Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 1735 11.12.2020г.
град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД–БУРГАС, първи състав, в
открито заседание на двадесет и пети ноември, две хиляди и двадесета година, в
състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Кристина Линова
като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2111 по описа
за 2020 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят –
Община Средец, представлявана от кмета на общината, оспорва Решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция №
Х-07-0800/5276 от 28.09.2020 г., издадено от Изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“ (ДФЗ).
В жалбата се
излагат възражения, според които оспореното решение е неправилно и необосновано,
постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила
и в противоречие с материалния закон. Жалбоподателят оспорва констатацията на
управляващия орган, че заложеното изискване в раздел III.1.3 “Технически и професионални
възможности“ за „експерт контрол по качеството“ – „висше образование с
квалификация „строителен инженер или еквивалент“ е в нарушение на разпоредбата
на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като давало необосновано предимство или необосновано ограничава
участието на лица“. Обосновава се, че при определяне изискванията в този
раздел, възложителят е определил изисквания към всички експерти, включително
към посочените, като е взел предвид спецификата на обществената поръчка, а в
конкретната били налице множество СМР със специфична сложност. Това
предполагало висок професионализъм и опит, за да бъде гарантирано качественото
изпълнение. Този подход бил залегнал и в разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Изтъква
се още, че за процесната обществена поръчка бил осъществен предварителен
контрол от експерти на управляващия орган, като с писмо същата била одобрена с
уточнение, че възложителят следва стриктно да се придържа към одобрените от ДФЗ
критерии за подбор на кандидатите и показатели за оценка на офертите, съгласно
одобрените описателни документи и се съобрази с направените забележки. В
писмото не били налични забележки относно изискванията на възложителя към
експертите, включително към „експерт контрол по качеството“. Различното
възприемане на критериите при предварителното и окончателното становище
поставяли възложителя в неблагоприятно положение, в противен случай същият щял
да се съобрази с указанията. На следващо място се твърди, че липсвали мотиви
относно конкретното нарушение, а определянето на изискванията към експертите в
обществената поръчка било в кръга на оперативната самостоятелност на
възложителя. Оспорва се размерът на наложената финансова корекция, тъй като
същата била необосновано тежка и несправедлива.
Иска се отмяна на
оспореното решение. Не се ангажират други доказателства, освен приложените към
административната преписка.
В съдебно
заседание, общината – жалбоподател, редовно призована, не изпраща представител.
Ответникът – Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, редовно уведомен, не изпраща представител.
Представя административната преписка по издаване на оспорения акт, съгласно
дадените от съда указания. В писмена молба (л.1004), чрез процесуален
представител – юрисконсулт оспорва жалбата, като неоснователна. Иска същата да
бъде отхвърлена и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в минимален
размер. В условието на евентуалност, прави възражение за прекомерност на претендирано
адвокатско възнаграждение, определено на пълномощника на общината - жалбоподател.
Не ангажира нови доказател-ства, освен наличните по преписката.
Административен съд – Бургас, като обсъди доводите и
становищата на страните, след преценка на събраните по делото доказателства,
въз основа разпоредбите на закона, намери за установено следното:
Относно допустимостта:
Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА и подлежи на
разглеждане по същество. Същата е подадена от активно легитимиран субект –
адресат на акта, който е неблагоприятен за него. Административният акт бил
съобщен на Община Средец чрез електронна система ИСУН, а жалбата подадена в
преклузивния срок. Относно този факт между страните липсва спор. Оспореното
решение има характер на индивидуален административен акт – волеизявление на
овластен административен орган, пораждащо конкретни неблагоприятни последици за
адресата, с налагане на финансова корекция.
По
фактите:
Между ДФ
„Земеделие“, представляван от Изпълнителния директор В. Г. от една страна и от
друга страна – бенефициента Община Средец, представлявана от кмета на общината И.Ж.,
бил сключен административен договор № BG06RDNP001-7.002-0038-C01 от 09.05.2019 г. (л.32-44) за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014 – 2020 г., по процедура чрез подбор на проектни предложения по
подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване
на селата в селските райони“, № BG06RDNP001-7.002 – Училище, „Реконструкция, ремонт,
оборудване и/или обзавеждане на общинска образователна инфраструктура с местно
значение в селските райони, която включва основно или средно училище,
финансирано чрез бюджета на общината или професионална гимназия по §10 от
преходните и заключителни разпоредби на Закона за училищното и предучилищното
образование.“
Община Средец
провела процедура/публично състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на
СМР по проект: „Ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ „Св.Св.Кирил и Методий“,
обявена с Решение № 763/18.07.2019 г. Документацията за обществената поръчка
била публикувана за неограничен и пълен, пряк безплатен достъп на
http://sredets.bg/publicOrders-695.html. По делото са
представени обявление за поръчка (л.455-464 от делото), решение за откриване на
процедура (л.450-454 от делото), документация по поръчката (л.470-515 от делото).
В хода на
процедурата били подадени три оферти, както следва:
1.
„Адел – М“ ЕООД;2. „Мидия
инфраструктурно строителство“ ООД;3.
ЕТ „Металпласт – Димо Найденов“ (л.292 от делото).
В резултат на
проведената процедура, с окончателно Решение № 298/22.05.2020 г. (л.347-349 от
делото) кметът на общината обявил класирането на участниците, съгласно получената
оценка по критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“ при
показатели съгласно утвърдената методика за оценка на офертите. На първо място
бил класиран участникът ЕТ „Металпласт – Димо Найденов“ и същият бил определен
за изпълнител на обществената поръчка. Обществената поръчка е възложена на
едноличния търговец с договор № ZOP-3 от 09.07.2020 г.
С уведомително
писмо изх. № 01-080/2361 от 21.08.2020 г. (л.24-25 от делото) във връзка с
осъществяването на последващ контрол върху обществени поръчки за разходи,
финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и изпратени документи по обществена поръчка с
предмет: „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект „Ремонт, оборудване
и обзавеждане на СУ Св.Св. Кирил и Методий“, изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“,
уведомил кмета на Oбщина Средец за установени непълноти, неясноти, грешки или
други пропуски, както и данни за извършени нарушения.
На основание
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, ДФ „Земеделие“ открил производство по налагане на
финансова корекция, тъй като при анализ на представената документация по
възлагане била установена нередност, която довела до налагане на финансова
корекция съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Конкретното
нарушение било описано както следва:
В заложеното
изискване в раздел III.1.3 (л.461) „Технически и професионални възможности“ за
„експерт контрол по качеството“ било разписано: Изисквания за професионална
компетентност – висше образование с професионална квалификация „строителен
инженер или еквивалентна“. Според административния орган, така заложеното
изискване било в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като давало необосновано
предимство или необосновано ограничавало участието на лицата, които притежават
валидно удостоверение за „експерт контрол по качеството“ и/или сертификат за
преминат курс за контрол на качеството, т.е. имат правото да изпълняват
цитираната длъжност (професионална квалификация), съгласно §1, т.5 от Закона за
професионалното образование и обучение, но нямат висше образование с
професионална квалификация „строителен инженер“.
В уведомлението е
изяснено още, че естеството на нарушението не позволява да бъде установен
точният размер на финансовата загуба, поради което диференцираният метод за
определяне на финансовата корекция бил неприложим. С оглед на това, в случай че
нарушението бъде потвърдено, финансовата корекция следвало да се определи по
пропорционалния метод, като нарушението можело да бъде отнесено към групата
нарушения, посочени в т.11 „Използване на: - основанията за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците. Буква б) от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове. За тази категория нарушения е предвиден
процентен показател на финансовата корекция в размер на 5 % от разходите, които
са поискани от бенефициента за възстановяване.
Предоставен е
14-дневен срок от датата на получаване на писмото за излагане на възражения и
доказателства.
С изх.№ 04-00-373
от 03.09.2020 г. Община Средец депозирала възражение (л.26-28 от делото) срещу
твърденията в уведомителното писмо за установени нередности. Сочи се, че при
определяне изискванията в раздел III.1.3 „Технически и професионални
възможности“ възложителят е определил изисквания към експертите, включително
към „експерт контрол по качеството“, като е взел предвид спецификата на
обществената поръчка, в която експертите ще бъдат ангажирани, нейното
количество и обем, както и степента на сложност при изпълнението. В конкретната
обществена поръчка били налице множество СМР със специфична сложност. Това
предполагало висок професионализъм и опит на експертния състав, за да бъде
гарантирано качественото изпълнение. Този подход бил залегнал и в разпоредбата
на чл.2, ал.2 от ЗОП, според който възложителите не следва да въвеждат условия
или изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка.
В конкретният
случай, заложените критерии били изцяло съобразени с естеството на поръчката,
при която се касаело за СМР на обща стойност 860 000 лв. без ДДС, както и за
това, че се изисква изпълнение на ремонтни дейности на обект – училище, в което
учат над 700 ученици от 1 до 12 клас, ученици със СОП, поради което контролът
по качеството на изпълнение на дейностите било с преимуществено значение,
свързано с опазване живота и здравето на ученици и учители.
Изтъква, че за
процесната обществена поръчка бил осъществен предварителен контрол от експерти
на управляващия орган, като с писмо № 02-0800/1623/12.06.2019 г. същата била
одобрена с уточнение, че възложителят следва стриктно да се придържа към
одобрените от ДФЗ критерии за подбор на кандидатите и показатели за оценка на
офертите, съгласно одобрените описателни документи и се съобрази с направените
забележки. В писмото не били налични забележки относно изискванията на
възложителя към експертите, включително към „експерт контрол по качеството“.
На следващо място,
твърди се, че в уведомителното писмо се сочело нарушение на конкретна
разпоредба от действащото законодателство, но
липсвали мотиви относно установеното нарушение. Определянето на
изискванията към експертите в обществената поръчка било в кръга на оперативната
самостоятелност на възложителите. Същите сами посочвали онези изисквания, които
имали преимуществено значение за избора на участниците, съобразявайки
относимото действащо законодателство. Оспорва се още размерът на финансовата
корекция, тъй като същата била необосновано тежка и несправедлива.
В мотивите на
оспореното решение (л.29-31) Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е
възприел изложеното в уведомителното писмо, като посочил, че в заложеното
изискване в раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“ за „експерт
контрол по качеството“ е указано следното: Изисквания за професионална
компетентност – висше образование с професионална квалификация „строителен инженер или еквивалентна“. Според
административния орган, така заложеното изискване било в нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, тъй като давало необосновано предимство или необосновано
ограничавало участието на лицата, които притежават валидно удостоверение за
„експерт контрол по качеството“ и/или сертификат за преминат курс за контрол на
качеството, т.е. имат правото да изпълняват цитираната длъжност (професионална
квалификация), съгласно §1, т.5 от Закона за професионалното образование и
обучение, но нямат висше образование с професионална квалификация „строителен
инженер“.
Естеството на
нарушението не позволявало да бъде установен точният размер на финансовата
загуба, поради което диференцираният метод за определяне на финансовата
корекция бил неприложим. Предвид изложеното, в случай че нарушението бъде
потвърдено, финансовата корекция следвало да се определи по пропорционалния
метод, като нарушението можело да бъде отнесено към групата нарушения, посочени
в т.11 „Използване на: - основанията за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Буква б) от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. За
тази категория нарушения бил предвиден процентен показател на финансовата
корекция в размер на 5 % от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване.
Обсъдени са
изложените възражения и с обстойни мотиви същите са приети за неоснователни.
Според издателя на решението, Община Средец извършила нарушение на чл.2, ал.2
от ЗОП, тъй като дала необосновано предимство или необосновано ограничила
участието на лицата, които притежават валидно удостоверение за „експерт контрол
по качеството“ и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, т.е.
имали правото да изпълняват длъжността (професионална квалификация), съгласно
§1, т.5 от Закона за професионалното образование и обучение, но нямат висше
образование с професионална квалификация „строителен инженер“. Изложени са
съображения, според които не съществувало нормативно изискване за мотивиране на
установени нарушения, освен това се сочи, че нарушението е описано ясно и било
обяснено правното му естество. Изтъква се, че действително възложителите
разполагали с оперативна самостоятелност в решенията, но това не означавало, че
могат да я упражняват в нарушение на законодателството. Също така,
неоснователно било възражението, че спецификата на обществената поръчка
предполагала завишаване на критериите за подбор. Относно размера на финансовата
корекция се сочи, че е нормативно определена според съответната Наредба.
Предвид
изложените мотиви административният орган разпоредил:
I. Съгласува частично, проведена на
основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Избор на
изпълнител за изпълнение на СМР по проект: „Ремонт, оборудване и обзавеждане на
СУ „Св.Св. Кирил и Методий“, с избран изпълнител „Металпласт-Димо Найденов“ ЕТ
с ЕИК: *********, по Административен договор № BG06RDNP001-7.002-0038-C01 от 09.05.2019 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ – Разплащателна
агенция (РА) и Община Средец с УРН 385454.
II. На основание чл.3, ал.2, предл.
второ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове за:
1. Община Средец е извършила
нарушение на разпоредбите заложени в чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като дава
необосновано предимство или необосновано ограничава участието на лицата, които
притежават валидно удостоверение за „експерт контрол по качество“ и/или
сертфикат за преминат курс за контрол на качеството, т.е. имат правото да
изпълняват цитираната длъжност (професионална квалификация), съгласно §1, т.5
от Закона за професионалното образование и обучение, но нямат висше образование
с професионална квалификация „строителен инженер“.
Посочено е, че
допуснатото нарушение може да бъде отнесено към категорията нарушения, попадащи
в т.11 „Използване на: - основанията за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Буква б) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове. За тази категория нарушения е предвиден процентен показател на
финансовата корекция в размер на 5 % от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
Определена е
финансова корекция в размер на 5 % от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка
със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 854
873,15 лв. без ДДС.
Правни изводи:
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Според §4, ал.1 от ДР към ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция (РА), както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) и в актовете по неговото прилагане.
Разпоредбата на чл.11, ал.2, т.4 от ЗПЗП указва, че Държавен фонд „Земеделие“ изпълнява функциите на РА, а съгласно чл.11а, ал.1, т.10 от ЗПЗП, в това си качество – РА, администрира нередности по Програма за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 година.
Според нормата на чл.20а, ал.1, вр. ал.2, т.1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“, е изпълнителен директор на РА, който организира и ръководи дейността й.
Съгласно чл.50, ал.8 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., последващият контрол се осъществява преди извършване на плащане от РА. В случай, че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно.
Административното
производството се е развило при провеждане от страна на управляващия орган на
последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител на
основание чл.50, ал.7 от Наредба № 12/25.07.2016 г. на МЗХ, съгласно който РА
извършва последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на
изпълнител за всеки проект със сключен договор за предоставяне на финансова
помощ. Тъй като при анализа на представената документация по възлагане на
обществената поръчка била установена нередност, до бенефициента било изпратено
уведомително писмо за откриване на производство по налагане на финансова
корекция (л.24-25). С това писмо е удовлетворено изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване на бенефициента за
откриване на производство, респективно предоставяне на възможност за писмени
възражения и представяне на доказателства. В конкретния случай срокът,
предоставен за възражения е 14-дневен от датата на получаване на писмото, т.е.
същият е съобразен със законовото изискване. Предявените възражения са надлежно
обсъдени от административния орган в оспореното решение.
Действително,
както сочи в другото си възражение общината, фондът може да осъществява
предварителна проверка и съобразно нормативната уредба- чл.50, ал.2 от Наредба
№ 12/ 25.07.2016г., като по делото не спори, че такава е извършена. Това е така,
защото още в подадените възражения от страна на бенефициента е посочено, че
съгласно писмо на ДФ“Земеделие“ от 12.06.2019г. /още преди обявяване на процесната обществена поръчка на 18.07.2019г./
било указано на общината, че възложителят следва да спазва одобрените критерии
и показатели за оценка на офертите. В случаят, от ответната страна не се и
твърди да са направени „забележки“, както сочи жалбоподателя, нито се
установяват такива обстоятелства от ангажираните от ответника доказателства в
преписката, но най-вече в самото решение не са изложени мотиви, че възложителят
не се е съобразил с дадени му по-рано указания „забележки“. Обаче, дори да се
приеме, че ответникът е пропуснал да констатира по-рано незаконосъобразността
на условието досежно изискуемото образование на експерта осъществяващ „контрол по качеството“, този пропуск не
води до невъзможност такава констатация да се направи при осъществения последващ контрол. Нещо повече,
нормативната уредба предвижда установяването на нередности именно на етап „последващ
контрол“, съгласно посоченото в разпоредбата на чл.50, ал.8 от наредбата. Систематичното
и логическото тълкуване на нормите от приложимия подзаконов акт- Наредба № 12/
25.07.2016г. сочи, че извършването на предварителна проверка не е обвързано с
установяване на нередности, които да са основания за налагане на финансова
корекция, защото в хипотезите на такава предварителна проверка не е предвидено
задължение на органа да установява нередност точно в този етап на процедурата.
Такава възможност е указана именно в нормата на ал.8, която регламентира последващият контрол. Следователно,
етапът, на който е установена процесната нередност не е в нарушение на
нормативната уредба, а в изпълнение на нейните указания, още повече, че за тази
констатация не е предвиден преклузивен срок, който да е изтекъл с извършването
на предварителна проверка. С други думи, органът е изложил точно съображенията
си, които са относими към установеното нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП именно в
процесното решение за налагане на корекцията, а в него не са налице вътрешни
противоречия на доводите на ответната страна, както твърди жалбоподателят. Такива
противоречия биха били налице, само ако органът твърди в решението, че
процедурата по обществена поръчка не е съобразена с негови указания дадени
по-рано, а такива не се установяват по делото. В случаят, както става ясно и от
съдържанието на оспореното решение, не се и твърди органът по-рано да е давал
указания, които да не са изпълнени в хода на процедурата по провеждане на
обществената поръчка, поради което дори да е осъществена комуникация между ДФЗ
и общината-възложител на поръчката на ниво предварителен контрол и предвид
факта, че не се спори да са давани указания от ДФЗ още преди стартиране на
поръчката с публикуване на обявлението й на 18.07.2019г., това обстоятелство
само по себе си не изключва нормативното задължение на ответника при
осъществяване на последващ контрол и проверка спазване на законовите
разпоредби, след като установи нередност да наложи и предвидената от
нормативната уредба съответна финансова корекция. Да се приеме противното
означава ответникът да бъде задължен още преди да бъде оповестено обявлението
на обществената поръчка /18.07.2019г./ да констатира нередности в хода на
обществената поръчка, която не се е състояла, което би било абсурдно.
Съгласно чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Изложеното до тук
мотивира съдът да приеме, че процесното решение е издадено от компетентен
административен орган – Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“. Спазена е
установената от закона писмена форма. Актът е мотивиран, посочени както
фактическите, така и правни основания за неговото издаване. Описана е установената
фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени
фактите, цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване
на административния акт. Налице са реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК. В
заключение, съдът намира, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила в хода на административното производство.
Относно приложението на
материалния закон:
Административният орган обосновава извод за наличие на нарушения, на
приложимите към извършваната обществена поръчка норми от ЗОП.
Посочена е хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
В настоящия случай е констатирана нередност, съставляваща нарушение, което административният орган е описал, както следва: В заложеното изискване в раздел III.1.3 „Технически и професионални възможности“ за „експерт контрол по качеството“ (л.461) било разписано следното: Изисквания за професионална компетентност – висше образование с професионална квалификация „строителен инженер или еквивалентна“.
Това изискване е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, според който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Този извод бил обоснован с мотив, че така заложеното изискване давало необосновано предимство или необосновано ограничавало участието на лицата, които притежават валидно удостоверение за „експерт контрол по качеството“ и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, т.е. имат правото да изпълняват цитираната длъжност (професионална квалификация), съгласно §1, т.5 от Закона за професионалното образование и обучение, но нямат висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“.
В процесното решение, административният орган отнесъл това нарушение към т.11
на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, според който видът нередност е:
„Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“. На следващо място, описанието на нередността е конкретизирано
по буква „б“, според която: „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/ специфи-кации, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор“. За посоченото нарушение Наредбата
предвижда показател в корекцията от 5 %.
По делото няма спор относно фактически установявания. Жалбоподателят единствено намира за неправилен извода на административния орган, че заложенoто в раздел III.1.3 относно експерт „контрол по качеството“ (л.461 от делото) изискване към кандидатите води до необосновано ограничаване участието в процедурата на лицата, които притежават валидно удостоверение за „експерт контрол по качеството“ и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, т.е. имат правото да изпълняват цитираната длъжност (професионална квалификация). Това възражение е неоснователно по следните съображения:
Според чл.15, ал.1, т.4, б. „б“ от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят освен на всички останали и на изискването за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност.
С чл.15, ал.1, т.5 от ЗКС, е въведено изискване наетият технически персонал да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното законодателство.
Според чл.19, ал.3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.
Съобразно дефиницията съдържаща се в посочения в Решението §1, т.5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение, „професионална квалификация“ е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. Условията и редът за придобиване на професионална квалификация са установени в Закона за професионалното образование и обучение. Видно от законовите разпоредби, същата се придобива въз основа на съответно обучение и се удостоверява с надлежен документ, като няма нормативно ограничение за реализация, аналогично на заложеното от общината изискване за висше образование с професионална квалификация „строителен инженер или еквивалентно“.
Предвид изложеното, съдът приема, че наличието на висше образование не е нормативно установено изискване за заемане на длъжността „експерт контрол по качеството“ на изпълнение на строителството. По тези съображения, следва да се приеме, че изискването на Община Средец за завършено висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна, действително ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които разполагат с назначени лица, с придобита съответна професионална квалификация, но с друга степен на образование. Това ограничение не е обосновано нито от спецификата на предмета на обществената поръчка, нейното количество и обем, нито от сложността при изпълнението й. Същото не би могло автоматично да доведе до по голяма прецизност при изпълнението. Това е така, тъй като заложените нормативни изисквания за придобиване на професионална квалификация в съответна професия, са гаранция, че конкретният специалист притежава същите знания и умения като онзи, който е придобил висше образование в професията. Крайният извод в случая е, че обсъжданото изискване като критерий за подбор е ограничително за конкуренцията, несъответно на спецификата, сложността и предмета на обществената поръчка. Това прави обоснована, констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, според който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Допуснатото нарушение е на национално право, което обаче е свързано с правото на Съюза, тъй като по силата на §3, т.1 от ДР на ЗОП, този закон въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ, L 94/65 от 28 март 2014 г.). Следва да се посочи още, че според дефиницията за нередност по чл.2, т. 36 от Регламенти № 1303/2013, такава е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Конкретното нарушение има финансово отражение, доколкото при неспазване на принципите за възлагане на обществени поръчки, възложителят е ограничил неопределен, потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин действително понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Това по естествен начин води до ограничаване подаването на икономически по-изгодни оферти и закономерно предпоставя вреда на националния бюджет и на бюджета на ЕС.
Изрично и във връзка с възражението на жалбоподателя следва да се подчертае, че въпреки признатата оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законови изисквания, които гарантират законосъобразно протичане на процедурата по избор на изпълнител на всяка обществена поръчка, а в случая, чрез въвеждането на ограничителния критерий за подбор е нарушен принципът обективирани в чл.2, ал.2 от ЗОП.
Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде
правилно определена както по основание, така и по размер. В конкретния случай
органът е уточнил, че естеството на нарушението не позволява да се установи
точният размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за
определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това финансовата
корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, посочен в т.11, б.
„б“ (посочени като основание от административния орган в решението) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, където е посочено, че за нередност от вида на процесната
„Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението,
но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор, е предвиден показател в корекцията от 5 %.
Според чл.2, ал.3 от административния договор, подписан между Община
Средец и ДФ „Земеделие“ безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер на
929 036,88 лв. и представлява 100 % от стойността на одобрените и
извършени от бенефициента разходи по изпълнението на одобрения проект. Според
чл.11, т.9 от Договора, Фондът има право да откаже пълно или частично изплащане
на финансовата помощ по чл.2, ал.2, както и да изисква възстановяване на част
или цялата помощ, когато е наложена финансова корекция върху заявените за
възстановяване разходи по реда и условията на чл.70 и сл. от ЗУСЕСИФ.
В случая основата, от която органът е определил финансовата корекция, са
разходите, поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане
на обществената поръка със стойност на договора 854 873,15 лв. Същата е в
съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.1 от Наредба за посочване на нередностите,
според който размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. В конкретния случай, засегнатите от нарушението разходи са
именно разходите поискани за възстановяване, поради което съдът намира за
правилно определена основата за определяне размера на финансовата корекция.
Изложеното обуславя извод за законосъобразност на оспорения индивидуален
административен акт. Налице е и съответствие със заложената в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ цел – да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
При този изхода от спора, в полза на ответника следва да се присъд
своевременно поисканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.,
съобразно чл.25 от НЗПП, във вр. чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от ЗПП, в минималния размер, тъй като
процесуалният представител на ответника не е участвал в единственото съдебно
заседание по делото.
Ето защо, на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд- гр.Бургас, първи състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Средец, представлявана от Кмета на
общината, против Решение за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и налагане на финансова корекция № Х-07-0800/5276 от 28.09.2020 г.,
издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, като
НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОСЪЖДА Община Средец, представлявана
от Кмета на общината, да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата от 100
/сто/ лева, разноски по делото, за
юрисконсултско възнаглраждение.
РЕШЕНИЕТО може да
се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република
България, в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: