Производството по делото се движи след постановяване определение №1 от 24.01.2011 година по КНАХД 19/2011 година по описа на Административен съд гр.Смолян,с което е отменено определение 223 от 22.11.2010година,постановено по НАХ д.№148 съгласно описа на районен съд гр.Златоград и делото е върнато на същия съд за продължаване съдопроизводствените действия, с указания които са задължителни за настоящия съд. Образувано е по жалба на ЕТ"Анри 64-Андрей Кехайов",представлявано и управлявано от Андрей Кехайов, вх.№2117 от 15.10.2010 година, срещу наказателно постановление № КГ 766 от 15.09.2010 година,издадено от Председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор,с което на едноличния търговец,в качеството му на лице разпространяващо течно гориво-гориво за дизелови двигатели е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лева на основание чл.8,ал.2 от ЗЧАВ във връзка с чл.6,т.1,Приложение №1 от НИКТГУРНК и 750.50лева,от които 641.50 лева за изпитване на проби,85лева за изготвяне на експертиза и 24 лева за вземане на проба. В жалбата,която е бланкова и немотивирана се твърди, че атакуваното постановление е незаконосъобразно,издадено в противоречие с материалния закон и допуснати в хода на административното производство,както и при издаване наказателното постановление съществени процесуални нарушения.Иска се отмяна на атакуваното наказателно постановление. В съдебно заседание жалбоподателят чрез процесуалният си представител адв.Русева поддържа изцяло подадената жалба.В постъпила писмена защита излага подробни съображения относно допуснати съществени процесуални нарушения. Ответникът, Държавната агенция за метрологичен и технически надзор,редовно и своевременно призован не изпраща представител,както в писмено становище поддържа становище да се потвърди наказателното постановление. Районна прокуратура редовно и своевременно призована не се представлява. Районен съд,след като взе в предвид оплакванията в депозираната жалба и становището на процесуалния представител на жалбоподателя, след като извърши проверка на атакуваното постановление, във връзка с изложените в жалбата оплаквания, съобрази следното: Жалбата, с оглед задължителност на указанията на административен съд,дадени в отменително определение ,следва да се приеме,че е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. С атакуваното наказателно постановление,на ЕТ "Анри 64-Андрей Кехайов", на основание чл. 34, ал. 2 от Закона за чистотата на атмосферния въздух (ЗЧАВ), е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лева, в качеството му на лице, разпространяващо течно гориво -гориво за дизелови двигатели, което не съответства на установените изисквания за качество, с което е нарушил чл. 8, ал. 2 от ЗЧАВ във връзка с чл. 6, т. 2, Приложение № 2 от НИКТГУРНК. Съгласно нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗЧАВ, лице, което разпространява, включително като краен разпространител, или използва течни горива, които не съответстват на някое от изискванията за качество, определени в наредбата по чл. 8, ал. 2, ако деянието не съставлява престъпление, независимо от наличието или липсата на декларация за съответствие, се наказва с глоба от 2000 до 20 000 лв., съответно с имуществена санкция в размер от 10 000 до 100 000 лв. Приложеният в случая чл. 6, т. 2 от Наредбата за изискванията за качеството на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол (НИКТГУРНТК), препраща относно изискванията за качество, на които следва да отговарят горивата за дизелови двигатели, към приложение № 1 от същата наредба. С АУАН № А 086 от 28.04.2010 г. е установено, че на 03.02.2010 г. при проверка в обект бензиностанция на едноличния търговец, жалбоподател находяща се в гр.Златоград,бул"България"№8, разпространяване течно гориво за дизелови двигатели, от което е иззета проба. След изпитване на контролната проба е извършена експертиза и изготвен Констативен протокол № КП-056/10.02.2010 г. за съответствие на течното гориво,с изисквания за качество,съгласно който се установява, че разпространяваното гориво за дизелови двигатели по изпитаните показатели и получените резултати не съответства на изискванията за качество в Приложение №2 от Наредба за изискванията за качеството на течните горива,условията,реда и начина на Ûонтрол. Установено е и връчване на основание чл.22ал.7 от НИКТГУРНК с писмо изх.№84-00-73/11.02.2010 година и известие за доставяне от 15.02.2010година.По повод оспорени от жалбоподателя резултати с искане е проведена арбитражна процедура и издаден Протокол за изпитване №975/15.04.2010 година на Изпитвателна лаборатория за нефтопродукти СЖС България ЕООД(сертификат за акредитация ИА"БСА"валиден до 31.05.2010година),поради което на основание чл.30в,ал.1,т.3 от ЗЧАВ и въз основа на издадения протокол за изпитване е издадена експертиза №Еа-016/16.04.2010година за съответствие на течно гориво с изискванията за качество, след арбитражно изпитване,съгласно което течно гориво за дизелови двигатели не съответства на изискванията за качество по Приложение №2 от НИКТГУРНК. Нарушителят е поканен с писмо изх.№ КГ 08 00 041 от 19.04.2010 година да се яви за съставяне и връчване на АУАН,получено на 05.05.2010година,(като срещу ръкописния подпис на получател ,не е посочено кое лице е получило поканата и качеството му),а с писмо изх №КГ-08-00-041-1 от 30.04.2010 година е изпратен до кмета на Община гр.Смолян за връчване,( получено от кмета на община Смолян на 04.05.2010година).С писмо - покана изх.№24-97-2 от 21.05.2010 година Община гр.Смолян е поканила едноличния търговец за предявяване на АУН,получено с известие за доставяне на 17.06.2010 година,като срещу подпис на получател има ръкописен подпис и липсва отбелязване името и качеството на лицето получили поканата. Впоследствие във връзка дадени указания от административно-наказващия орган има отбелязване от съответното длъжностно лице към Община гр.Смолян, в края на АУАН-лицето не се яви за предявяване на акта и дата 07.07.2010 година(л.70). Горната фактическа обстановка е установена от описаните по-горе писмени доказателства, а в съдебно заседание актосъставителят главен инспектор Митовска установи ,че на 03.02.2010 г. е извършена по искане на Кмета на Община-Златоград проверка на бензиностанцията „Анри-64”, където със ст.специалист Мурджев направили проверка на бензиностанцията.Актосъставителят като старши инспектор помолила да й се представят документи, които се изискват – декларация за съответствие, товарителница, налично количество на двата вида горива и актуално състояние на фирмата.Установява вземане на проби от автомобилен бензин А 95 и дизелово гориво, или чрез колегата Мурджев взели по 6 проби от двата вида горива, или общо 12 проби. Въз основа на проверката - пробите са две контролни, две арбитражни за стационарна лаборатория, една проба контролна за подвижна лаборатория и една проба остава за представител на фирмата – контролна,като установява въз основа на анализите извършени от подвижна лаборатория констатациите, че двата вида горива не съответстват по параметъра.Въз основа на анализа от стационарна лаборатория е изготвен констативен протокол, въз основа на който е съставен акта. според актосъставителя едноличният търговец ”Анри – 64-Андрей Кехайов”, е поканен писмено с покана за съставянето на акта. Жалбоподателят не се е явил и актът е съставен в агенцията въз основа на документи,според свидетелката обратната разписка е получена много по-късно и затова акта е изпратен късно до Община-Смолян. Съдът кредитира показанията на свидетелката като обективни,безпристрастни и съответстващи на писмените доказателства. При така установената безспорна фактическа обстановка, актът за установяване на административно нарушение е съставен в отсъствието на обявения от актосъставителя нарушител. Изключенията от правилото, даващи възможност за съставяне на акта в отсъствие на нарушителя, са изчерпателно, точно и недвусмислено посочени в разпоредбата на чл. 40, ал. 2 ЗАНН, а именно, "когато нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставянето на акта". В тази връзка обаче, на плоскостта на конкретния казус, съдът констатира, че прилагането на разпоредбата на чл. 40, ал. 2 ЗАНН при съставянето на процесният акт е станало, без да са били налице законовите предпоставки за това, доколкото по делото липсват установяващи доказателства, че макар да е било известно наказаното лице, то е било търсено и не е намерено, или че след покана не се е явило за съставяне на акта.Тежестта на доказване е на административно наказващия орган,който не е ангажирал доказателства в тази насока. В хода на съдебното следствие се установява, че едноличния търговец е бил бил поканен да се яви за предявяване на вече съставения в негово отсъствие АУАН на 28.04.2010 година.Съставянето на акта и неговото предявяване са два различни момента в административно-наказателната процедура, в случите, когато нарушителят не е присъствал при съставянето на акта. Констатираното в горния смисъл нарушение на императивно установените процедурни правила в образуваното административно-наказателно производство е достатъчно самостоятелно основание за отмяна на атакуваното наказателно постановление. Освен това разпоредбите на чл. 43 от ЗАНН са императивни, като задължават наказващият орган да предяви акта на нарушителя. От доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че АУАН не е бил предявен и връчен на жалбоподателя по реда на чл. 43,ал.3 от ЗАНН, към който изрично препраща нормата на чл.43ал.4 от ЗЧАВ. От доказателствата по делото (приложения АУАН в представената по делото преписка) се установи, че същият не е предявен на нарушителя,т.е още един порок, допуснат в хода на досъдебната фаза на административно-наказателното производство. Административнонаказателното производство се образува със съставяне акт за установяване на административно нарушение - чл. 36, ал. 1 от ЗАНН. По делото е установено,че е образувано на 28.04.2010 г., когато е съставен Акт за нарушение № А 085. Видно от приложеното по делото копие от акта за нарушение (л. 72), последният е съставен в отсъствие на жалбоподателя, като представител на фирмата на едноличния търговец и в нарушение на изискванията на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН. В отсъствие на нарушителя актът може да се състави, когато нарушителят е неизвестен, или когато след надлежна писмена покана не се е явил за съставянето му. Данните сочат,че актът е съставен в отсъствие на нарушителя, а при положение,че нарушителят е бил известен, то съгласно чл. 40, ал. 4 от ЗАНН, при съставяне на акта може да не присъстват свидетели, но не и нарушителят. На второ място, така съставеният акт за установяване на административно нарушение не е предявен на жалбоподателя по предвидения в чл. 43, ал. 4 ЗАНН ред. Изискването на закона е актът да се подпише от нарушителя, с което се установява и предявяването му, и след това да се върне на актосъставителя. При предявяване на акт, препис от него се връчва на нарушителя и за него възниква право да в определиния от закона срок на възражения по акта. В конкретния случай освен,че административният орган е издал акта в отсъствие на нарушителя, неправилно приема на следващо място,че е налице хипотезата на чл.43а, ал.2 от ЗЧАВ за оформяне на АУАН,тъй като липсва първата от предпоставките визирна в цитираната норма,предвид нередовното уведомяване на нарушителя да се яви за съставяне и съответно предявяване на акта за установяване на административно нарушение. При това положение с оглед гореизложеното,за административно наказващият орган не са налице и основания да предприеме последващи действия относно връчване на съставения акт чрез Община Смолян, а впоследствие да издаде и атакуваното наказателно постановление. Както вече се отбеляза по - горе ,видно от приложеното на л.67 писмо №24-7-2 от 21.05.2010година, изходящо от кмета,нарушителят е поканен да се яви в три дневен срок от получаването му за справка по писмо изх.№ 24-97-2/13.05.2010година(липсва изрично посочване, че е поканен да се яви в общината за предявяване на АУАН) , а от известието за доставяне на гърба на този лист е видно,че е получено на 17.06.2010година,като срещу подпис на получателя ,не е вписано ,че се връчва лично,нито са посочени имената и качеството на лицето.Следователно дори и да се приеме,че нарушителят е бил надлежно уведомен да се яви за съставяне и предявяване акта от административно наказващия орган(факти,които в настоящия случай не са налице) и правилно са предприети действия по връчване на акта от общината,то извода,с оглед горните констатации е,че не е налице редовно връчена покана за връчване на АУАН от общината,още повече,че нарушителят прави възражения в тази насока. От друга страна,съгласно разпоредбата на чл. 52, ал. 2 ЗАНН, когато административно наказващият орган констатира, че актът не е бил предявен на нарушителя(както е в настоящия случай), е длъжен да го върне на актосъставителя, а не да издава наказателно постановление. Следователно с оглед горните данни и констатираните редица процесуални нарушения и по-конкретно при съставяне и предявяване на акта за установяване административно нарушение, е опорочено и издаденото въз основа на този акт наказателно постановление. Неспазването на тези изисквания, които не могат да бъдат санирани по реда на чл. 53 ЗАНН, водят до тежко опорочаване на правото на защита на лицето, чиято административно-наказателна отговорност е ангажирана, а подобно нарушаване на свой ред води до опорочаване на цялата административно-наказателна процедура и съответно до отмяна на издаденото наказателно постановление, без да се обсъждат по същество събраните доказателства. Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ НП № КГ-766/15.09.2010г. ,издадено от Председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор,с което на едноличния търговец ЕТ"Анри 64-Андрей Кехайов" е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лева на основание чл.8,ал.2 от ЗЧАВ във връзка с чл.6,т.2,Приложение №2 от НИКТГУРНК и 750.50лева,от които 641.50 лева за изпитване на проби,85лева за изготвяне на експертиза и 24 лева за вземане на проба., като неправилно и незаконосъобразно издадено. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд гр. Смолян в 14 дневен срок от съобщаването му.
С Ъ Д И Я: |