Р Е Ш
Е Н И Е
№.............
град Шумен,29.07.2021г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град
Шумен, в публичното заседание на
осми юли две хиляди и двадесет и първа година в състав:
Административен съдия: Маргарита Стергиовска
при секретаря В.
Русева, като разгледа докладваното от от административния съдия административно дело № 102 по описа за 2021 год. на Шуменски административен съд, за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) и чл. 162, ал. 2,
т. 8 и т. 9 от ДОПК вр. чл. 27, ал. 3 и, ал. 5 от Закона за подпомагане на
земеделските производители (ЗПЗП) във вр. с чл.46, ал.1 от Наредба № 30 от 11.08.2008
г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа
за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007-2013 г. (Наредба № 30/2008 г.)
Образувано е по депозирана жалба от «А.и.1.
ЕООД, с ЕИК ..., със седалище и адрес на управление ***, представлявано от
управителя С.Д., против Акт за установяване на публично държавно вземане с изх.
№ 01-2600/6607 от 16.02.2021г., издаден от изп. директор на ДФЗ-София, с което,
на основание т.4.4, буква “б“ и т. 8.1. от Договор № 27/311/00951 от
17.11.2014г., във връзка с чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от
11.08.2008г., предвид констатирано неизпълнение на задължения по т. 4.12 и т.
4.18 от Договор № 27/311/00951 от 17.11.2014г. и на основание чл. 59, ал. 1 и
ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 165 и чл. 166 от ДОПК и чл. 20а, ал. 1 от Закона
за подпомагане на земеделските производители е определено подлежащо на
възстановяване публично държавно вземане в размер на 388 869,88 лв. за
неизпълнение, съгласно т. 18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от
Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ, съгласно таблица 1.
В жалбата се изразява несъгласие с така
издадения административен акт, като са изложени подробни съображения в подкрепа
на тези твърдения.
На първо място оспорващият сочи, че в
приложимата Наредба № 30 липсва изискване за устойчива заетост, както и че
посочения в бизнес плана персонал е прогнозен, като оспорващият счита, че
неговия брой е лишен от правна и договорна обусловеност. На следващо място се
твърди, по отношение на неизпълнение на т.4.17 от договора, че инвестицията е
изпълнена в срок и съгласно изискванията на договора и наредбата, и като
доказателства за това е полученото по договора окончателно плащане. На трето
място се сочи, че съгласно §. 1, т. 19 от ДР на Наредба № 30 понятието „проект“
обхваща само и единствено инвестицията „Къща за гости“, която е изпълнена
изцяло в срок и при спазване на сключения договор. Сочи се също, че по
отношение на цитираната т. 4.4 от договора връщане на суми следва да се
извършва само и единствено при констатиране на нарушение на договорни
нормативни задължения, които в хода на процедурата не са констатирани. На
следващо място, по отношение на т. 8. 1 от договора, оспорващият счита, че
касае единствено и само договорно или нормативно задължение и не може да се
приеме, че неназначаването на персонал, за което и самата наредба говори за
прогнозна програма и за което никъде не е заложено задължение да бъде
изпълнено, представлява каквото и да е нарушение. Твърди се също, че съгласно
чл. 46 от Наредба № 30 в случай, че ползвателя на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни
задължения, след изплащане на финансовата помощ, Разплащателна агенция може да
поиска връщане на вече изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях
и/или да прекрати всички договори, сключени с ползватели на помощта. Сочи, че в
настоящия случай анализ на степента на неизпълнение на проекта не е направен,
което е и пропуск в реализираната процедура. На следващо място се твърди, че
актът противоречи на чл. 46, ал. 3 от Наредба № 30. Сочи се, че нито в
наредбата, нито в договора е предвидена възможност да бъде изчислявано
изпълнението на бизнес плана, както и не е предвидена възможност то да бъде
изчислявано средно аритметично. Твърди се, по отношение на цитираните в Акта за
установяване на публично държавно вземане правила за определяне на размера, на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, при нарушение на
чл. 27, ал.6 и 7 от ЗПЗП от ПРСР 2007-2013г. следва да се има предвид, че
договорът е сключен на 17.11.2014г., а цитираните правила са обнародвани на 30.08.2019г.,
т.е. почти 5 години след сключването на договора, поради което и няма как да
имат обратно действие. Сочи се също така, че актът е издаден и в нарушение на
чл. 2, ал. 4 от правилата и в нарушение на чл. 4, ал. 3 от правилата, тъй като
не е предоставена на ползвателя възможност, предвидена в чл. 4, ал. 3, б.“а“ да
бъде даден подходящ срок за отстраняване на констатираното нарушение. Счита, че
в производството по издаване на процесния акт обективираните факти не са
обсъдени в цялост и не са съобразени с целите на мярката, като цяло.
С оглед на тези и допълнително изложени
съображения е отправено искане за отмяна на процесния акт, като
незаконосъобразен и присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът по жалбата, изпълнителният
директор на Държавен фонд “Земеделие“ – София, чрез процесуалния си
представител, адв. Н.Б. –САК, изразява становище за неоснователност на жалбата
и законосъобразност на оспорения АУПДВ. Моли жалбата да се отхвърли и в полза
на ДФЗ да се присъдят направените по делото разноски за адвокатско
възнаграждение и възнаграждение за вещо лице.
Административен съд - Шумен, след като
обсъди доводите на страните във връзка със събраните по делото писмени
доказателства, намира следното:
От фактическа страна:
Оспорващият, «А.и.1. ЕООД, с ЕИК ..., със
седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя С.Д.е
ползувател, по см. на § 1, т.15 от ДР на Наредба № 30/2008г., видно от Договор
№ 27/311/00951 от 17.11.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 „Разнообразие
към неземеделски дейности“ от ПРСР 2007 -2013 г., подкрепена от
ЕЗФРСР. БФП е в рамките на 70 % от одобрените и реално извършени разходи.
Договорът е сключен след като Дружеството
кандидатства по реда на Наредба №30 от 11 август 2008 г. за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка “Разнообразяване към
неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007 - 2013 г. /нар. по-долу „Наредба № 30/2008г.“/ и въз основа на бизнес
план за разнообразяване към неземеделски дейности “Изграждане на къща за гости
на територията на село Черни връх. община Смядово, област Шумен“, съгласно
който Дружеството се задължава да изгради двуетажна къща за гости, паркинг със
7 паркоместа, малък плувен басейн и барбекю. В част IV „Финансово -
икономически статус - приходи и разходи“, таблица 5 „Разходи за заплати и социални
осигуровки“ на бизнес плана. Дружеството се задължава да поддържа 1 бр.
управленски и 2 бр. производствен персонал.
Предмет на Договора е предоставяне от ДФЗ на
ползвателя на безвъзмездна финансова помощ, свързана с осъществяването на
Проект № 27/311/00951 от 17.05.2013г., като срещу предоставената помощ
ползвателя поел задължения, подробно описани в раздел IV „Права и задължения на
страните“. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на
391 160 лв. и представлява 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя
разходи, свързани с осъществяването на цитирания проект, от които 80 % се
осигуряват от Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет на Република
България.
С писма за оторизация на авансово плащане: РОТ
№ 10079 от 28.04.2015г. е извършено авансово плащане на сума в размер на 195
580 лв; №27/311/00951/3/01 N01 от 27.11.2015г.
е извършено окончателно плащане на сума в размер на 195 580 лв. , респ. общо
изплатената сума на Дружеството е 388 869,88 лв. От уведомително писмо за
одобрение № 698/311 от 21.01.2016г. е видно, че на Дружеството е наложена
редукция на субсидията в размер на 2290.12 лв.
Вследствие на извършените проверки на място от
ДФЗ, е установено че Дружеството не е поддържало необходимия брой заети лица
съобразно бизнес плана. Резултатите на ДФЗ са установени от представени при
проверката на място документи от Дружеството и са описани в Контролен лист за
проверка на място от 28.06.2019г. ДФЗ извършва и административни проверки в НАП
за броя на заетите лица. В раздел „Забележка на ползвателя“ на последна
страница на контролния лист, подписан от С.г.т.е отбелязано, че „Неизпълнението
на бизнес плана по отношение на броя заети лица се дължи на огромния проблемс
демографската криза в малките населени места, липса на млади хора, хора в
трудоспособни възраст както и отдалечеността на района“
С писмо с изх. № 01-2600/6607 от 30.10.2019 г„
ДФ „Земеделие" е открил производство по издаване на Акт за установяване на
публично държавно вземане на основание чл. 26,
ал. 1 във връзка с чл. 34.
ал. 3 от АПК, във връзка със следните констатации, направени по
подадена заявка за окончателно плащане № 27/311/00951/3/01
по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от
Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 - 2013 г.. по договор
№ 27/311/00951 от
17.11.2014 г.,
по който е изплатена сума по авансова заявка за плащане в размер на 195 580.00 лв.
на дата 11.05.2015 г..
както и сума по окончателна заявка за плащане в размер на 193 289,88 лв.
на дата 07.12.2015 г.,
въз основа на извършена извънредна проверка на място след плащане съгласно
Заповед № 373926/17.06.2019 в периода 20.06.2019
г. - 28.06.2019 г. по проект № 27/311/00951
и извършени допълнителни административни проверки.
Направени са констатации за неспазване на договорни и нормативни задължения,
както следва:
В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес
план е залегнало разкриване на 3 работни места, както следва - 1 бр.
управленски и 2 бр. производствен персонал за първите три прогнозни
години, следователно средно за трите години е предвидена заетост на 3 броя лица.
Средно за три последователни пълни финансови години на база извършените
административни проверки, проверка на място и подадената от Вас информация към
НАП. установената поддържана заетост е 33.33%
от заложените в бизнес плана параметри, като по години е:
За 2016 г. 1 брой работно място от заложени по бизнес план 3 броя.
За 2017 г. 1 брой работно място от заложени по бизнес план 3 броя.
За 2018 г. 1 брой работно място от заложени по бизнес план 3 броя.
Разпоредбата на чл. 16,
ал. 2 от Наредба № 30
от 11.08.2008 г. гласи: "Бизнес планът за разнообразяване на
дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за
период 5 години, а в
случаите на строително монтажни работи - за 10
години, водещи до реализиране на целите по чл. 2", като
в §1, т. 6 от
допълнителните разпоредби на същата наредба е дадено определение за
"Икономическа жизнеспособност", което е генериране на доходи от
дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана.
Установеното неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план по
проекта не съответства и на постигането на целите на мярка 311 "Разнообразяване
към неземеделски дейности" от ПРСР 2007
- 2013 г., определени в Наредба № 30 от 11.08.2008 г.
Точка 4.12 от договор № 27/311/00951
от 17.11.2014 г. фиксира следното задължение: "ПОЛЗВАТЕЛЯТ е
длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в
съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни
разходи", като точка 4.18 определя, че: "ПОЛЗВАТЕЛЯ е длъжен да спазва
одобрения проект за срок от 5 години от сключване на настоящия договор".
Посоченото неизпълнение на заложените в одобрения бизнес
план параметри по отношение на устойчива заетост за период от 3 пълни
финансови години представлява нарушение на поетите ангажименти и фиксираните
задължения с точки 4.12 и 4.18 от договор № 27/311/00951
от 17.11.2014 г„ във връзка с дадените определения в раздел IX
"Други условия", т. 9.1, буква "г" от същия договор и §1, т. 19 от
допълнителните разпоредби на Наредба № 30
от 11.08.2008 г.
В чл. 2, т. 2 от Наредба № 30
от 11.08.2008 г. е посочена основна цел на мярката, а именно:
"насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на
доходите в селските райони". Съгласно т. 4.2.3 от Г1РСР 2007-201 Зг.
осигуряването на заетост чрез разкриване на нови работни места е генерална цел
на програмата, за реализирането на която се предоставя финансова помощ.
Точка 4.4 от договор № 27/311/00951
от 17.11.2014 г. определя, че: "ФОНДЪТ има право да откаже
изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира
възстановяване от ПОЛЗВАТЕЛЯ на цялата или на част от изплатената финансова
помощ, когато: буква "67 ПОЛЗВАТЕЛЯТ не е изпълнил някое от задълженията си по
този договор и по Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности".
В раздел VIII. ОТГОВОРНОСТ, точка 8.1 е фиксирано: "8.1 В
случай че ПОЛЗВАТЕЛЯТ на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни
задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова
помощ, или е представил декларация и/или документ с невярно съдържание,
неистински или преправени такива, включително, когато тази декларация и/или
документ са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както
и когато ПОЛЗВАТЕЛЯТ изкуствено е създал условията за изпълнение на
изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с
целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, ФОНДЪТ
може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху
тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като
спазва изискванията по чл. 46 и 47 от НАРЕДБА № 30
от 11.08.2008 г.м.
Предвид разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г.
"В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или
договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска
връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да
прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.". Алинея 2 на същия член
определя, че: "В случаите по ал. 1
РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат
възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и
продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект
зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на
неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или
възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин".
Въз основа на посочените нормативни разпоредби в Държавен
вестник, бр. 69 от 30.08.2019 г., в сила от 30.08.2019
г. са приети Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по
мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., с цел
отговаряне на нормативните изисквания и унифициране на прилагането им спрямо
бенефициентите.
За констатираното неизпълнение описано в писмото и
съгласно т. 18 от Приложение към раздел 1 "Общи положения" от
Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за
подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие
на селските райони 2007 - 2013 г., при неизпълнение по-голямо от 50% от заложените
в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и тъй като
тежестта на нарушението засяга критерий за допустимост по мярката, се налага
санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора.
Общият размер на задължението, за което ДФ
"Земеделие" ще издаде акт за установяване на публично държавно
вземане е в размер на 388 869.88 лв. (триста осемдесет и осем хиляди осемстотин шестдесет
и девет лева и осемдесет и осем стотинки), представляващи 100% от получената
субсидия.
Със същото е предоставена възможност в 14-дневен срок от
получаването му за представяне на писмени възражения по основателността и
размера на публичното вземане. Връчването е извършено на 04.11.2019 г., като в
указания 14-дневен срок с писмо, вх. № 01-2600/6607# 1 от 15.11.2019 г. е
постъпило възражение, но не са постъпили документи или доказателства, относими
към производството по издаване на АУПДВ.
След обсъждане на представеното възражение изпълнителният
директор на ДФЗ издава АУПДВ, с който на Дружеството е определено подлежащо на
възстановяване публично държавно вземане в размер на 388 869,88 лв.
Актът е съобщен на оспорващия на 09.03.2021 г., видно от
известие за доставяне (л.33). Жалбата срещу него е подадена на 11.03.2021 г.
По искане на ответника е допусната съдебно-икономическа
експертиза, по която вещото лице запознавайки се с одобрения бизнес-план (БП)
на жалбоподателя, финансовите и счетоводни отчети на предприятието дава
заключение, че: В Бизнес плана на жалбоподателя е предвидено да бъдат наети от
него за работа в обект „Изграждане на къща за гости“ на територията на с. Черни
връх, община Смядово, област Шумен 3 лица ( 1 бр. управленски персонал и 2 бр.
производствен персонал) за всяка една от трите финансови години – 2016г.,
2017г. и 2018г. поотделно.
Очакваният резултат след завършване на проекта е
създаване на 3 нови работни места (т.1, лист 46 от делото). Планирани са
разходи за заплати и социални осигуровки за 10 последователни години за 1 бр.
управленски и 2 бр. производствен персонал ежегодно (Таблица 5 Разходи за
заплатии социални осигуровки - т.1, лист 72-73 от делото), които разходи са
включени в Прогноза за Нетните парични потоци на проекта (т.1, лист 76 от делото).
Според получена от ТД на НАП – офис Шумен информация, в „А.и.1.”
ЕООД не е имало назначени лица по трудов договор през периода от 01.01.2015 до
05.11.2019г., в т.ч. и за работа в обекта „Изграждане на къща за гости“ на
територията на с. Черни връх, община Смядово, област Шумен.
Чрез „А.и.1.” ЕООД е осигуряван като самоосигуряващо се
лице през цялата 2016г., 2017г. и 2018г., без прекъсване на осигуряването
(пълна месечна заетост), управителят на дружеството – г-жа С.Г.Т..
За всяка една от трите финансови години – 2016г., 2017г.
и 2018г. поотделно, е било поддържано здравно и социално осигуряване само за
едно лице – управленски персонал.
Отчитайки продължителността /пълна месечна заетост/ на управителя през всяка една от годините,
СИЕ определи процентът на изпълнение
спрямо заложените параметри на брой заети лица в Бизнес плана на жалбоподателя,
в частта Таблица 5 „Разходи за заплати и социални осигуровки“ за всяка една от
трите финансови години:
За 2016г. – 33,33%
За 2017г. – 33,33%
и
За 2018г. – 33,33%.
Средно аритметично за трите финансови години 2016г.,
2017г. и 2018г., процентът на изпълнение спрямо заложените параметри на брой
заети лица в Бизнес плана на жалбоподателя, в частта Таблица 5 „Разходи за
заплати и социални осигуровки“ е 33,33%.
По данни от счетоводството на жалбоподателя, през 2018г.
дружеството е сключило граждански договори с физически лица за възлагане на
работа, както следва:
Граждански договор №1/15.03.2018г., с изпълнител М.И.К.и
предмат на договора – „Поддържане чистотата в района и около къща за гости
„Панорамна гледка”, поддържане на градинки в изряден вид, грижи за цветята,
растенията, декоратияни храсти”. Не е указана продължителност на договора. В
срок от 30 дни след приемане на възложената работа, възложителят се задължава
да изплати на изпълнителя 600,00 лева. Работата е приета с констативен протокол
„...... сеп. 2019г.” и на 31.10/2019г. на изпълнителя е изплатена сумата от
555,00 лева, като са направени удръжки за данък доход по ЗДДФЛ в размер на
45,00 лв. От сметка за изплатени суми по чл.45, ал.4 от ЗДДФЛ е видно, че
лицето, извършило работата е пенсионер и не е отбелязало, че желае да бъде
осигурявано за фонд „Пенсии”.
Граждански договор
№2/26.10.2018г., с изпълнител В.С.П.и предмат на договора – „Източване вода
басейн с.Черни връх. Основно почистване, третиране с препарати и за зимен сезон
подготовка”. Срок на договора – 5 дни. В
срок от 30 дни след приемане на възложената работа, възложителят се задължава
да изплати на изпълнителя 100,00 лева. Работата е приета с констативен протокол
на 31.10. 2018г., а на 31.10/2019г. на изпълнителя е изплатена сумата от 92,50
лева, като са направени удръжки за данък доход по ЗДДФЛ в размер на 7,50 лв. От
сметка за изплатени суми по чл.45, ал.4 от ЗДДФЛ е видно, че размера на
полученото възнаграждение е под минималната работна заплата за страната и не се
дължат осигурителни вноски за ДОО, ДЗПО и ЗО.
Граждански договор №3/10.11.2018г., с изпълнител М.А.К.и
предмат на договора – „Почистване на тавански помещения след строителни работи
и изхвърляне на отпадъци в къща за гости „Панорамна гледка”. Срок на договора – 10 работни дни. В срок от 30
дни след приемане на възложената работа, възложителят се задължава да изплати
на изпълнителя 200,00 лева. Работата е приета с констативен протокол на 26.10.
2018г., а на 31.10/2019г. на изпълнителя е изплатена сумата от 185,00 лева,
като са направени удръжки за данък доход по ЗДДФЛ в размер на 15,00 лв. От сметка
за изплатени суми по чл.45, ал.4 от ЗДДФЛ е видно, че размера на полученото
възнаграждение е под минималната работна заплата за страната и не се дължат
осигурителни вноски за ДОО, ДЗПО и ЗО.
Изплатените суми по гражданските договори са осчетоводени
в „А.И.1.” ЕООД през 2019г. и са декларирани в НАП със Справка по чл.73, ал.1
от ЗДДФЛ през 32019г. - в годината на изплащане на възнаграждението.
Гореописаните граждански договори не създават трудово
правни отношения по смисъла на Кодекса на труда, но създават заетост на 3 лица.
Поради липса на елементи на трудов договор (работно време), СИЕ не може да
изчисли продължителността на заетостта на тези лица, но е безспорно, че според
потребностите от извършване на определени дейности за поддържане на къща за
гости „Панорамна гледка” е създадена временна заетост на тези 3лица.
Изводите на вещото лице не бяха оспорени от страните.
Заключението на вещото лице кореспондира с писмените
доказателства по делото и съдът го приема като обективно и обосновано.
При така установената фактическа обстановка съдът намира
от правна страна, че жалбата е допустима, като подадена в срока по чл. 149, ал.
1 от АПК вр. чл. 166, ал. 2 от ДОПК от надлежна страна, адресат на индивидуален
административен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Компетентност на издателя на акта
Оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган.
Съгласно чл.27, ал.3 от ЗПЗП, Разплащателната агенция (
на Държавен фонд „Земеделие“) е длъжна да предприеме необходимите действия за
събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и
проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и
глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на
Европейския съюз.
А според новата ал.5 (ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от
28.06.2019 г.) вземанията, които възникват въз основа на административен
договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по
реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.
Процесният АУПДВ има за предмет установяване на вземане,
произтичащо от задължението на оспорващия по сключения договор, по силата на
който са предоставени безвъзмездно публични средства. Това вземане по своя
характер е публично държавно, съгласно нормата на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП и в съответствие
на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК.
Горецитираната норма на чл. 27, ал. 5 от ЗПЗП препраща
към реда по ДОПК за събиране на държавните вземания от вида на процесното. На
това основание е приложим чл. 166, ал. 2 от ДОПК, според който, ако в съответния
закон не е предвиден ред за установяване на публично държавно вземане, то се
установява по основание и размер с АУПДВ, който се издава по реда за издаване
на административен акт, предвиден в АПК.
С изменението на ЗПЗП, публ. в ДВ, бр.51/2019 г. в сила от
28.06.2019 г. нормата на чл.20а, ал.5 от ЗПЗП изрично определя, че
изпълнителният директор ( на ДФЗ) издава актове за установяване на публични
държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения
за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Форма на акта, мотиви
Актът е издаден при спазване на установената за валидност
форма и не е налице порок по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК, който да го прави
незаконосъобразен и да налага отмяната му. Актът съдържа ясни и изчерпателни
мотиви, той като от съдържанието му може да се разбере какви са фактическите и
правните основания, мотивирали административния орган да определи дължимо за
внасяне публично държавно вземане.
Размерът на подлежащата за възстановява сума е определен
въз основа на невалиден акт, който няма белезите на нормативен такъв по см. на
чл.1а във вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 от Закона за нормативните актове (мотиви, за
което са изложени по-долу), поради което съдът приема, че мотиви в тази част
липсват.
Спазване на административно-производствените правила
В производството по издаване на АУПДВ са спазени общите
правила по АПК за издаване на индивидуалните административни актове. По реда на
чл.26 от АПК жалбоподателката е уведомена за откритото производство с
уведомително писмо, в което подробно са изложени фактически и правните
основания, въз основа на които ще се определи публичното държавно вземане.
Съответствие
на АУПДВ с материалния закон
Съгласно чл.46, ал.1 и
ал.2 от Наредба № 30/2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява
свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ,
РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва
върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.
В случаите по ал. 1 РА
определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от
ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на
неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите
последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от
времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези
последици по приемлив начин.
Същинската цел на
финансирането на конкретната инвестиция по одобрения бизнес-план на
жалбоподателя по мярка 311 „Разнообразие към неземеделски
дейности“ от ПРСР 2007 -2013 г.,
видно от чл.2 от Наредба № 30/2008 г., е насърчаване на разнообразяването към
неземеделски дейности, насърчаване на създаването на възможности за заетост и
повишаване на доходите в селските райони, насърчаване на развитието на
интегриран туризъм в селските райони.
Постигането на тези цели
е в зависимост от изпълнението на заложените в бизнес-плана приходи от
дейността, за която е отпуснато финансирането. Самият бизнес-план на
жалбоподателката е одобрен, защото е обоснован с постигане на целите на
мярката. Условието за достигане на заложените цели и приходи от дейността в одобрения
бизнес план не е нововъзникнало, а е съществувало към момента на сключване на
договора, 17.11.2014 г., видно от клаузите на същия и Наредба № 30/2008 г., в
редакцията й действала към този момент, както и видно от изискването към
съдържанието на бизнес-плана. Съгласно чл.16, ал.2 от Наредба № 30/2008г.,
бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа
жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на
строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по
чл. 2.
Процесните три години,
2016 г., 2017 г. и 2018 г. попадат в този петгодишен период.
След като е видно, че
прогнозираните приходи от дейността са нереални и неизпълними,
ползувателят на помощта има правото по чл.41 във вр. с чл.47, ал.2 от Наредба №
30/2008 г. да поиска промяна на договора в частта за заложените приходи, но не
и да счита, че не е обвързан с показателите на бизнес-плана, заради които е
одобреното самото финансиране.
По делото се установи по
безспорен начин, че за трите финансови години не са реализирани целите на
финансираната с публични средства инвестиция, макар и същата да е създадена
като актив и да се ползва по предназначение. Това обстоятелство води до извод
за наличие на бездействие, изразяващо се в неизпълнение на заложените приходи
от пряко финансираната с публични средства дейност.
Неизпълнението на предварително
заложената в плана приходна част е ясна индиция, че дружеството не е разходвало
средствата ефективно, което противоречи на чл. 30, § 2, предложение второ от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. относно финансовите правила, приложими за
общия бюджет на Съюза. Чл. 30 от Регламента прогласява принципите на
икономичност, ефективност и ефикасност с дефиниция на всяко едно от
използваните три понятия като принципи на добро финансово управление, като
органите отговорни за управлението и контрола на средствата на Съюза следят за
спазване на тези принципи и постигане на целите от прилагането на всяка мярка
(чл. 59 от финансовия регламент).
Съдът намира жалбата за
основателна, тъй като размерът на подлежащата за възстановяване сума от 100
% е определен в нарушение на чл.46, ал.2 от Наредба № 30/2008г., въз
основа на Правила, одобрени от Държавен фонд „Земеделие“- РА, който не е
овластен от Конституцията или от друг закон да издава подзаконови нормативни
актове.
При определяне
като подлежащ за възстановяване пълния размер на предоставената
БФП от 388 869.88 лева административният орган не е отчел
обстоятелството, че инвестицията е изцяло изпълнена и функционира по
предназначение, има създадено едно работно място и дейността се реализират
някакви приходи, макар и в значително по-малък размер от прогнозираните. Не са
изложени мотиви за вида, степента и продължителността на неизпълнението,
последиците за дейността като цяло, за възможността за отстраняване на тези
последици по приемлив начин, т.е. административният орган не е описал
фактическите установявания по чл.46, ал.2 от Наредба № 30/2008 г.
В нарушение на цитирания
текст от подзаконовия нормативен акт при определянето на размера на подлежащата
за възстановяване сума от 100 % административният орган се е позовал
на т.18 от Приложение към Раздел І „Общи положения от Правила за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013
г., приети от Държавен фонд – „Земеделие“ – Разплащателна агенция, в които е
посочено, че са в сила от 30.08.2019 г. и които са публикувани в ДВ бр.69 от
30.08.2019г.
Видно от уводната част
на акта е, че Правилата са разработени в съответствие с член 30 от
Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от 27 януари 2011 г. за определяне на
подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по
отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване
по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони (за
заявки за окончателно плащане по мерките от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2007 - 2013 г., подадени преди 1 януари 2015 г.), публикуван
в OB, L 25, 28.01.2011 г., на Европейския съюз, и член 35 от Делегиран
регламент (ЕС) № 640/2014 на Комисията от 11 март 2014 г. за допълнение на
Регламент (ЕС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета по отношение на
интегрираната система за администриране и контрол и условията за отказ или
оттегляне на плащанията и административните санкции, приложими към директните
плащания, подпомагането на развитието на селските райони и кръстосаното
съответствие, публикуван в OB, L 181, 20.06.2014 г., на Европейския съюз (за
заявки за окончателно плащане по мерките от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2007 - 2013 г. (ПРСР 2007 - 2013 г.)
Правилата имат всички
белези на нормативен акт, но не отговарят на основния критерии за валидност на
нормативните актове, а именно компетентност на издателя на акта, съгласно чл.
75, ал. 1 АПК, чл. 1а и чл.7а Закона за нормативните актове. С тяхното издаване
и публикуване в ДВ се изземват правомощия на по-висши държавни органи в
противоречие с чл.8, чл.84, т.1, чл.115 от Конституцията на Република България.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за нормативните актове и чл. 76 от АПК, нормативни актове могат да издават само органите,
предвидени от Конституцията, или от закон.
В конкретния случай към
30.08.2019 г., датата на публикацията на Правилата в ДВ, Държавен фонд
"Земеделие" не е бил овластен нито от Конституцията, нито от закон,
да издава подзаконови нормативни актове. Обнародването на правилата в Държавен
вестник не може да санира този основен порок.
В чл. 11, ал.2 и чл.11а,
ал.1 от ЗПЗП са изчерпателно уредени правомощията на ДФЗ и на ДФЗ-РА (
регламентирано е, че функциите на Разплащателна агенция се изпълняват от
Държавен фонд "Земеделие"), но липсват нормативно овластяване за
издаване на подзаконови нормативни актове. В разпоредбите на чл. 19 - чл. 20а
ЗПЗП, уреждащи правомощията на УС и на изпълнителния директор на Фонда също не
се съдържа подобно овластяване. Със Закон за изменение и допълнение на ЗПЗП,
публ. в ДВ бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г., т.е. в сила
към датата на публикуване на Правилата, са изменени нормите на чл.20а, ал.2-6
от ЗПЗП, но в същите не са предвидени правомощия за издаване на подзаконови
нормативни актове на изпълнителния директор на ДФЗ-РА нито за Управителния
съвет на ДФЗ. Липсата на компетентност винаги води до нищожност.
Възможност да издава
нормативни актове е предвидена в чл.9а от ЗПЗП за министъра на земеделието,
храните и горите след предварително съгласуване със заинтересованите ведомства.
Приемането от Държавен
фонд „Земеделие“ на правила, по които да се определя размера на подлежащата на
възстановяване БФП, имащи основните белези на нормативен акт, представлява
грубо незачитане на постановени и влезли в сила съдебни решения.
С Решение № 6808 от 08.06.2020 г. по адм.д. № 9424/2019 г.., ІІ отд
на Върховния административен съд, Решение № 15652 от 14.12.2018 г. по адм. д. №
11440/2017 г. на ВАС, оставено в сила с окончателното решение № 8020 от
29.05.2019 г. по адм. д. № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав е пояснено
изрично на ДФЗ-РА, че не е овластен по силата на закона държавен орган, който
да приема подзаконови нормативни актове.
Гореизложеното налага
извод, че както административните органи, така и съдът са длъжни да прилагат
по-високия по степен нормативен акт, когато постановление, правилник, наредба,
инструкция или друг подзаконов нормативен акт противоречи на нормативен акт от
по-висока степен. По аргумент от по-силното основание, когато изобщо няма
издаден подзаконов нормативен акт, тъй като е явно, че визираните в оспорения
АУПДВ правила изхождат от некомпетентен орган, съдът и административните органи
са длъжни да прилагат единствено валидните нормативни актове.
По тези съображения
съдът приема, че изложените мотиви, въз основа на които е определен размерът на
подлежащата за възстановяване сума, следва да се приемат за липсващи като
основани на нищожен акт. Липсващите съображения, мотиви на административния
орган, които следва да са съобразени с обстоятелствата, визирани в чл.46, ал.2
от Наредба № 30/2008 г., касаещи определянето на подлежащата на възстановяване
сума, не могат да бъдат допълвани от съда.
Това налага отмяната на
обжалвания индивидуален административен акт в какъвто смисъл е и съдебната
практика на ВАС ( Решение № 15383/13.11.2019 г. по адм.д.№ 7470/2018 г., ІV
отд. на ВАС; Решение № 14410/28.10.2019 г. по адм.д.№ 829/2019 г., ІV отд. на
ВАС).
Разноски
Основателна е
претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените разноски. По делото
се доказва извършване на разноски в размер на 50 лева за държавна
такса, 6300 лв. за адвокатско възнаграждение, 250 лв. депозит за СИЕ, 5 лв.
такса за съдебно удостоверение, или разноски в общ размер от 6 605.00 лв.
Предвид изложеното и на
основание чл. 172, ал.2 от АПК, съдът,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на «А.и.1. ЕООД, с ЕИК ..., със
седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя С.Д., против
Акт за установяване на публично държавно вземане с изх. № 01-2600/6607 от
16.02.2021г., издаден от изп. директор на ДФЗ-София, с който на оспорващия е
определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на
388 869,88 лв.
ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" гр.София да заплати на «А.и.1.
ЕООД, с ЕИК ..., със седалище и адрес на управление ***, представлявано от
управителя С.Г.Д., сумата от 6 605.00 лв. /шест хиляди шестотин и пет/
лева, представляваща разноски по делото за държавна такса.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва в 14 - дневен срок от съобщаването му на
страните с касационна жалба, подадена чрез Административен съд –Шумен, пред
Върховния административен съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: