Решение по дело №189/2021 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

Р Е Ш Е Н И Е № 97

гр. Видин, 04.11.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Четвърти административен състав

в открито заседание на

седми октомври

през две хиляди двадесет и първа година в състав:

Председател:

Биляна Панталеева

при секретаря

Вержиния Кирилова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Биляна Панталеева

Административно дело №

189

по описа за

2021

Година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.65 от ЗОС /Закон за общинската собственост/.

Делото е образувано по жалба на С.Д.И. *** против Заповед № РД-02-11-2625/01.09.2021г. , издадена от Кмета на Община Видин, с която е наредено да бъде иззет от жалбоподателя терен-публична общинска собственост, находящ се в ПИ с идентификатор №10971.503.21 по КК на гр. Видин.

Твърди се от жалбоподателя, че заповедта е незаконосъобразна , тъй като не е установен обектът на изземването , не е установено , че той именно владее имота , както и че не му е връчен протокол за установяване на фактическото състояние. Иска се от съда да отмени оспорваната заповед като незаконосъобразна . Претендират се и разноските за производството.

Ответникът по делото, Кметът на Община Видин , чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата . Сочи се , че се касае за ограден терен–публична общинска собственост-улица , със зидана ограда, който се ползва като лятна градина на кафе-бар „Лъки“ . Сочи се , че докладът и сигналът , послужили като основание за издаване на обжалваната заповед, обосновават в достатъчна степен издаването на процесната заповед. Сочи се , че безспорно жалбоподателят е заградил имот публична общинска собственост , които обстоятелства се установяват и от издадената заповед № РД-1232/21.10.2020г. на Зам. кмет „УТРИ“ при Община Видин за премахване на незаконен строеж “Пристройка“ и от констативните протоколи , съставени в производството по издаването на посочената заповед. Иска се от съда да отхвърли жалбата. Претендира се и юрисконсултско възнаграждение.

 Съдът, като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

Видно от приложената справка от ККР-гр.Видин имот с идентификатор 10971.503.21 е публична общинска собственост –предназначен за второстепенна улица.

Въз основа на получен сигнал до Кмета на Община Видин за извършено незаконно строителството от С.Д.И.-незаконно разширение на сграда, незаконно изграден кучкарник, незаконно изградено волейболно игрище , незаконно разположена люлка , е извършена проверка , за която е съставен КА № 28/06.10.2020г. Съобразно същия провереният строеж е „Пристройка“ към сграда с идентификатор № 10971.503.323.1 по КК на гр.Видин , който попада в терен с идентификатор № 10971.503.21-общинска собственост , представляващ път. Прието е от проверяващите , че строежът е собственост и е изпълнен от С.Д.И. , които констатации са направени въз основа на подадена от него декларация от 06.10.2020г. Видно от същата, в нея жалбоподателят изрично е декларирал , че строежът „пристройка с идентификатор 10971.503.323.1“ е построена от него през 2011г.

Въз основа на Констативния акт от Зам. кмета на Община Видин е издадена Заповед № РД-02-11-1232/21.10.2020г. , с която е наредено на жалбоподателя като собственик и възложител да премахне незаконен строеж „Пристройка“ към сграда с идентификатор №10971.503.21, изграден в ПИ с идентификатор 10971.503.21-собственост на Община Видин. Посочено е в заповедта , че останалите обекти , посочени в жалбата , не представляват строежи по смисъла на §.5,т.38 от ДР на ЗУТ. След влизане в сила на заповедта в указания в заповедта срок същата не е изпълнена доброволно , поради което извършителят е уведомен за пристъпване към принудително изпълнение на заповедта , насрочено за 05.08.2021г. Видно от протокол от 05.08.2021г. за установяване състоянието на строежа и строителната площадка преди започване на принудителното изпълнение , работната група е установила , че незаконният строеж „пристройка“ е премахнат доброволно от извършителя на строежа и е освободен от оборудването . За горното е изготвен и КП №118 от 05.08.2021г., в който изрично е отбелязано , че строежът е премахнат доброволно до терена от извършителя на строежа , както и че теренът е почистен и освободен от строителни отпадъци.

Впоследствие до Община Видин е постъпил отново сигнал от първоначалния сигналодател с вх.№ АО-02-06-2653/23.08.2021г. , че наемателят на сградата е изградил зидана ограда , излял е бетонна плоча и налепил теракотни плочи върху нея , наредил е маси и столове , както и рекламни чадъри върху прилежаща улица–публична общинска собственост, от която е отстранен вече по надлежния ред. Посочил е , че могат да бъдат снети сведения от него и от сина му.

До началник отдел „ПНОУС“ е изготвен доклад от ст.специалист „Контрол по строителството, даване на линия и ниво“ в отдел „Устройство на територията“ при Община Видин , в който е посочено , че частта от сигнала , цитиращ ограждане и завземане на общински терен , не е от компетентността на отдел „УТ“. Посочено е , че се касае  за ограден терен с посочени размери с ограда с височина 1,98 м с плътна част 0,60м и ажурна част , която ограда не представлява строеж по смисъла на §.5,т.38 от ДР на ЗУТ и на основание чл.151,ал.1,т.11 от ЗУТ за нея не се изисква издаване на разрешение за строеж. Посочено е , че следва да бъде проведена процедура по чл.65 от ЗОС , който е от компетентността на отдел „ПНОУС“.

Въз основа на подадения сигнал и посочения доклад е издадена процесната заповед , с която  е наредено да бъде иззет терен – публична общинска собственост , находящ се в ПИ с идентификатор №10971.503.21 по КК на гр.Видин от лицето С.Д.И..

Не е спорно по делото , че жалбоподателят , респ. представляваното от него дружество, е наемател на кафе –аперитив “Лъки“, находящо се в гр.Видин , ж.к „Панония“ .

При така установената фактическа обстановка Съдът намира от правна страна следното :

Жалбата е допустима, като подадена от лице, което има правен интерес да обжалва оспорвания административен акт и в законоустановения 14-дневен срок за оспорването му.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Заповедта е издадена от компетентен орган-Кмета на Община Видин с оглед разпоредбата на чл.65,ал.1 от ЗОС , съобразно която  общински имот, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината.

Същата обаче е постановена при съществено нарушение на  административно-производствените правила и материалния закон.

Съобразно чл.65, ал.1 от ЗОС заповедта за изземване се издава при наличието на следните предпоставки : 1.да се касае за общински имот;2.същият да се владее или държи без основание, да не се използва по предназначение или необходимостта от него да е отпаднала.

Не е спорно по делото, че процесният имот, част от който е разпореден за изземване с обжалваната заповед, е публична общинска собственост съгласно чл. 3, ал. 2, т. 1 ЗОС, във връзка с §.7, ал. 1, т. 4 ЗМСМА, за който не се съставя акт за общинска собственост на основание разпоредбата на чл. 56, ал. 2 ЗОС.

Не се установява по делото обаче , че същият се държи от жалбоподателя, както и спазването на административно-производствените правила по издаването на процесната заповед.

Съобразно чл.127,ал.2 от  Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на територията на община Видин    , заповедта за изземване се издава въз основа на констативен акт, съставен от длъжностните лица по чл.80 ал.1 от ЗОС, в който трябва да бъдат посочени данни за акта за общинска собственост, физическото или юридическото лице, което владее или държи имота, основанието за това. Действително посочената разпоредба на ЗОбС е отменена, но горното не изключва задължението по чл.127 ,ал.2 от Наредбата заповедта да бъде издадена въз основа на констативен протокол , т.е извършена проверка от длъжностни лица, определени от кмета на общината или длъжностните лица от служба "Общинска собственост", на които са възложени такива правомощия .Горното следва и от основните принципи в административното производство по чл.7 от АПК–за истинност и по чл.9 от АПК–за служебно начало ,като съобразно чл.9,ал.2 от АПК административният орган е длъжен да събере всички необходими доказателства. Съобразно чл.35 от АПК административинят акт се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани  и организации, ако такива са направени.Съобразно чл.39,ал.1 от АПК фактите и обстоятелствата се установяват със следните доказателствени средства : обяснения , декларации от страните , сведения писмени и веществени доказателствени средства , заключения на вещи лица и др. средства , които не са забранени от закон.

В настоящата заповед е посочено , че се издава на основание постъпилия сигнал и доклада от отдел „УТ“, като видно от административната преписка изложените в заповедта обстоятелства не са установявани с доказателствени средства от разписаните в АПК и не са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Изложените данни в сигнала , по повод на което е започнало производството, не могат да бъдат основание за издаване на заповед , а същите подлежат на установяване и доказване в административното производство. Докладната записка също не се ползва с материална доказателствена сила относно установяваните в нея обстоятелства , а същата представлява вътрешнослужебен акт с характер на становище , правен анализ на фактите и обстоятелствата, изготвено във фазата на подготовката и предварителното проучване преди приемане на съответното решение. По разбиране на настоящия съдебен състав с оглед изложените обстоятелства в доклада /които не са установени по съответния ред/ , се касае и за незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 1, т. 1 ЗУТ-като изграден в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, в случай , че попада в улицата , но няма законова пречка за издаване и на заповед по чл.65 , ал.1 от ЗОбС в случай , че се установят законовите предпоставки за това , а именно общинският имот да се държи без основание. По смисъла на закона „държането“ е упражняване на фактическата власт върху веща, в случая имота , което следва да е налице към момента на издаване на заповедта за изземването на имота. В случая именно това обстоятелство не е изяснено. Не е извършена проверка в настоящето производство преди издаване на заповедта за изземване съобразно изискването на чл.127,ал.2 от наредбата на ОбС-Видин, резултатите от която да бъдат обективирани в констативен протокол , поради което това обстоятелство е останало неизяснено . Не могат да бъдат споделени доводите , че се установява , че жалбоподателят държи процесния имот-публична общинска собственост , тъй като безспорно се установява , че е държал процесния терен, върху който е била изградена незаконната пристройка . Безспорно се установява-с влязла в сила заповед и протокол от 05.08.2021г. , че жалбоподателят е държал терен от общински поземлен имот- улица , върху който е била изградена пристройката , до 05.08.2021г. , когато теренът е освободен от пристройката , но не се установява, че държи терена , респ. каква част от него след този момент , вкл. към момента на издаване на процесната заповед. Такива констатации не са направени в настоящето административно производство , нито е индивидуализиран по какъвто и да е начин-чрез проверка на място и изготвяне на окомерна скица или др. подходящ начин ,  съответният терен –част от имота, общинска собственост. Не става ясно и дали това е теренът, върху който е била изградена незаконната постройка, посочен обаче за освободен от жалбоподателя . Липсват каквито и да е доказателства , че именно жалбоподателят е изградил оградата/оградил имота , каквито съображения е изложил органът във връзка с издадената заповед, въпреки че в настоящето производство релевантно е установяване на фактическия държател на имота.

Действително няма пречка да бъдат приобщени и доказателства, събрани в други административни производства, каквото в случая е това по издаване на заповедта за премахване на незаконен строеж “пристройка“, но констативният протокол, на който се позовава ответникът, съдържа констатации единствено за пристройката, находяща се в имота, публична общинска собственост, декларацията от жалбоподателя, че е извършител на строежа и собственик, е също единствено относно пристройката, а с констативен протокол от 05.08.2021г. е установено, че заповедта е изпълнена и пристройката е премахната, като теренът е освободен от същата. По отношение на ограждането на имот общинска собственост, представляващ улица, път, липсват каквито и да е фактически установявания, както в административното производство по издаване на заповедта за премахване на пристройката, така и в производството по издаване на настоящата заповед.

Видно от гореизложеното неспазването на административно-производствените правила по издаването на заповедта за изземване на имота е довело до неизясняване на релевантните за случая обстоятелства . Административният акт не може да почива на предположения, а следва да бъде издаден след изясняване и установяване на релевантните обстоятелства. В случая административният орган не е събирал доказателства, а се е позовал директно на изложените данни в сигнала и доклад на служител от отдел „УТ“, което е довело до постановяване на административен акт без събирането на доказателства за установяване на посочените в сигнала и доклада обстоятелства в нарушение на административно–производствените правила , разписани в АПК и наредбата на ОбС-Видин.

Предвид горното жалбата е основателна.

Заповедта е незаконосъобразна като издадена при съществено нарушение на административно-производствените правила, което е довело до неправилно приложение и на материалния закон –основание за нейната отмяна съгласно чл.146,т.3 и т.4 от АПК.

С оглед изхода на спора и поисканите от жалбоподателя разноски, на основание чл.143,ал,ал.1 от АПК на същия следва да се присъди заплатената за делото държавна такса в размер на 10 лв, която следва да бъде възстановена от бюджета на органа , издал отменения акт.

Воден от горното и на основание чл.172,ал.1 АПК Съдът

                                    РЕШИ:

ОТМЕНЯ Заповед № РД-02-11-2625/01.09.2021г. , издадена от Кмета на Община Видин, с която е наредено да бъде иззет от С.Д.И. *** терен-публична общинска собственост, находящ се в ПИ с идентификатор №10971.503.21 по КК на гр. Видин.

ОСЪЖДА Община Видин да заплати на С.Д.И. *** против направени по делото разноски за държавна такса в размер на 10/десет/ лв.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

                  Административен съдия: