Р Е Ш Е Н И Е
№56 02.03.2022год. град Стара Загора
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд, в публично
заседание на трети февруари през две хиляди
и двадесет
и втора год. в състав:
Председател: ГАЛИНА
ДИНКОВА
Членове: ДАРИНА
ДРАГНЕВА
МИХАИЛ РУСЕВ
при секретаря Албена
Ангелова с
участието на прокурора Гриша Мавров като разгледа докладваното от съдия Дарина
Драгнева
КАН дело №495 по описа за 2021 год., за
да се произнесе съобрази следното:
Производството е с правно основание чл.208 и сл. от АПК във връзка с
чл.63 ал.1 предл.2 от ЗАНН.
Образувано е по касационна жалба на Агенция за държавна
финансова инспекция против Решение №237/25.10.21г постановено по АНД №1364/21г
по описа на РС Стара Загора, с което е отменено Наказателно постановление №11-01-269/11.12.2021г
издадено от директора на АДФИ с наложена на Р.Т.Р. глоба в размер на 10 000лв
на основание чл. 247, ал. 1 вр. с чл. 261, ал. 2 от ЗОП в ред. към ДВ бр.13/16г
в сила от 15.04.2016г –„Възложител, който наруши забраната на чл. 2, ал. 2, чл.
16, чл. 21, ал. 14, 15 или 17 или чл. 149, ал. 8, се наказва с глоба в размер 2
на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000
лв.“, за това, че на 25.02.2019г в качеството си на управител на
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД град Стара Загора, секторен възложител на
обществени поръчки по чл.5 ал.4 т.2 от ЗОП, С Решение № ПЗ -21/25.02.2019 г. е
открил процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Услуги по извършване
на геодезически дейности на територията и по обекти и съоръжения
на В и К ЕООД гр. Стара Загора“ и е одобрил обявление и документация за обществената поръчка. В обявлението за
обществена поръчка, възложителят е
включил условия в Раздел ІІІ.1.3
„Технически и професионални възможности“ в Списък и кратко описание на
критериите за подбор: в т. 3 е изискано:
„Участникът да разполага с екип от
технически лица, включващ: - ръководител, който да притежава
стаж в
подобна геодезическа и кадастрална дейност най –малко 10 години; - специалисти-геодезисти
на трудов договор минимум 10 човека
и с Правоспособност към Камарата на инженерите
по геодезия, с опит в подобна дейност поне 5 години“. С деянието е
нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция.
Обстоятелства, при които е извършено нарушението: В и К
ЕООД гр. Стара Загора попада в обхвата на държавната финансова инспекция, като търговско
дружество с блокираща квота държавно участие в капитала по смисъла на чл.4 т.3
от ЗДФИ. Дружеството е юридическо лице със 100% държавно имущество и с предмет
на дейност водоснабдяване, канализация, пречистване на водите и инженерингови
услуги в страната и чужбина, с адрес на управление град Стара Загора, ул.
Христо Ботев №62. За времето от 08.08.2014г до 11.12.2020 г, когато е издадено
НП, дружеството се управлява и представлява от инженер Р.Р.- управител.
Представляващият дружеството е секторен възложител на обществени поръчки по
чл.5 ал.4 от ЗОП вр. с чл.123 т.3 от закона. С решение № ПЗ-21/25.02.2019 г. на управителя на В и К
ЕООД , възложител по чл. 5, ал. 4, т. 2
от ЗОП/обн. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г./ е открита процедура по възлагане на обществена поръчка
с предмет „Услуги по извършване на геодезически
дейности на територията и по обекти
и съоръжения на В и К ЕООД гр.
Стара Загора“, одобрено е обявлението, с
което се оповестява процедурата, както и документацията за обществената поръчка, в
съответствие с изискванията на чл. 22, ал. 2 от ЗОП. Решението и
обявлението са публикувани в РОП и в
профила на купувача на 25.02.2019 г.
Възложителят е осигурил неограничен, пълен, безплатен и пряк
достъп до документите, в профила на
купувача на посочения интернет адрес в
обявлението за откриване на обществена
поръчка. С публикуване на обявата за
събиране на оферти в Приложение № 1 от документацията подробно са посочени
прогнозните количества. В ІІІ.1.3) Техническите и професионални възможности от обявлението е публикуван списък и кратко описание на критериите за подбор. В т. 3 от него е записано,
че участникът следва да разполага
с екип от технически лица, включващ: - ръководител, с правоспособност към Камарата на инженерите
по геодезия, който да притежава
стаж в подобна геодезическа и кадастрална дейност най –малко 10 години; -
специалисти-геодезисти на трудов договор минимум 10 човека и с правоспособност към Камарата на инженерите
по геодезия, с опит в подобна
дейност поне 5 години. В допълнителна информация от обявлението е записано в
забележка, че критерии за оценка на офертите е икономически най-изгодната
оферта – най-ниска цена, определена по методиката КЦ равно на Ц1 плюс Ц2, където
Ц1 е предлагана цена за обикновена услуга с тежест 60т, а Ц2 е предлагана цена
за експресна услуга с тежест 40т.
В срока, обявен от възложителя за получаване на оферти за участие в процедурата във В и К ЕООД е постъпила една оферта. Управителят на дружеството не се е възползвал от възможността на чл. 100, ал. 12, т. 1 от ЗОП за удължаване
на обявените срокове в процедурата
или чл. 110, ал. 2 т. 1 от ЗОП да прекрати процедурата,
поради факта, че е подадена само
една оферта. В резултат на проведената процедура е
сключен договор № П-ДЗ-5/28.05.2019г. с Глобал Гео ЕООД гр. Стара Загора
за извършване на геодезически дейности, със срок на действие 48 месеца и
влиза в сила от 05.7.2019г. В чл.8 е договорено общата му стойност да се
формира от сбора на извършените услуги за целия срок на договора, а в чл.9 е
определена цената, която е формирана съгласно ценово предложение и не търпи
промяна в срока на договора. Определена е гаранция за изпълнение в размер на 5%
от прогнозната стойност на поръчката 800 000лв /960 000лв с ДДС/, в размер
на 40 000лв, внесена на 20.05.2019г. В изпълнение на договора за издадени
две фактури в общ размер на 40 540 лв / 48 648лв с ДДС/. В
обяснението си управителя на дружеството „ВиК“ ЕООД е заявил, че то е и
аварийно предприятие, поради което е необходимо геодезическата фирма да може да
реагира бързо и адекватно на поставени задания. Това се постига, ако
изпълнителя разполага с достатъчно на брой и опитен персонал. За да избегне
грешни в проектната документация, които се отразяват на сроковете за изпълнение
на обектите на дружеството, ръководител трябва да притежава достатъчно опит.
АНО е приел за неоснователно това възражение, тъй като в ЗГК е заложено
изискване за извършване на специализираните дейности по закона от лица, които
са получили правоспособност по геодезия, съответно картография при условията по
реда на глава втора от ЗКИР, а за специализираните дейности по чл.4 ал.1 от ЗГК
от лица, получили правоспособност по Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране. В посочените специални закони /
конкретни техни разпоредби са цитирани в НП/ не се съдържат изисквания за
специфичен опит в областта за извършване на определени дейности, с изключение
на условието по чл.17 ал.1 буква б от ЗКИР, поставено като изискване за
вписване в съответния професионален регистър. Поради това неоправдано е
завишено поставеното от възложителя изискване като условие за допустимост в
процедурата по възлагане на обществената поръчка, ръководителя на екипа да има
най-малко 10г опит в геодезическата и кадастрална дейност, а специалистите от
неговия екип поне пет години такъв специфичен опит. Ако взъложителя е държал обезателно
дейностите да бъдат извършвани не само от компетентни и квалифицирани лица в
посочената специфична дейност, но и от такива, които имат изискуемия от него
опит, той би могъл да заложи подобно условие не като критерий за подбор, а като
показател за оценка на вече допуснатите до участие оферти и така не би
ограничил никого от участие. Нормата на чл.20 ал.2 т.3 от ЗОП дава възможност
възложителя да избере като критерий за възлагане оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка. Видно то чл.70 ал.4 т.2 от ЗОП,
показателите, включени в критерия по ал.2 т.3 могат да съдържат организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на може да окаже съществено влияние върху
изпълнението й. С горното не обосновано
ограничаване на възможността за повече участници в процедурата, които да бъдат
класирани и/или избрани за изпълнители са нарушени принципите на чл.2 ал.1 т.1
и т.2 от ЗОП, както и чл.2 ал.2 от ЗОП. За определяне размера на глобата органа
се позовава на прогнозната стойност на поръчката от 800 000лв без ДДС и
960 000лв с ДДС, като налага пределния праг от 10 000лв, когато
размера на 2% от стойността на договора надхвърля този законоустановен
максимум.
За да отмени НП въззивния съд е изложил подробни правни
мотиви, включително с позоваване на т.31 от Решение С-601/13 на СЕС, че
качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка може да зависи по
определящ начин от професионалните умения на персонала, като тези умения се
изразяват в техния опит и квалификацията им. Въззивния съд е приел, че тази
свобода на преценка на възложителя е приложима и към определяне на критериите
за подбор, а не както АНО счита само към критериите за възлагане при избран
метод за класиране най-добро съотношение между качество и цена. Обобщаващия
извод в т.34 от решението на СЕС е, че изискването за професионални умения
/опит и квалификация/ за изпълнение на поръчката можеда бъде включено като
критерий за възлагане в обявлението за възлагане на обществената поръчка или в
съответната техническа спецификация. Когато поръчката се изпълнява от екип,
определящи за оценката на професионалните умения на този екип са именно
квалификацията и опита на членовете му. Както
предвиденото в чл.58 §4 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета, така
и становището по т.31 от Решение
С-601/13 на СЕС, сочат на необходимост
от корелация между поставените изисквания за професионални умения и качеството
на изпълнение на поръчката тоест критериите за образование и опит трябва да са
определящи за качеството на изпълнение на поръчката. В този смисъл е и решение
№308/05.11.2018г постановено по адм.д.№401/18г на АС Стара Загора.
Като се е позовал на чл. 247 ал.1 от ЗОП в ред. ДВ бр.13
от 16.02.2016г въззивния съд е заключил, че и размера на глобата не е определен
правилно, а именно върху извършените до момента разходи по договора, а вместо
това е изчислен спрямо прогнозната стойност на поръчката. Поради изводи за
липса на административно нарушение е отменил НП като незаконосъобразно.
С касационната жалба се твърди, че решението е
постановено при неправилно приложение на материалния закон с подробно изложени
доводи, че критериите за подбор не трябва да водят до неоправдано предимство и
ограничаване на участието, като няма пречка да бъдат включени тези изисквания
като критерии за оценяване на офертите, когато е избрания показател е
съотношението качество/цена, но настоящия случай този начин на оценяване не е
избран от възложителя от една страна, а от друга поставени като изискване за
участие, тези условия ограничават икономическите оператори да заявят оферти в
процедурата по възлагане на обществена поръчка. Поддържа, че заделените
средства за плащане по договора са равни на прогнозната стойност, поради което
тя е използвана като основа предвид липсата на конкретна стойност на договора. От съда се иска отмяна на решението и
постановяване на друго за потвърждаване на НП с присъждане на възнаграждение за
юрисконсулт по делото.
Ответникът Р.Т.Р. оспорва касационната жалба и иска от
съда да остави в сила въззивното съдебно решение с допълнителни доводи за липса
на яснота на правното обвинение – нарушен е чл.2 ал.2 от ЗОП поради поставено
ограничително условие или за неспазване на чл.59 ал.2 от същия закон, а именно
критерий за подбор, който не съответства на предмета, обема и сложността на
поръчката. Поддържа, че размера на глобата е следвало да бъде определен според
предвидените в бюджета на възложителя средства за плащане по договора, когато в
него не е определена стойността му, но не и въз основа на прогнозната стойност
на поръчката. Иска от съда да му бъде присъдено възнаграждението за един
адвокат.
Представителят на Окръжна прокуратура Стара Загора дава
заключение за правилност на въззивното съдебно решение.
Касационният
състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените
от жалбоподателя касационни основания, доводите и становищата на страните и
като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността,
допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния
закон, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законово установения
срок, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което
е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.
Цитираното решение на Съда на ЕС С-601/13 е тълкувателно
и според него „За възлагането на обществена поръчка за доставка на услуги от
интелектуален характер по обучение и консултиране, член 53, параграф 1, буква
а) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004
година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки
за строителство, доставки и услуги допуска възлагащият орган да определя
критерий, позволяващ оценката на качеството на екипите, конкретно предложени от
оферентите за изпълнение на поръчката, който отчита състава на екипа, опита и
биографиите на членовете му.“ Решението на Съда на ЕС визира възможността
критерий за възлагане, а не критерий за подбор да бъде качеството на екипите,
зависещо и от професионалния им опит, когато критерия за възлагане е визирания
в чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП. Неотносимо към правната квалификация на фактите,
вменени на възложителя на обществената поръчка е цитираното решение на Съда на
ЕС, а възприетото разширително тълкуване, че този показател за оценяване на
офертите, когато избрания критерий за възлагане е по чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП,
може да бъде и условие за подбор не намира опора в ЗОП, който е приет в
изпълнение на задължението за синхронизиране на законодателствата на държавите
членки в областта на обществените поръчки, поради което неговите разпоредби
трябва да бъдат тълкувани в съответствие с целта на директивите, които
транспонира, визирани в §3 от ДР на ЗОП. Директива 2014/25/ЕС на ЕП и на Съвета
относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите
на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна
на Директива 2004/17/ЕО е относимото законодателство на ЕС, конкретно чл.80,
който препраща към използване на критериите за подбор по Директива 2014/24/ЕС –
чл.58 от същата за случаите, когато възложителя е възлагащ орган. Съгласно
чл.58 от Директива 2014/24/ЕС критериите за подбор / за процедура като
избраната в процесния случай, която не съвпада с тези по Директива 2014/15/ЕС/,
могат да включват годността за упражняване на професионалната дейност; б)
икономическото и финансовото състояние; в) техническите и професионалните
способности. Възлагащите органи могат да
налагат на икономическите оператори като изисквания за участие само критериите,
посочени в параграфи 2, 3 и 4. / нормата е с директен ефект, тъй като е
ограничителна, пълна, ясна и не нуждаеща се от каквито и да било мерки, за да
представлява правно основание за разрешаване на заявени права/. Възлагащите
органи ограничават изискванията само до тези, които са необходими, за да се
гарантира, че кандидат или оферент има както правните и финансовите
възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни
възлаганата поръчка. Всички изисквания трябва да са пропорционални на предмета
на поръчката и да са свързани с него. По отношение на техническите и
професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с
които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите
човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество.
Параграф 4 - Възлагащите органи могат по-специално да
изискват икономическите оператори да притежават достатъчен опит, удостоверен
чрез подходящи свидетелства за изпълнени в миналото поръчки – такава норма се
съдържа в ЗОП относно чл.63 ал.1 т.1 буква а. Тук опита не се доказва с годините
на трудов договор при изпълнителя, както изисква възложителя, а е реален опит
по изпълнение на поръчки с идентичен предмет. Възлагащият орган може да приеме,
че икономическият оператор не притежава необходимите професионални способности,
когато е установил, че икономическият оператор има конфликт на интереси, който
може да се отрази неблагоприятно на изпълнението на поръчката – също норма с
директен ефект, която дава отговор на въпроса разполага ли с правото
възложителя да поставя като критерий за подбор, критерий, която може да бъде
използван за оценка на офертите.
При процедурите за възлагане на обществени поръчки за
доставки, изискващи проучване на терена или инсталиране, за услуги или за
строителство, професионалните способности на икономическите оператори да
предоставят услугата или да изпълнят инсталирането или строежа могат да бъдат
оценявани по отношение на техните умения, ефективност, опит и надеждност. Но
тук е посочено, че могат да бъдат оценявани, но не и ограничавани до участие,
тъй като няма пречка, съгласно транспонираните директиви, съответно и според
ЗОП, участника да ползва подизпълнители, след като докаже към момента на
сключване на договора, че ще разполага с тях за целия му срок на действие. В заключение в параграф 5 е казано, че
Възлагащите органи посочват изискуемите условия за участие, които могат да
бъдат изразени като минимални изисквания за допустимост, заедно със съответните
доказателства, в обявлението за поръчката или в поканата за потвърждаване на
интерес. Между минималните изисквания за допустимост и критериите за определяне
на изпълнител по договора има съществена разлика, насочена да изключи пречките
пред конкуренцията. В случая възложителя е могъл според ЗОП да избере като
критерий най-доброто съотношение между качество/цена, като постави условието за
опит в изпълнение на подобни поръчки, визирано в чл.63 от закона, съответно да
изисква като надграждащи елементи професионалния стаж на членовете на екипа.
Така поставено в критериите за подбор условието е ограничително и се нарушава
забраната по чл.2 ал.2 от ЗОП, която не е в конкуренция с чл.59 от същия закон,
транспонираща конкретно цитираните по горе разпоредби на Директива 2014/24 ЕС /
чл.58/. Ето защо няма неяснота, изразена в противоречие между словното и
правното обвинение. Разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП е забранителна, отнасяща
се и до случаите, в които при спазване, като настоящия, на чл.59 от ЗОП с
поставяне на разрешените критерии за подбор, се ограничава правото на участие.
Избрания критерий за подбор по чл.59 ал.1 т.3 – технически и професионални
способности има конкретно съдържание, което може да съдържа конкретно
изискване, даващо необосновано предимство или ограничаващо конкуренцията. Дали
конкретното условие за ръководител с 10годишен стаж и членове на екипа, които
да са десет и да имат поне пет годишен стаж е ограничително, се преценява в
светлината на цитираната параграфи на чл. 58 от Директива 2014/24/ЕС и отговора
е положителен, защото в параграф четвърти е предвидено, че що се касае до
критерия за подбор професионални способности, възложителите могат да изискват
реален опит в изпълнение на поръчки, не и продължителност на трудовия стаж.
Решението следва да бъде отменено, а вместо него да се
постанови друго за изменение на НП в частта относно размера на глобата, защото чл.257
от ЗОП в приложимата към 25.02.2019г ред / ДВ бр. 13/16.02.2016г/ изисква като
основа да се използват средствата за съответната дейност, предвидени в бюджета
на органа, когато няма стойност на договора или тя не може да се определи, като
максималния праг е същия 10 000лв. В настоящия момент е в сила
по-благоприятна редакция на чл. 257 от ЗОП, тъй като при липса или невъзможност
да се определи общата стойност на договора може да се използват като основа
разходваните средства по този договор, / преди това прогнозната стойност на
поръчката, но тя е по-неблагоприятен материален закон, който е неприложим/, или
размера на поетото задължение и най-накрая предвидените в бюджета на
възложителя суми за възложените дейности. В случая въззивния съд правилно е
определил, че процентния показател трябва да се приложи към изплатените по
договора суми и при това положение глобата да бъде в размера на 972.26лв / 2%
от 48 648лв с ДДС/.
Водим
от горното и на основание чл.222 ал.1 от АПК, АС Стара Загора
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ решение №237/25.10.2021г. по АНД №1364/2021год. по описа на Районен съд Стара Загора и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ НП № 11-01-269/11.12.2020г
издадено от Директора на АДФИ като намалява размера на глобата по чл.247 от ЗОП
от 10 000лв/десет хиляди/ на 972.26лв/деветстотин седемдесет и два и
двадесет и шест/.
ОСЪЖДА Р.Т.Р.
ЕГН ********** да заплати на Агенция за държавна финансова инспекция сумата от
160лв/сто и шестдесет/, възнаграждение за юрисконсулт за две съдебни инстанции.
Решението не подлежи на
обжалване и протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.