Cube Pro Trio не следва да бъде предвиден, тъй като на пазара има по-евтини решения от използвания за ориентация модел. За Принтер 3Д биопринтер CELLINK INKREDIBLE+ 3d Bioprinter е посочено, че е подходящ само за обучителни цели, и се предлага да бъде закупен за обучителни цели, или да бъде заменен с по-нова технология. За Скенер 3Д Artek Eva Lite – Educational package е посочено, че е свален от пазара, предлага се замяна със следващо поколение; посочено е, че модел Peel 3d Peel 2 не се препоръчва за използване в медицината. За Скенер 3Д гейт анализ е посочено, че се предлага да отпадне, тъй като техническите възможности се припокриват с възможностите на другите два скенера, и средствата да се използват за по-висок клас биопринтер, а ако не е възможно – да се запазят параметрите такива, каквито са, тъй като на пазара има много подобни пътеки за гейт анализ, както и други продукти, отговарящи на изискванията. За екзоскелет е посочено, че следва да отпадне, като са изложени подробни мотиви – остарял модел, има повече отношение към процеса на рехабилитация, адаптация и приемане на потенциални импланти, а не към принтирането; включването на 3Д принтиране в пациент е далеч над целите на проекта; времевата линия е 8 години; приложимостта на технологията не може да бъде съпоставена с целите на работната програма; За Принтер 3Д биопринтер BioX Digital celljet биопринтер е посочено, че не е единствен на пазара, но конкурентните са на значително по-висока цена; Посочено е, че следва в документацията на обществената поръчка да се предвидят посочените минимални технически изисквания с цел ефективно изпълнение на заложените параметри в научната програма.

До УО е изпратен одитен доклад от 06.02.2023 г. /л.54-69 от дело 357/2020/ от ИА ОСЕС, в който се описват съмнения за нередности, описани и в процесното решение.

По делото е приобщено писмо на УО от 22.02.2023 г. до МУ /л.49-53 от дело 357/2020/, в което се сочи, че при приключил одит на ИА ОСЕС е констатирано съмнение за нередност, като МУ се уведомява за съмнението за нередност, и е предоставена възможността да се представят възражения и писмени доказателства.

Депозирано е възражение от МУ /л.70-73 от дело 357/2020/, в което се правят същите възражения, като изложените в жалбата до съда.

Издадено е и оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № 0424-19/31.03.2023 г. на ръководителя на УО на НОИР, с което е наложена ФК в размер на 10 % от стойността на предоставената финансова помощ от ЕСИФ по договор № 17 от 16.10.2020 г. с изпълнител „Вега Медикъл“ ООД на стойност 813 000 лв. без ДДС /975 600 лева с ДДС/ по обособена позиция №1 „Апаратура за сканиране, както следва: Принтер мастилно струен 3Д; Принтер за FDM технология; 3Д биопринтер; 3Д биопринтер с ламинарен бокс“ и договор № 18 от 16.10.2020 г. с изпълнител „Вега Медикъл“ ООД на стойност 64 470 лв. без ДДС /77 364 лева с ДДС/ по обособена позиция № 2 „Апаратура за сканиране, както следва: Скенер 3Д гейт анализ; Скенер 3Д ходило; Скенер 3Д“, като е посочено, че ФК е в размер на 97 560,00 лв. с ДДС по първи и в размер на 7 726,40 лв. с ДДС по втория договор, общо в размер на 105 286,40 лв.

Процесното решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, чл.143, §2 във вр. с чл.2, параграф 15 и § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Сочи се, че във връзка с административен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG05M20P001-1.002-0010 "Център за компетентност по персонализирана медицина, 3Д и телемедицина, роботизирана и минималноинвазивна хирургия", с бенефициенти: Медицинският университет - Плевен, Медицинският университет „Проф. д-р Параскев Стоянов“ - Варна, Институтът по роботика към БАН, от страна на Медицинския университет - Плевен, в качеството му на възложител, е проведена открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП), с предмет: „Доставка на специализирано оборудване, материали и консумативи по три обособени позиции, както следва: ОП 1 „Апаратура за сканиране, както следва: Принтер мастилно струен 3Д; Принтер за FDM технология; 3Д биопринтер; 3Д биопринтер с ламинарен бокс, ОП 2 „Апаратура за сканиране, както следва: Скенер 3Д гейт анализ: Скенер 3Д ходило; Скенер 3Д"; ОП3 „Биореактор в изпълнение на Проект BG05M20P001-1.002-0010".

По ОП1 е сключен посоченият по-горе договор №17, а по ОП2 посоченият по-горе договор №18.

При провеждането на процедурата са констатирани следните нарушения:

Незаконосъобразна техническа спецификация по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Съгласно чл. 49, ал. 2 от ЗОП техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите „или еквивалентно/и“.

Съгласно техническите спецификации от документацията на поръчката на доставка подлежи оборудване, което следва да отговаря на определен брой технически характеристики, както следва:

- за обособена позиция № 1 - подлежащите на доставка продукти следва да покриват следния брой параметри: „ПРИНТЕР МАСТИЛНО СТРУЕН 3Д - 15 бр.; 3Д ПРИНТЕР FDM ТЕХНОЛОГИЯ - 21 бр.; ПРИНТЕР ЗД БИОПРИНТЕР - 17 бр. и ПРИНТЕР 3Д БИОПРИНТЕР С ЛАМИНАРЕН БОКС - 19 бр.

- за обособена позиция № 2 - подлежащите на доставка продукти следва да покриват следния брой параметри: „СКЕНЕР 3Д ГЕЙТ АНАЛИЗ“ - 16 бр.; „СКЕНЕР 3Д ХОДИЛО“ - 9 бр. и СКЕНЕР 3Д - 11 бр.

Установено е, че по процедурата за всяка от двете обособени позиции № 1 и № 2 е получена по една оферта от участника „Вега Медикъл“ ООД. За всяка от двете позиции участникът е предложил да достави следното оборудване:

за обособена позиция № 1:

- за „ПРИНТЕР МАСТИЛНО СТРУЕН 3Д - модел „Objet 500 Соnnех3“ на производител Stratasys;

- за „3Д ПРИНТЕР FFF ТЕХНОЛОГИЯ“ - модел „Ultimaker S5“ на производител „Ultimaker“;

- за „ПРИНТЕР - 3Д БИОПРИНТЕР“ - модел „Bio X“ на производител “Cellink“ и

- за „ПРИНТЕР 3Д БИОПРИНТЕР“ - модел INKREDIBLE с ламинарен бокс “ENVAIR ECO SAFE BASIC PLUS“;

- за обособена позиция № 2:

- за „СКЕНЕР 3Д ГЕЙТ АНАЛИЗ“ - модел „Footscan - entry Level 0,5 m” на производител ,,RS scan” и софтуер “v9 Essentials”;

- за „СКЕНЕР 3Д ХОДИЛО“ - модел „foot scanner iQube Е500” на производител ,,RS scan” и

- за СКЕНЕР 3Д - модел „Leo” на производител „Artec”.

При извършване на проверката на документацията на поръчката е изискана от бенефициента и взета предвид докладна записка „Относно минимални технически изисквания за подготовка на обществена поръчка“ от 02.09.2019 г., която съдържа обосновка на избора на оборудването, на техническите характеристики, като са посочени и алтернативни продукти на заложеното по проекта, и такива, които отговарят на техническите спецификации по обособени позиции № 1 и № 2. Докладната записка съдържа линкове от страници в интернет с информация за конкретни продукти, които според възложителя са сходни с доставките по обособени позиции № 1 и № 2.

След извършен анализ на горецитираната информация е установено следното:

В проектната обосновка към проектното предложение за Департамент 3Д Медицина е предвидено да се достави нова апаратура и са посочени конкретните марки и модели оборудване. В проектната обосновка в Таблица 2.1.1. Лаборатория за 3Д принтиране, моделиране и анализ е заложено да се доставят: 3Д Принтер ,,Objet500 Соnnех“, 3Д Био-принтер ,,Inkredible+“, 3Д снекер iQube scanner Е500 и др.

В офертата на единствения участник „Вега Медикъл“ ООД по обособена позиция № 1, като част от предмета на поръчката е предложено да се доставят за обособена позиция № 1 - 3Д Принтер ,,Objet500 Соnnех“ и 3Д Био-принтер ,,lnkredible+“, а за обособена позиция № 2 - 3Д скенер за ходило „iQube scanner Е500“. Налице е съвпадение между предложеното от избрания изпълнител оборудване и конкретните продукти, които е предвидено да се доставят по проекта.

В техническите спецификации възложителят е пояснил, че в случай, че в техническата спецификация се съдържа: модел, източник или специфичен процес, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, следва да се счита допълнено с думите „или еквивалентно/и“. Цитираният текст не води до отпадане на задължението на възложителя по чл. 49, ал. 1 от ЗОП да подготви техническите спецификации по начин, който да осигурява равен достъп на участниците до процедурата и да не създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Във връзка с представената доклада записка „Относно минимални технически изисквания за подготовка на обществена поръчка“, съдържаща линкове към страници на други производители на оборудване, сходно с доставките по обособени позиции № 1 и № 2, е установено следното:

По обособена позиция (ОП)№ 1 „Апаратура за принтиране“

За „ПРИНТЕР МАСТИЛНО СТРУЕН 3Д“ са посочени три линка към интернет страници с информация за принтери Sinterstation HiQ и 2500, от информацията в които не е възможно да се установи дали алтернативното оборудване покрива параметрите от техническата спецификация за резолюция на прототипите най-малко по ос X - 590 dpi, по ос У - 590 dpi и по ос Z - 1590 dpi.

За „3Д ПРИНТЕР FDM ТЕХНОЛОГИЯ“ са посочени два линка към интернет страници с информация за принтер ,,Fusion3 F410 3D Printer“, който според възложителя е алтернативен артикул. При преглед на информацията от посочените интернет страници е установено, че принтер ,,Fusion3 F410 3D Printer“ не отговаря на техническата спецификация, а именно: изискуемата резолюция на принтиране е минимум от 20 до 600 микрона, като алтернативният принтер е с по-малка резолюция - 20 - 500 микрона; изискуемата скорост на принтиране е минимум от 30 до 290 мм/секунда, като алтернативният принтер е с по-малка максимална скорост до 250 мм/сек; изискуемите размери на принтиращите ядра са 0,4 мм, 0,6 мм, 0,25 мм и 0,80 мм, като принтерът ,,Fusion3 F410 3D Printer“ разполага с принтиращи глави с размери 0,4 мм, 0,6 мм и 0,80 мм. Липсва информация, че предложеният алтернативен принтер притежава принтираща глава с размери - 0,25 мм.

Съгласно горната информация предложеният алтернативен продукт не съответства на изискванията в спецификацията на възложителя.

За „ПРИНТЕР 3Д БИОПРИНТЕР“ са посочени линкове към интернет страниците на два алтернативни принтера с марка „RegentHU“ и „Bioassemblybot 400“. При прегледа е установено, че липсва информация за съответствието с изискванията от спецификацията, като например: стандартна разделителна способност в диапазона минимум от 40 до 60 микрона. Mринтер „Bioassemblybot 400“ разполага с температурен контрол в диапазона 10 до 60 градуса. Тази информация не дава възможност да се заключи дали оборудването да разполага с нагреваема стъклена работна платформа в диапазон от мин. 7 до 60 градуса; и двата принтера са с тегло от 160 и 272 кг., които са неотносими и несъпоставими с размерите на доставения съгласно спецификацията принтер 3Д биопринтер BioX, който е с тегло от 17 кг. Следователно не са представени доказателства, че посочените алтернативни принтери попадат в категорията и класа продукти, относими към изискуемите в спецификациите.

За „ПРИНТЕР 3Д БИОПРИНТЕР С ЛАМИНАРЕН БОКС“ е представена информация за алтернативни принтери „Allevi“ и за ламинарни боксове с производител „Beckman coulter“ и „Labconco“. На интернет страниците не се съдържа информация за изпълнението на всеки един от параметрите в спецификацията, като например ниво на шум по-малко или равно на 55 dB.

Във връзка с горе изложеното представената в докладната записка информация не обосновава, че друго оборудване, извън конкретно предложеното от избрания изпълнител, отговаря на изискванията от спецификацията или че други участници биха могли да участват в процедурата, като предложат оборудване с идентични или сходни параметри.

С оглед изложеното за поставените от бенефициента минимални технически изисквания към доставките по обособена позиция № 1 не са налични доказателства, че не водят до необосновано ограничение на конкуренцията.

Нарушен е чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По обособена позиция (ОП) № 2 „Апаратура за сканиране“.

За „СКЕНЕР 3Д ГЕЙТ АНАЛИЗ“ и „СКЕНЕР 3Д ХОДИЛО“ е посочена алтернатива със скенери марка „ScanMate 3D“ и линк.

При прегледа е установено, че липсва информация продуктът да покрива изискванията за честота на събиране на данни, минимална резолюция, диапазон на налягане и др. за „СКЕНЕР 3Д ГЕЙТ АНАЛИЗ“, съответно точност на уреда, дължина на вълната, тегло на уреда и др. за „СКЕНЕР 3Д ХОДИЛО“. Не е налична информация дали посоченото алтернативно оборудване покрива изискванията от техническата спецификация.

За „СКЕНЕР 3Д“ е предложен алтернативен продукт 3Д скенери „Peel 3 3D“ и „РОР 3D“, като са посочени линкове. При преглед на информацията от посочените интернет страници и на друга публично достъпна информация е установено, че скенери „Peel 3 3D“ и „РОР 3D“ не отговарят на заложените в техническата спецификация изисквания, тъй като:

скенер „Peel 3 3D“ притежава скорост на събиране на данни 500 000 точки/секунда, а не изискуемите минимум 2,5 милиона точки/секунда и не покрива всички изискуеми от възложителя стандарти като „XYZRGB“, Disney PTEX, Е57 и др. В допълнение за този вид скенер липсва информация същият да покрива изискването за вграден тъчскрийн дисплей: минимум 4,5 инча;

скенер „РОР 3D“ поддържа само три формата - PLY, OBJ, STL, за разлика от изискуемите от възложителя над 10 формата, липсват данни за тъчскрийн с дисплей минимум 4,5 инча и притежава: работна дистанция на скенера 17,5 см до 37,5 см, вместо изискуемата работна дистанция: минимум от 0,4 до 1,2 м; 3d коефициент на синтез в реално време, минимум 8 fps, вместо изискуемите 20 fps.

Липсва информация, че изброените алтернативни продукти съответстват на изискванията от спецификацията.

Във връзка с изложеното, от представената информация не е видно, че друго оборудване, извън конкретно предложеното от избрания изпълнител, отговаря на изискванията на бенефициента в спецификацията или че други участници биха могли да участват в процедурата, като предложат оборудване с идентични или сходни параметри.

В тази връзка за поставените от бенефициента минимални технически изисквания към доставките по обособена позиция № 2 не са налични доказателства, че не водят до необосновано ограничение на конкуренцията.

От направеното по - горе сравнение на техническите параметри на техниката от посочените в докладната записка линкове и минималните технически изисквания на възложителя, съгласно техническите спецификации по ОП №1 и ОП №2 по обществената поръчка е видно, че по отношение на посоченото от възложителя оборудване (съгласно линковете) не може да се установи сходство/идентичност по всички минимални технически изисквания от техническите спецификации на обществената поръчка. По тази причина посоченото в линковете от докладната записка оборудване не е алтернативно, защото за нито едно изделие не се доказва, че съответства на всички изисквания от техническата спецификация за продуктите по ОП №1 и ОП № 2.

Нарушен е чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Освен това липсват доказателства, че посоченото в проектната обосновка и изискано от възложителя оборудване е единственото възможното, предлагано на пазара, което може да изпълни и задоволи потребностите на възложителя, без да са налични продукти със сходни или различни характеристики, които биха могли да изпълняват същите функции и работни задачи.

Възложителят при откриване на процедурата изрично е указал, че офертата на всеки участник трябва да съдържа всички номенклатури в съответната позиция, както и че представянето на оферта означава, че участникът приема всички специални и общи правила, определени в условията на поръчката. В този смисъл аналогични на изделията, предмет на доставка по отделните обособени позиции, биха могли да бъдат само изделия, които отговарят на всички елементи от съответната техническа спецификация.

Следователно поставените от възложителя минимални технически изисквания към цитираното оборудване по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2 необосновано ограничават конкуренцията и насочват към конкретни продукти.

В допълнение в обособена позиция № 1 са предвидени за доставка четири артикула със самостоятелни технически характеристики и самостоятелно предназначение, а в обособена позиция № 2 - три артикула със самостоятелно определени характеристики и предназначение. Видно е, че производителите на тези артикули са различни. Следователно групирането на артикулите оказва влияние върху конкуренцията по процедурата. За всеки артикул не е обособена самостоятелна позиция в предмета на поръчката и по този начин не е предоставена възможност за самостоятелна конкуренция, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Нарушен е чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Нарушението представлява нередност по т. 11, б „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Посочено е, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, Управляващият орган е дал възможност на бенефициента Медицински университет гр. Плевен за възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства, с кореспонденция с писмо с изх.№ 0424-7 от 22.02.2023 г. с рег. № BG05M20P001-1.002- 0010-С03-М336 от 23.02.2023 г. в ИСУН 2020.

На 10.03.2023 г. чрез ИСУН 2020 с кореспонденция рег. № BG05M2OP001-1.002- 0010-С03-М336-А001 бенефициентът е подал писмени възражения с изх. № 1-01- 837 от 10.03.2023 г., като по описаната констатация изразява несъгласие и има възражения срещу основанието на предложената финансова корекция. Същите са възпроизведени в решението, като са изложени мотиви, че възраженията са неоснователни.

Посочено е, че по двете обособени позиции е подадена само по една оферта, чийто характеристики съвпадат с техническите спецификации на възложителя, тъй като друго оборудване, извън предложеното от избрания изпълнител, не може да отговори на изискванията на възложителя. Това подкрепя твърдението, че други участници не биха могли да участват в процедурата, като предложат оборудване с идентични или сходни параметри, тъй като техническите спецификации насочват към конкретен продукт.

За нарушението е посочено, че попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същото има финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета. Посочено е, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда (в този смисъл Решение № 9251/2016 г. по адм. д. № 6588/2016 г. на Върховния административен съд).

Посочено е също, че по своята същност допуснатото нарушение представлява нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Заложените в ЗОП правни норми на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП са императивни и задължителни за възложителите. Тяхната цел е да гарантират равнопоставеност и свободна конкуренция при възлагането на обществените поръчки. Неспазването на тези норми и ограничаващият ефект на участие на други потенциални кандидати винаги представлява нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки. С допускане на описаното по-горе нарушение възложителят, освен нарушение на конкретни императивни правни норми, е допуснал и нарушение на принципа на равнопоставеност. В резултат на описаното нарушение на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, се ограничава конкуренцията, тъй като по процедурата не са могли да подадат оферти други икономически оператори, които да предложат алтернативно оборудване, което да отговаря на изискванията на възложителя на по – конкурентна цена, тъй като възложителят е заложил конкретни минимални технически изисквания, които насочват към конкретен, единствен продукт. По този начин не е могло да бъде осигурена по - голяма конкуренция при провеждането на процедурата, което да води и до по - правилно разходване на средствата на ЕС. По своята същност действията на възложителя, чрез които е допуснал възможност за нанасяне вреда на бюджета на съюза, се счита за сериозно нарушение, за което се предполага определяне на финансова корекция.

Поради естеството на нарушението, ограничаване на неопределен кръг икономически оператори, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици от допуснатото нарушение и за определяне размера на финансовата корекция следва да бъде използван пропорционален метод, съгласно чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ и чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Нарушението представлява нередност по т. 11, б „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатите договори.

Нередността е за нарушение при възлагането на обществена поръчка след влизането в сила на Закона за обществените поръчки, поради което попада в обхвата на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

Нередността се отнася до технически спецификации, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и попадат в описанието на т. 11, б „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатите договори.

Не е налице фактическият състав на нарушение по т. 11, б. „б“, за намаляване на процента на финансовата корекция, тъй като не е налице минимално ниво на конкуренция. По процедурата за всяка от двете обособени позиции № 1 и № 2 е получена само по една оферта. Не е налице фактическия състав на нарушение по т.11, букви „в“ и „г“.

При тези изложени съображения е постановено оспореното в настоящото производство решение.

По делото е назначена съдебно-инженерна техническа експертиза /СТЕ/, чието заключение е приобщено на л.439-485. Видно от същата, стойността на високотехнологичната специализирана медицинска апаратура са образува /ако се приеме цялата стойност 100 единици/ от самия апарат /хардуер/ - 30 единици, софтуер /може да има доплащане за ъпгрейдване/ - 20 единици, консумативи /например за 100 проби/изследвания/ - 10 единици, за обучение на сервизните инженери – 10 единици, за обучение на медицинския персонал – 10 единици, за гаранционно обслужване – 10 единици, за монтаж и доставка 5 единици, за сервизна документация 5 единици. Заложените изисквания към заявената апаратура произтичат директно от научната програма. Всяка една апаратура с различни параметри от зададените не би могла да изпълни поставените цели за изработване на анатомично достоверни 3Д учебни модели или кадаври. По отношение на посочените линкове за алтернативно оборудване - в част от посочените линкове няма стара информация. Посочват нови модели. Други от тези линкове не са активни и са неизползваеми. ВЛ сочи, че при неактивни линкове не може да отговори на поставените въпроси, доколкото производителите рекламират новите си модели, което е нормално. ВЛ сочи, че ОСЕС /става въпрос за ИА ОСЕС/ реферира към продукти 3Д скенер - Peel 3 3d, който излиза на пазара след края на обществената поръчка, като производителят автоматично заменя модела в интернет страницата. За принтер мастилно струен модел Stratasis OBJECT Connex 3 към момента на подготовка на проектното предложение, докладната записка и техническото задание е единствената възможна технология за принтиране на съдови модели. Нивото на шумово замърсяване под 55 децибела е стандартно ниво на шум, изискуемо според стандартите за добри медицински практики и здравословна среда на труд. Силните нива на шум, особено в кабинета, в който се извършват манипулациите по 3Д биопринтиране са изключително противопоказани поради формиране на микроперфорации в биополимерните мастила, които се използват за носители на клетки. Това води до намаляване на преживяемостта на клетките и цялостно намаляване на качеството на продукта.

В заключение ВЛ сочи, че когато са създавали докладната записка, са „изцедили“ всичко възможно, което се е доближавало до изискванията на научната програма, и са избрали тези оборудвания, които биха позволили нейното изпълнение в рамките на заложените срокове. Голяма част от заложените оборудвания към момента на определяне на минималните технически изисквания не са имали алтернатива на пазара.

ВЛ е депозирало и допълнение /л.727/, в което сочи, че след допълнително представена информация по делото е видно, че освен доставка на специализирано оборудване по двете позиции е необходимо още: доставка и инсталиране на съответния софтуер; касети; ролки; поликарбонат; стартов кит/комплект; консумативи; ръководства; инсталиране и тест на съответната апаратура/пускане в експлоатация; обучение на персонала от МУ-Плевен; Съдейки по името на представителя на Вега Медикал ЕООД – Джим Енгсторм, посочен като изпълнител /подписал се/, най-вероятно от фирмата производител е имало специалист по време на монтажа и обучението, нещо нормално за този вид специализирана апаратура.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Процесното решение е изпратено на жалбоподателя на 3.04.2023 г., като е получено и отворено от МУ на същата дата – комуникационна бележка на л.33 от дело 357/2023, като от същата е виден и точният номер на решението. Жалбата е подадена на 18.04.2023 г., видно от датата на документа от пощенски оператор на л.18 от дело 357/2023. Следователно, жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, доколкото е подадена в първия присъствен ден след изтичане на срока /периодът 14-17.04.2023 г. е от неприсъствени дни/, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.

Видно от чл. 4, ал. 1 от Устройствен правилник на Изпълнителна агенция "Програма за образование", последната изпълнява функциите на управляващ орган на процесната оперативна програма и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно националното законодателство и правото на ЕС. По силата на чл. 6, т. 1 от Устройствения правилник на агенцията изпълнителният директор е ръководител на управляващия орган на ОП "НОИР".

По силата на чл. 19, ал. 4 от ЗА за орган на изпълнителната власт се счита и изпълнителният директор на изпълнителна агенция.

С оглед посоченото по-горе и приетото доказателство – трудов договор № РД 12-24/01.03.2022 г. /л.21 от ад 357/2023/, сключен между подписалият решението проф. Вайсилов и от министъра на образованието и науката, следва да се приеме, че проф. Вайсилов е изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Програма за образование" и като такъв е и ръководител на управляващия орган на ОП "НОИР". В компетентността на това лице влиза и задължението за издаване на решения, с които се налагат финансови корекции.

С оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност, предвидени в документацията по обществената поръчка по ОП 1 и ОП 2: Незаконосъобразна техническа спецификация по обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2, в нарушение на чл. 49, ал. и ал.2 вр чл.2, ал. 2 от ЗОП, с оглед на факта, че техническите спецификации не осигуряват равен достъп на участниците до процедурата и създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

За нарушението е посочено, че попада в хипотезата на т.11, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

С решението си, УО на Програмата приключва уведомление за съмнение за нередност, посочено в одитния доклад на л.54-69, с налагане на финансова корекция на университета.

Правните основания в оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕФСУ, чл.49, ал.1 и ал.2 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, т.11, буква „а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, чл.143, §2 във вр. с чл.2, параграф 15 и § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на МУ е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност университетът се е възползвал.

Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила.

По съответствието на оспореното решение с с материалния закон:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Медицински университет Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключил договори с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП – незаконосъобразни технически спецификации, които не осигуряват равен достъп на участниците до процедурите и създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /последващата промяна ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. не засяга посочените в решението норми от тази наредба/.

Точка 11, буква „а” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата – в която хипотеза според решението попада констатираната нередност, сочи като причина за нередността: „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“ Посочено е, че а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните случаи: – минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; – използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; – изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние);

Тази разпоредба е посочена от УО като правна квалификация на нарушенията и по двете ОП. Наложена е ФК в размер на 10 %.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Следва да се установи налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП по двете ОП, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

Доколкото УО е разгледал нарушенията заедно – и по двете ОП, съдът ще ги разгледа по същия начин, и съобразява следното:

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

В съответствие с § 2, т. 54, б. б) ДР ЗОП, техническите спецификации при обществените поръчки за доставки или услуги представляват спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

Видно от посочената нормативна регламентация, законодателят е предвидил възможност възложителят да определи изискваните характеристики на продукта или услугата, предмет на обществена поръчка, в т. ч. работни характеристики, в случая наименовани технически параметри, като преценката за това е част от обема на оперативната самостоятелност на възложителя.

В чл. 48, ал. 1 ЗОП законодателят е посочил по какъв начин се определят техническите спецификации, а именно: съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива – чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4. чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други – чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1.

Следователно разпоредбата регламентира като първи начин на определяне на техническата спецификация посочването на работните характеристики или на функционалните изисквания, които позволяват определяне на параметрите на предмета на поръчката.

В случая, видно от техническата спецификация, бенефициерът е определил параметрите на предмета на поръчката чрез използване именно на този метод – посочил е работните характеристики и функционални изисквания на всеки от процесните артикули чрез посочените в техническата спецификация „технически параметри“. Предметът на обществената поръчка според обявлението е – доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация на специализирано оборудване, консумативи и материали. В същия смисъл е заключението на ВЛ - доставка на високотехнологична /специализирана/ медицинска апаратура с консумативи, монтаж, обучение и пр. За предвиденото оборудване действително са посочени технически характеристики, но същото е логично и оправдано, предвид търсеното най-добро изпълнение на проекта.

Следва да се посочи, че в решението на УО, както и в одитния доклад, на който същото решение е основано, неправилно е възприет подходът да се сравняват посочените в докладната записка алтернативни оборудвания, посочени със съответни линкове /интернет страници/, и да се търси и установи пълно съответствие с техническите спецификации по ОП1 и ОП2. По логиката на УО и ИА ОСЕС не е възможно да се достави най-съвременното и най-добро оборудване, ако същото няма равностойна алтернатива. Т. схващане не е в съответствие със ЗОП. ЗОП позволява на възложителите да обявят обществена поръчка за доставка, монтаж и пр. на оборудване, което най-пълно задоволява техните нужди, дори в случай, че същото се произвежда само от един производител в света. Именно затова чл.48, ал.1, т.1 от ЗОП дава възможност в техническите спецификации да се посочат работните характеристики или функционалните изисквания, както е направено в настоящия случай. Възложителят правилно е посочил същите, вместо да посочи съответните модели /обсъждани в докладната записка/, доколкото не е налице невъзможност тези характеристики да се посочат. Но въпреки това, същият изрично е посочил в техническите спецификации „Забележка: В случай, че в техническата спецификация се съдържа: модел, източник или специфичен процес, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, следва да се счита допълнено с думите "или еквивалентно/и".“ Следователно нарушение на чл.49, ал.1 и ал.2 от ЗОП не би имало, дори възложителят да беше посочил съответните апарати със техните търговски наименования. В случая същият е посочил техните работни характеристики, поради което няма как да е налице нарушение на чл.49, ал.1 и ал.2 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП.

Липсата на нарушение на посочените разпоредби на ЗОП е видна и от заключението на СТЕ, което съдът приема за подробно, задълбочено и обосновано. Същото не е оспорено и от страните. Следва да се посочи, че ВЛ изрично посочва, че „Заложените изисквания към заявената апаратура произтичат директно от научната програма. Всяка една апаратура с различни параметри от зададените не би могла да изпълни поставените цели за изработване на анатомично достоверни 3Д учебни модели или кадаври.“ Също посочва, че „…когато са създавали докладната записка, са „изцедили“ всичко възможно, което се е доближавало до изискванията на научната програма, и са избрали тези оборудвания, които биха позволили нейното изпълнение в рамките на заложените срокове. Голяма част от заложените оборудвания към момента на определяне на минималните технически изисквания не са имали алтернатива на пазара.“

С оглед заключението на ВЛ съдът приема, че възложителят е положил необходимите усилия да достави оборудване, което по най-добрия начин да изпълни целите на проекта, свързани с научноизследователска, развойна и обучителна дейност. Видно от същото заключение, въпреки че от съставянето на докладната записка са минали само около 4 години, предложените към онзи момент апарати вече не се произвеждат, съответните производители оферират към новите си модели. Ако към момента на провеждане на обществената поръчка възложителят не би изисквал най-доброто оборудване, което съществува, същият към момента щеше да притежава оборудване, което е съществено морално остаряло.

На следващо място, за да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията.

В мотивите на административния акт не са изложени конкретни доводи относно това, с какво цитираните в акта характеристики на апаратурата - предмет на доставката, необосновано ограничават конкуренцията. Дори когато техническите спецификации насочват към определени модели, това не ограничава конкуренцията, когато е посочено „или еквивалентно/и“, както е направено в случая. Възложителят по никакъв начин не е ограничил икономическите субекти да бъдат кандидати или участници в обществената поръчка. Дори в случай, че само един модел апарат отговаря на техническите параметри по съответната точка от ОП, същият модел апарат може да бъде доставен от различни кандидати/участници. Не са налице изисквания апаратите да бъдат доставяни само от производителите им, от техни изключителни представители в страната и т.под.

Следва да се посочи, че преценката дали техническите характеристики на предвиденото в обществената поръчка оборудване съответстват на поставените цели в проекта изисква специални знания, които нито УО, нито одиторите имат. Същите не са използвали ВЛ със знания в областта на медицинската апаратура. Неправилно, вместо да обосноват незаконосъобразност на техническите спецификации въз основа на специални знания, са обосновали такава незаконосъобразност поради факта, че алтернативни модели, които не са посочени в решението за обявяване на обществена поръчка, и в обявлението й в ОВ, не отговарят на изискванията на възложителя. Така фактически са прехвърлили доказателствената тежест на възложителя вместо да представят доказателства за твърденията си. Както е посочено по-горе, ВЛ по СТЕ установява, че предвиденото в техническите спецификации осигурява доставка на възможно най-доброто оборудване, което ще изпълни целите на проекта.

По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 49. ал. 1 и ал.2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

С оглед на изложеното, решението за налагане на ФК противоречи на материалния закон.

Решението е в несъответствие и с целта на закона, доколкото само при допусната нередност, следва да се наложи ФК и да се възстановява вреда в бюджета.

По останалите твърдения на страните:

Влизането в сила на решението за обявяване на обществена поръчка, както и това за избор на изпълнител не означава, че не може да се наложи ФК. Не е необходимо да се обсъждат конкретните технически параметри на оборудването, доколкото възложителят има право да изисква такива, стига изискванията му да са съобразени с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В случая същите са съобразени с предмета на поръчката, като правилно възложителят е поискал да му се достави най-доброто откъм технически характеристики оборудване. Доколкото липсва нарушение, не е необходимо да се съобразяват възможностите за използване капацитета на трети лица или за използване на подизпълнители.

За пълнота съдът отбелязва, че при посочването на ФК по договор №18 в абсолютен размер УО е допуснал грешка при изчисляването й - посочена е в размер на 7726,40 лева вместо 7736,40 лева, и поради тази грешка неточно е посочил и общия размер на ФК. Доколкото обаче решението се отменя изцяло, поправяне на тази ЯФГ не е необходимо.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно производствени правила, но е в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което следва да се отмени като незаконосъобразно.

При този изход на делото жалбоподателят има право на поисканите още с жалбата в разноски. По разпореждане на съда е внесена държавна такса в размер на 842,29 лева /л.13/. Внесен е от жалбоподателя и депозит за СТЕ в размер на 600 лева /л.95/. Заплатено е адвокатско възнаграждение за един адвокат /пълномощно на л.38, в което уговорената сума в размер на 2800 лева е посочена като заплатена/. Допълнително е довнесена сума в размер на 187,62 лв. за пътни и квартирни разноски за ВЛ. Общо разноски в размер на 4429,91 лева.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ, по жалба на Медицински университет –Плевен, Решение за налагане на финансова корекция №0424-19/31.03.2023 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Програма за образование" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Програма за образование" да заплати на Медицински университет Плевен, гр. Плевен, ул.”Климент Охридски” №1, ЕИК ********* разноски в размер на 4429,91 лв. /словом: четири хиляди четиристотин двадесет и девет лева и 91 стотинки/.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.