Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас, № 2247 / 23.12.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
открито заседание на двадесет и шести ноември през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: ЛИЛИЯ А.
при секретар Ст.А.,
като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 2161 по описа за 2016 година, за да се произнесе,
съобрази:
Производството
е по реда на чл.215, ал.1 вр. чл.216, ал.6 от ЗУТ.
Жалбоподателят
„Виксън инвест” ЕООД, с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Несебър, ул. „Еделвайс” № 4,
чрез представител по пълномощие адвокат Е.М., е оспорил заповед № ДК-10-ЮИР-45/20.09.2016г. на началника на РДНСК,
ЮИР, с която е прогласена нищожността на издаденото от главен архитект на
община Несебър разрешение за строеж № 11/10.03.2005г. за „Жилищна сграда за
сезонно ползване с обществена част” подобект Блок „А”, находящ
се в УПИ І-общ., кв.95а по плана на гр. Несебър, ведно с одобрените на
09.03.2005г. инвестиционни проекти по протест изх. №7070/15 от 10.12.2015г. на
Окръжна прокуратура – гр. Бургас.
Жалбоподателят
твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна. Счита, че според съдебната
практика разрешенията за строеж, след преминаване на процедурата по служебен
контрол по чл.156 от ЗУТ и след изтичане на срока за обжалване от
заинтересованите лица по чл.149, ал.3 от ЗУТ, придобиват характер на стабилни
административни актове, затова и след влизането им в сила не могат да бъдат
откривани процедури по тяхната отмяна, включително и прогласяване на нищожност,
като този принцип важи в пълна степен и в случаите, когато строежът по
разрешението за строеж бъде реализиран и въведен в експлоатация. По тази
причина жалбоподателят счита, че административният орган на основание чл.216,
ал.5 от ЗУТ е следвало да издаде заповед, с която да констатира недопустимост
на протеста и да прекрати производството, вместо да го разглежда по същество.
В
жалбата се твърди и материална незаконосъобразност на заповедта. Жалбоподателят
счита, че дори и да са налице всички, описани в протеста пороци на разрешението
за строеж, те не попадат в кръга на пороците, които съдебната практика приема
за основание за нищожност. Според жалбоподателя процесното
разрешение е издадено от компетентен орган, в нужната форма и със законовите
реквизити, яснота на разпоредителната му част и наличие на ясно волеизявление
на административния орган, който го е издал. Затова счита, че всички доводи
касаят унищожаемостта на разрешението за строеж, но
не и неговата валидност.
Иска
обжалваната заповед да бъде отменена и да му бъдат присъдени разноски.
В
съдебно заседание жалбоподателят, чрез представител по пълномощие адвокат М.Д.,
поддържа жалбата, ангажира множество доказателства и пледира за отмяна на обжалваната
заповед и за присъждане на разноски.
Ответникът
– началник на РДНСК, ЮИР, чрез представител по пълномощие юрисконсулт А.,
оспорва жалбата, представя административната преписка и иска съдът да отхвърли
жалбата като неоснователна.
Представителят
на прокуратурата счита жалбата за неоснователна и предлага да бъде отхвърлена.
Заинтересованите
страни „САЮК” ЕООД, „ДА груп” ЕООД, главен архитект
на община Несебър, Министерство на земеделието и горите, С.Г.М., В.А.Е., А.Г.П.,
В.Х.М., М.Т.З., А.Т.Х., Р.А.П., С.С.Л.,
Х.А.Д., С.В.П., С.Е.Р., Д.Е.К., Т.П.М., М.Х.Т., К.А.А., М.Н.Ш., Л.М.К., Н.Г.З. и К.Г.П., редовно призовани, не
изпращат представител, не изразяват становище.
ФАКТИ:
Със заповед № РД
46-1366/18.10.2000г. на министъра на земеделието и горите е отстъпено възмездно
право на строеж на В. С.Д.върху земя от ДГФ - отдел 562, подотдел „8“ - в
района на ДЛ - Несебър, в размер на 930 кв.м, за строителство - изграждане на
масивни сгради.
С договор № 376/05.12.2000г.
началникът на Национално управление по горите учредил на В. С.Д.право на строеж
върху земя от ДГФ - отдел 562, подотдел „8“ - в района на ДЛ - Несебър, вписан
под № 66, т.Н, вх.рег.№ 1175 от 06.12.2000г., т.32 на партидна книга, стр.278
(л.237).
Впоследствие
със споразумение № 82/11.06.2001г. между НУГ и В. С.Д., договор №
376/05.12.2000г. е прекратен по взаимно съгласие на страните вписано в Служба
по вписванията към Районен съд - Несебър под № 157, том I, рег.№ 637/2001г.(л.97).
Според чл.2 от това споразумение В. С.Д.се задължил да направи отказ от
учреденото вещно право на строеж при спазване изискванията на чл.100 от ЗС(вписан
в Службата по вписванията отказ с нотариална заверка на подписа).
Със заповед №РД-48-13/24.11.2003г.
министърът на земеделието и горите е отменил заповед № РД 46-1366/18.10.2000г.
за възмездно отстъпване на право на строеж на В. С.Д.върху земя от ДГФ - отдел
562, подотдел „8“ - в района на ДЛ - Несебър, в размер на 930 кв.м, като няма
данни тя да е била вписвана в Служба по вписванията към Районен съд – Несебър
(л.100).
На 02.03.2004г. В. С.Д.и П. Т.Д.
продали на „Виксън инвест“
ЕООД „учреденото в тяхна полза право на строеж с договор № 376/05.12.2000г.,
подписан от Т.К., в качеството му на началник на Националното управление на
горите, вписан под № 66 т. II вх.Рег. № 1175 от 06.12.2000г., т.32 на партидна
книга стр.278 „ върху земя от ДГФ - отдел 562, подотдел „8“ - в района на ДЛ -
Несебър „за строителство - изграждане на масивни сгради“ - н.а.№ 111, том III,
рег.№ 1487, дело № 487 от 2004г.(л.54).
С протокол № 9/14.04.2004г.
на Общинския експертен съвет по устройство на територията (ОбЕСУТ)
при община Несебър(л.234) бил приет проект на подробен устройствен
план - план за застрояване за УПИ І, кв.95а, гр.Несебър, със забележка: „При
наличие на съгласувателно писмо от ДДС гр.Несебър да се
изпълнят процедурите по чл.129 ал.2 от ЗУТ.“. Процедурата е била инициирана от
настоящия жалбоподател „Виксън инвест“
ЕООД с молба вх.№ 92-00-3521/04.04.2004г.(л.236). Според
констатациите в този протокол проектът касае установяване на застройка в УПИ I
кв.95а по плана на гр.Несебър, съгласно договор за отстъпено право на строеж в
горски фонд №376/05.12.2000г., в размер на 930 кв.м. Със ЗРП на гр.Несебър от
1983г. теренът, обект на проекта бил отреден за „озеленяване и резерват“.
Проектът отговарял на изискванията за обем и съдържание съгласно Наредба № 8 за
обхвата на градоустройствените разработки и изискванията на ЗГ и ППЗГ и Наредба
№19/05.10.1999г. за строителство в горите и земите от ГФ и касаел ситуиране на три групи свободно стоящи сгради, отговарящи
по ЗП на представените документи за вещни права. Според ОбЕСУТ
с предложената средноетажна застройка, максимално
изтеглена в посока на улица с о.т.464 - о.т.461, се запазвали условията на рекреация, спорт и свободен отдих в защитените дюнни образувания в условията на динамична урбанизирана
среда.
С писмо изх.№ 766/05.05.2004г. (л.233) директорът на Държавна дивечовъдна станция „Несебър“ към Национално управление на
горите е съгласувал разработения ПУП - ПЗ на кв.95а, УПИ I, гр.Несебър в ДГФ - отд. 562 „8“, съгласно приложения договор №376/05.12.2000г.
за отстъпено право на строеж в размер на 930 кв.м, въпреки прекратяване
действието на този договор още през 2001г. със споразумение № 82/11.06.2001г.
Със
заповед № 262/12.05.2004г. на кмета на община Несебър (л.231) бил одобрен
частичен ПУП-ПЗ на УПИ I - общ., кв.95а по плана на гр.Несебър, касаещ установяване на новопредвидени
застройки с
височина до 15,00 м. Издадената от кмета на община Несебър заповед №
262/12.05.2004г. е съобщена на „Виксън инвест“ ЕООД и Държавна дивечовъдна
станция „Несебър“ към Национално управление на горите на 02.08.2004г. С акт от
17.08.2004г. специалист „ТСУ“ при Община Несебър е установила, че в законния 14
дневния срок не са постъпили възражения по „Проект за частичен ПУП – план за
застрояване на УПИ І-общ в кв.95“а“ по плана на Несебър“, одобрен със заповед №
262/12.05.2004г. на кмета на Община Несебър (л.229).
Главният архитект на община
Несебър е издал скица № 1122 с виза от 02.09.2004г. за проектиране на жилищна
сграда с обществена част в УПИ I - общ., кв.95а но плана на гр.Несебър (л.58).
С молба вх.№ 94-00-2210/07.03.2005г.(л.30)
дружеството – жалбоподател е представило на община Несебър проекти по части,
както следва: Архитектурна - фаза ТИП, Конструкции - фаза РИП, Електротехническа
за сграда - фаза РП, Водопровод - фаза РП, Канализация - фаза РП, Отопление и
вентилация - фаза ТП, Вертикална планировка - фаза РИП, Пътнически асансьор -
ел-фаза ТП, Инженерна геология - становище. За проектите била извършена оценка
за съответствие от „Консултантска инженерна група“ООД, гр.София, притежаващо
лиценз № ЛK- 000002/05.04.2004г.
и застрахователна полица от 24.06.2004г. Представен бил и сключен между
„Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, гр.Бургас и „Виксън
инвест“ ЕООД, гр.Несебър предварителен договор от
20.10.2004г. за присъединяване към водоснабдителната мрежа. Внесеният
технически инвестиционен проект бил съгласуван и одобрен от главния архитект на
община Несебър на 09.03.2005г., без наличието на решение по оценка па
въздействието върху околната среда, издадено по реда на глава шеста от Закона
за опазване на околната среда.
Въз
основа на одобрените на 09.03.2005г. инвестиционни проекти за „Жилищна сграда с
обществена част“, главният архитект на община Несебър издал на „Виксън инвест“ ЕООД и
Министерство на земеделието и горите разрешение за строеж № 11/10.03.2005г. за
„Жилищна сграда с обществена част“, подобект: Блок „А“ в УПИ I - общ., кв.95а
по плана на гр.Несебър (л.28).
При
извършена проверка по съхраняваните документи в община Несебър е установено, че
„Виксън инвест“ ЕООД се е
легитимирало, като възложител по смисъла на чл.161, ал.1 от ЗУТ въз основа на н.а.№
111, том III, рег.№ 1487, дело № 487 от 2004г. Издаденото от главния архитект
на община Несебър разрешение за строеж № 11/10.03.2005г. било съобщено на „Виксън инвест“ ЕООД и Държавна дивечовъдна станция „Несебър“ към Национално управление на
горите на 10.03.2005г.
С
писмо изх. № 3147/08.07.2005г. (л.724) директорът на РИОСВ – гр.Бургас е
уведомил жалбоподателя и община Несебър, че инвестиционното предложение
„Изграждане на жилищна сграда в УПИ VІІ, кв. 95А, включващ отдел 562, подотдел
„8”, с площ 4 185 кв.м. по плана на гр.Несебър” с инвеститор „Виксън инвест” ЕООД не подлежи на
задължителна оценка на въздействие върху околната среда или на преценяване на
необходимостта от извършване на ОВОС, тъй като предвидените дейности не са
включени в Приложение № 1 и № 2 от ЗООС. Посоченият имот не попада в защитена
територия, като е заявено, че имотът е в непосредствена близост до природна
забележителност – „пясъчни дюни”, затова не следва да се допускат дейности,
водещи до увреждането на тези дюни. Указано е да се спазват разпоредбите на
заповед № 1187/19.04.1976г., без да е посочено кой е издателят на заповедта.
Съгласно писмо изх. № ГЮ-160(1)/24.08.2016г. директорът
на РИОСВ – гр.Бургас (л.64) писмо изх. № 3147/08.07.2005г. (л.724) и писмо изх.
№ 3856/30.08.2005г. касаят две инвестиционни предложения на процесния
жалбоподател, едното от които е свързано с обжалваното разрешение за строеж, а
другото се отнася към разрешение за строеж, чиято валидност е оспорена и по
жалбата е образувано адм.д.№ 2225/2015г. Освен това
едва към 24.08.2016г. директорът на РИОСВ – гр.Бургас е посочил, че при
издаване на строителните разрешения не са спазени разпоредбите на екологичното
законодателство – извод, който отсъства в писмо изх. № 3147/08.07.2005г. (л.724),
въпреки, че последното е с дата след издаване на разрешенията за строеж.
Според друго писмо изх.№
209/02.02.2005г. на директора на Областна дирекция
„Земеделие и гори“ - Бургас към Министерство на земеделието и горите,
строителния терен е в отдел 562, подотдел „8“ и по данните от картата на
възстановената собственост на землището на гр.Несебър, територията попада в
регулацията на гр.Несебър, като в Общинска служба по земеделие и гори няма
данни за тези имоти. Съгласно същото писмо по лесоустройствен проект защитената
местност „Пясъци“ попада в отдел 562, подотдел „2“ - 15 дка, поради което, за
да се установи застъпване е необходимо да се извърши трасиране на имотите с
данни за координатите от община Несебър.
В тази връзка административният
орган извършил справка по изготвените и актуализирани от Агенцията по геодезия,
картография и кадастър специализирани карти и регистър на пясъчните дюни,
разположени непосредствено зад плажната ивица и в охранителна зона „Б“ по
Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, приети в периода
м.септември - м.октомври 2014г., с протокол № 21-83-19.09.2014г. от комисията
по чл.18, ал.1 от Наредба № 1/16.09.2008г. за създаването и поддържането на
специализираните карти и регистри на обектите по чл.6, ал.4 и 5 от ЗУЧК, от
които се установило, че в ПИ 51500.502.800 по кадастралната карта па гр.Несебър
(стар идентификатор - парцел I в кв.95а по действащ ПУП-ПРЗ - УПИ II - 800 в
кв.95“а“ част от отдел 562, част от подотдел „8“ по ЛУП от 1999г. на ДЛ -
Несебър, съгласно акт за държавна собственост № 4501/04.06.2008г.) са
разположени 1157 кв.м неподвижни дюни с тревна растителност - сиви дюни.
Със заповед № 422/12.04.2005г.
на кмета на община Несебър било одобрено частично изменение на ПУП - ПРЗ на УПИ
I в кв.95“А“ по плана на гр.Несебър - част от ДГФ, отдел 562., подотдел 8 в ДЛ
Несебър, като с плана за регулация от УПИ I на площ от 70 999 кв.м се
обособили новообразуван УПИ I на площ от 65 341 кв.м и новообразуван УПИ
VII на площ от 5 026 кв.м. С плана за застрояване се запазвали
обособяването на свободностоящи сгради в УПИ VII и
комуникационното им обезпечаване от публичен паркинг югоизточно от същия при
установяване стойности на градоустройствена показатели за УПИ VII, както
следва: К плътност = 40%, К интензивност = 2,00, Н до 15,00м и минимално
озеленена площ - 40%.
С удостоверение №
92-00-1789/09.04.2009г. на община Несебър е удостоверено, че „цитирания в
Заповед № 422/12.04.2005г. УПИ VII, следва да се чете като УПИ II в кв.95“А“ по
плана на гр.Несебър.“
От събраните писмени
доказателства се установява още, че строежът разрешен с процесното
разрешение за строеж № 11/10.03.2005г. на главния архитект на община Несебър е завършен,
за което е издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация № 237/21.06.2006г.
(л.63) на
строеж: „Жилищна сграда за сезонно ползване с обществена част - блок „А“,
състояща се от склад в сутерена, обменно бюро, 3 бр. магазини за промишлени стоки
и 1 бр. офис на партера и 22 бр. апаратаменти в
жилищните етажи с изградени ВиК и Ел.сградни отклонения“, находящ се в
УПИ ІІ-общ., кв.95 А по плана на гр.Несебър.
На 20.09.2016г. началникът
на РДНСК ЮИР, сезиран с протест на прокурор от ОП-Бургас, издал обжалваната
заповед, като приел, че при издаването на разрешение за строеж № 11/10.03.2005г.
от главния архитект на община Несебър са допуснати следните нарушения:
1.Построяване
на жилищна сграда, без промяна предназначението на земята, предвид обстоятелството,
че имотът не е изключен от ДГФ, в нарушение на чл.12, ал.2 от ЗУТ;
2.При
одобряване на проектите не е представено решение по оценка на въздействието
върху околната среда, издадено по реда на глава шеста от Закона за опазване на
околната среда, в нарушение на чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ;
3.Не
е извършена оценка за съвместимост на инвестиционното предложение, в нарушение
на действащата към момента на издаването на разрешение за строеж № 11/10.03.2005г.
разпоредба на чл.31, ал.1 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), сега
чл.31, ал.4 от ЗБР (Изм. - ДВ., бр.88 от 2005г.);
4.Разрешението
за строеж е издадено, без валидно отстъпено право на строеж към момента на
издаването му, в нарушение на чл.183, ал.З от ЗУТ;
5.Разрешението
за строеж е издадено в нарушение на чл.148, ал.4, изр. първо от ЗУТ;
Въз основа на така
констатираните нарушения органът е направил извод, че разрешение за строеж №11/10.03.2005г.
на главния архитект на община Несебър е издадено при съществени нарушения на
императивни законови разпоредби на нормативната уредба по опазване на околната
среда и нормативната уредба по устройство на територията, които са толкова
тежки и радикални, че са правно нетърпими и обуславят неговата нищожност.
Според
представена от трето неучастващо по делото лице СГКК – гр.Бургас скица
сградата, изградена въз основа на процесното разрешение за строеж (.л.170), към
момента на образуване на настоящото съдебно производство е собственост на
множество лица, описани в приложената извадка от Кадастралния регистър на недвижимите
имоти (л.170-л.179).
Представена
е специализирана карта на дюните, разположени на територията на землището на
гр. Несебър.
Според
специализиран регистър на обектите по чл.6, ал.4 и ал.5 от ЗУЧК (л.248 и сл.) в
имот с идентификатор 51500.502.800, с трайно предназначение – горска територия,
има пясъчни дюни с площ 1 157 кв.м, които са от вида неподвижни дюни с
тревна растителност (сиви дюни), чиято площ е малко повече от 1/5 от площта на
имота, който в този регистър е записан като имот с площ 5 026 кв.м.
По
делото е допусната съдебно-техническа експертиза, според заключението по която
в териториално-устройствения план на гр.Несебър,
одобрен от кмета на общината със заповед №104/19.12.1997г. територията, в която
попада поземленият имот, върху който е изграден процесният
строеж е предвидена за жилищно застрояване. В предходен кадастрален, застроителен и регулационен план на гр.Несебър – нова част,
одобрен от министъра на ССУ със заповед № РД-14-02-1394/30.12.1985г. настоящият
имот с идентификатор 51500.502.800 е попадал в парцел І, кв.95а, отреден „За
озеленяване и резерват”, в който попадат площи от отдел 562, подотдел 8 от
територия на държавен горски фонд (ДГФ).
Към
датата на издаване на разрешение за строеж №11/10.03.2005г. за тази част от
територията на УПИ І в кв.95а е действал ПУП, одобрен със заповед №
262/12.05.2004г. на кмета на община Несебър „частичен ПУП-ПЗ”, касаещ
установяване на новопредвидени застройки с височина
до 15 м. Според обяснителната записка към разработката новопредвидените
застройки са с площ 930 кв.м с местонахождение „… в свободните от дюнни образувания площи североизточно от о.т.464-о.т.461,
успоредно на улицата върху съществуващ търговски базар”. Изготвеният проект е
внесен за разглеждане с молба от 04.04.2004г. на управител на „Виксън инвест” ЕООД. Проектът е
бил разгледан и приет от ОбЕСУТ – т.20 от протокол №
9/14.04.2004г. Към преписката е било приложено съгласувателно
писмо с изх. № 766/05.05.2004г. на НУГ-ДДС Несебър.
Със
заповед № 422/12.04.2005г. на кмета на община Несебър е одобрено „частично
изменение на ПУП-ПРЗ на УПИ І в кв.95а по плана на гр.Несебър” – част от ДГФ,
отдел „562”, подотдел „8”, като в плана за регулация от УПИ І с площ
70 999 кв.м се обособяват два УПИ, съответно УПИ І с площ 65 341 кв.м
и УПИ VІІ с площ 5 026 кв.м. С плана за застрояване е запазено
предвиждането за свободностоящи сгради в УПИ VІІ и
комуникационното им обезпечаване от публичен паркинг. Разработката е била
инициирана отново от „Виксън инвест”
ЕООД с искане(молба) с вх.№ 92-00-12230/ 03.12.2004г. и вх.№
94-00-0449/17.01.2005г., във връзка с което са издадени становище на гл.архитект
и мотивирано предписание на кмета на Община Несебър - изх.№ 92-00-12230 /22.12.2004г.,
за допускане изработване и процедиране на проект за „частично изменение на ПУП
- ПРЗ на „УПИ I, кв.95а“.
Проекта
за изменение на ПУП-ПРЗ за УПИ I, кв.95А е разглеждан на заседания на ОбЕСУТ- Протокол № 8/09.03.2005г. и Протокол №
11/30.03.2005г. В обяснителната записка към разработката е записано, че „Планът
за изменение на регулационния план предлага отреждане на имот към
новоизграждащата се сграда на площ от 5026 кв.м, като не засяга дюните и оставя
място към улицата, разположена южно от тях, за крайуличен
паркинг за леки автомобили. По този начин от УПИ 1 се образува нов УПИ VII при
граници - на юг улица, на север, запад и изток УПИ I (оставаща площ от 65 341
кв.м)“.
Впоследствие,
ОбЕСУТ при Община Несебър в Протокол № 32 от
28.09.2005г., т.24 - във връзка с разглеждането на разработка за ЧИ на ПУП, касаещ съседен имот е констатирал „несъответствие в
номерацията на УПИ „ и в заключението на протокола е записано :„...Предвид
констатираното несъответствие следва да се промени и номерацията на УПИ VII в
кв.95“А „ като същият в заповед № 422/12.04.2005г. на кмета на Община Несебър
се запише като УПИ II в кв. 95 „А „. (л.232).
Строителството
на сграда с идентификатор 51500.502.800.1 по КК на гр.Несебър (разпит на в.л. в
с.з. на 26.11.2019г., л.731-гръб) е реализирано по одобрена проектна
документация и разрешение за строеж — PC № 11/10.03.2005г. за : „Жилищна сграда
с обществена част“, подобект : Блок „А“, находящ се в
УПИ I-общ., кв.95а по плана на гр.Несебър.
В.л.
няма информация за проведена процедура по „промяна предназначението на земята“,
каквито са изискванията на Закона за горите и Закона за устройство на
територията, т.е. и понастоящем имот с идентификатор 5150.502.800 по КК на
гр.Несебър продължава да е част от територията на ДГФ.
По
делото е приложено писмо на ИАГ към МЗХ - рег.индекс № ИАГ- 92-556/23.08.2016г.(л.
68-69), в което са описани факти от неприключилата процедура по промяна
предназначението на ПИ 5150.502.800 и изключването му от ДГФ.
Във
връзка с внесеното искане „за предварително съгласуване за изключване на земи и
гори от ДГФ“ от „Виксън инвест“
ЕООД - рег.индекс на ДАГ № 27-953/16.11.2007г. в ДАГ е започнала процедура по
реда на чл.146 от ЗГ, която към настоящия момент не е приключила поради
наличието на незавършени съдебни спорове, свързани със собствеността на имота -
писмо на ДАГ - рег.индекс № 27-953/28.07.2009г.
Вещото
лице е посочило, че съгласно акт за ДС № 4501/04.06.2008г., имот с
идентификатор по КК 51500.502.800 е „частна държавна собственост с площ 5026
кв.м„ - имотът е част от отдел 562, подотдел 8 от ДГФ и е на разпореждане на
МЗХ (бивше МЗГ).
Сграда
с идентификатор 51500.502.800.1 е вписана в акт № 4501/ 04.06.2008г. за ЧДС - в
т.13 „ Забележки“.
Данни,
относно ЗП, РЗП и предназначението на двете сгради с идентификатори
51500.502.800.1 и 51500.502.800.2, обособяващи общо застройката, известна като
сграда „Булевард“ са вписани в издадено от Община Несебър удостоверение Изх.№
342/05.05.2006г.: „...Съгласно одобрените
архитектурни проекти горепосочените сгради - блок „А“ и блок „БВ“ са с обща
застроена площ (ЗП) от 930 кв.м, обща разгъната застроена площ (РЗП)- 6264,65
кв.м и се състоят от партерен етаж, четири жилищни и терасовиден етаж... „.
Строителството
на тези сгради е извършено в периода м. ноември 2004г.-м.юли 2006г. по одобрени
инвестиционни проекти и издадени строителни книжа, съответно: разрешение за
строеж № 299/17.11.2004г.- за „БВ“ и разрешение за строеж № 11/10.03.2005г.- за
сграда „А“.
Сградите
са въведени в експлоатация, съгласно издадените от Община Несебър: удостоверение
№ 230/21.07.2006г- за блок „БВ“ и № 237/21.07.2006г.- за блок „А“.
Вещото
лице е установило, че към датата на одобряване на проектната документация и
издаването на PC № 11 от 10.03.2005г. няма приложени писма и становища от
органите на МОСВ, касаещи конкретните инвестиционни намерения за обекта.
По
делото са приложени писма на РИОСВ- Бургас - последващи
издаденото PC: писмо с изх.№ 3147/08.07.2005г.(л.724) и писмо с изх.№ 3856/10.08.2005г.
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбата е процесуално
допустима, като подадена в срок от надлежно легитимирана страна.
Разгледани по
същество е основателна.
Предмет
на делото е заповед № ДК-10-ЮИР-45/20.09.2016г. на началника на РДНСК ЮИР, с
която е прогласена нищожността на издаденото от главен архитект на община
Несебър разрешение за строеж № 11/10.03.2005г. за „Жилищна сграда за сезонно
ползване с обществена част” подобект Блок „А”, находящ
се в УПИ І-общ., кв.95а по плана на гр. Несебър, ведно с одобрените на 09.03.2005г.
инвестиционни проекти по протест изх. №7070/15 от 10.12.2015г. на Окръжна
прокуратура – гр. Бургас.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган – началника на РДНСК – ЮИР,
на основание чл.216,
ал.6 от ЗУТ (в редакцията към датата на издаване на обжалвания акт) в
съответната писмена форма, съдържа необходимите реквизити. В административното
производство по издаването му не са допуснати толкова съществени нарушения на
процесуалните правила, които да доведат до компрометиране на неговата
валидност.
Регламентираната в чл.156,
ал.5 от ЗУТ забрана за отмяна на влязло в сила разрешение за строеж не се
разпростира върху възможността за прогласяване на нищожността му. Да се приеме
обратното би означавало строително разрешение, което изначално не може да
породи предписаните правни последици, тъй като страда от съществен порок,
обуславящ неговата нищожност, да бъде стабилизирано само с изтичането на срока
за неговата отмяна. (решение № 8831 от 28.06.2010 г. на ВАС по адм. дело № 2668/2010 г.). Не е налице и пречка искането за
обявяване на нищожност да бъде заявено пред орган на ДНСК, чиято специална
компетентност и възложени контролни функции (към датата на издаване на
обжалвания акт) не могат да бъдат сведени само до проверката за унищожаемост на акта (решение № 12391 от 18.11.2008 г. на
ВАС по адм. д. № 9237/2008 г.).
По отношение 15
дневния срок посочен в разпоредбата на чл.
216, ал.7 от ЗУТ (в редакцията към датата на издаване на обжалвания акт),
ВАС в Тълкувателно решение № 1/17.09.2018г. по т.д.№4/2016г. прие, че същият
има инструктивен характер и с него не се преклудира
възможността на контролния орган да издаде процесната заповед.
От събраните
доказателства се установява по несъмнен начин, че оспорената заповед е издадена
в противоречие с материалноправните разпоредби на
закона, което обосновава нейната унищожаемост.
Установените материалноправните пороци обаче, не
водят до нищожност на акта.
Съгласно правната
доктрина незаконосъобразността на административния акт има две проявни форми - нищожност и унищожаемост.
Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. Поради
изначалното наличие на такъв сериозен недостатък, водещ до недействителност на
волята на органа, се приема, че нищожният акт никога не е съществувал в
правната действителност. За това административното право е въведен принципът,
че всеки засегнат може да се позове на нищожността на акта във всеки един
момент, а искане за обявяване на един акт за нищожен може да се подава без
ограничения във времето (арг. от чл.
149, ал.5 от АПК).
Доколкото в АПК не
съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните
актове, които да са отделни от основанията за унищожаемост,
съдебната практика и теория са възприели, че едни и същи основания (чл. 146 от АПК) водят както до унищожаемост, така и до
нищожност, в зависимост от степента на засягане. Т. е. за да се приеме, че
дадено основание води до нищожност трябва порокът да е толкова тежък, че да
прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната
действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен
порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните
последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност, че
съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го
отстранява от правния мир чрез прогласяване на неговата нищожност.
Съдебната практика
еднозначно приема, че всяка некомпетентност винаги е основание за нищожност на
акта; порокът във формата е основание за нищожност, само когато е толкова
сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам на липса на
волеизявление. Съществените нарушения на административно-производствените
правила са основания за нищожност също само, ако са толкова сериозни, че
нарушението е довело до липса на волеизявление.
Най-често нарушенията на материалния закон
засягат законосъобразността на административните актове и водят до тяхната унищожаемост, за това нищожен на това основание би бил само
този акт, който изцяло е лишен от законова опора. Според проф.К.Л.(Административно
право, издателство за правна литература „Фенеа”
2004г. стр.74) „Когато сме изправени пред пълна липса на условията
(предпоставките), визирани в хипотезата на приложимата материално-правна норма;
когато актът е изцяло лишен от законово основание; когато акт със същото
съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон от нито един
орган е налице нищожност на административен акт поради нарушение на материалния
закон.”
Само пълната липса на условията и
предпоставките предвидени в приложимата материалноправна
норма и липсата на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и
да е орган да издаде акт с това съдържание, би довело до нищожност на
административния акт на основание чл.146, т.4 от АПК.
Основният критерий,
определящ законосъобразността на инвестиционните проекти и разрешенията за
строеж е тяхното съответствие с предвижданията на подборния устройствен
план, което в случая е налице по отношение на процесното
разрешение за строеж. В този смисъл са решение № 8835/06.07.2017 г. на ВАС по адм.д. № 5799/2017 г., II-о отд.,
решение № 2672/22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. №
13606/2010 г., II-o отд, решение № 10915//24.09.2009
г. на ВАС по адм.д. № 5077/2009 г., II-о отд. и др.
От писмените
доказателства и заключението на вещото лице по СТЕ се установи, че спорното
разрешение за строеж и инвестиционния проект са издадени, съответно одобрени
след наличие на предвиждане в териториално-устройствения
план на гр.Несебър, одобрен от кмета на общината със заповед №104/19.12.1997г.,
според който поземленият имот, върху който е изграден процесният
строеж е за жилищно застрояване. РС съответства и на ПУП, одобрен със заповед №
262/12.05.2004г. на кмета на община Несебър „частичен ПУП-ПЗ”, касаещ установяване на новопредвидени
застройки с височина до 15 м и площ 930 кв.м с местонахождение „в свободните от
дюнни образувания площи североизточно от
о.т.464-о.т.461, успоредно на улицата върху съществуващ търговски базар”.
РС е съобразено и с
частично изменение на ПУП-ПРЗ на УПИ І в кв.95а по плана на гр.Несебър” – част
от ДГФ, отдел „562”, подотдел „8” одобрено със заповед № 422/12.04.2005г. на
кмета на община Несебър, според което в плана за регулация от УПИ І с площ
70 999 кв.м се обособяват два УПИ, съответно УПИ І с площ 65 341 кв.м
и УПИ VІІ с площ 5 026 кв.м.
На 28.09.2005г. е променена номерацията на УПИ VII в кв.95а, като същият е
записан като УПИ II в кв.95а, поради
констатираното несъответствие.
Следователно процесният имот като част от населено място гр.Несебър
представлява урбанизирана територия по смисъла на чл.
7, ал.1 от ЗУТ и съгласно чл.
8, т.1 от ЗУТ предназначен за жилищни нужди.
Едно от основанията
за издаване на оспорената заповед е изводът на административния орган, че с
издаденото от главния архитект на община Несебър разрешение за строеж № 11/10.03.2005г. е допуснато изграждането
на предвидения в него строеж без промяна предназначението на земята, която и
понастоящем е в Държавен горски фонд, т.е. разрешението за строеж е издадено в
нарушение на разпоредбата на чл.
12, ал.2 от ЗУТ (ред. ДВ бр.65 от 22.07.2003 г.).
Съгласно чл.12,
ал.2 от ЗУТ, застрояване се допуска само ако е предвидено с влязъл в сила
подробен устройствен план и след промяна на
предназначението на земята, когато това се изисква по реда на специален закон.
Според нормата на ал.3
на чл.12 от ЗУТ, без промяна на предназначението в поземлените имоти по
чл.8, т.2, 3 и 4 се допуска застрояване на обекти, чиито функции са съвместими
с предназначението на имотите, при спазване на действащата нормативна уредба и
въз основа на подробен устройствен план или виза за
проектиране, издадена от главния архитект на общината.
Настоящият случай не
попада в приложното поле на чл.12,
ал.3 от ЗУТ, поради което следва да се прецени налице ли са предпоставките
визирани в ал.2. Цитираната разпоредба на чл.
12, ал.2 от ЗУТ въвежда застрояването да бъде допуснато при кумулативното
наличие на две изисквания – 1.същото да е предвидено с влязъл в сила ПУП и
2.промяна предназначението на земята, когато това се изисква по реда на
специален закон.
Както беше посочено
по делото са представени доказателства, от които се установява наличието на
първата предпоставка – застрояването да е предвидено с влязъл в сила ПУП.
В представените писмени
доказателства се съдържа индиция, че е открита
процедура за промяна предназначението на земята, но след издаване на процесното разрешение за строеж, която не е завършила и към
настоящия момент.
Липсата на втората
предпоставка чл.12,
ал.2 от ЗУТ - промяна предназначението на земята обосновава
незаконосъобразност, но на административният акт, с който е одобрен ПУП за
имота, а не е относима към валидността на издадените
строителни книжа. Освен това имотът е в урбанизирана територия и за него има
ПУП, с който РС е съобразено.
Другия довод,
обосноваващ нищожността на разрешението за строеж според процесната заповед е
непредставяне на решение по оценката на въздействие по околната среда и
непредставяне на становище от компетентния орган, че не е необходимо извършване
на ОВОС и оценка по ЗБР, което представлява нарушение на ЗУТ, ЗООС, ЗБР, ЗУЧК.
Липсата на влязъл в
сила административен акт по отношение на необходимостта от преценка по ЗООС и
извършена оценка за съвместимост на инвестиционното предложение по реда на ЗБР,
също не води до нищожност на разрешението за строеж, а до неговата
незаконосъобразност (унищожаемост), която възможност
в случая е преклудирана по силата на чл.156,
ал.5 от ЗУТ и е извън предмета на спора (решение № 8443 от 30.06.2017 по адм.дело № 5797/2017г. по описа на ВАС).
По делото се събраха
доказателства, установяващи наличието на сиви дюни около сградата изградена въз
основа на процесното РС, заемащи малко над 1/5 от
територията на имота.
Съгласно
чл.92, ал.1, т.1 от ЗООС оценка на въздействието върху околната среда
задължително се извършва на инвестиционните предложения за строителство,
дейности и технологии съгласно приложение № 1. Според т.24 „Туризъм и отдих“,
б.А „ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии с обща
площ над 10 дка и съоръжения към тях“ от приложение № 1 за да е задължително
извършването на оценка на въздействието върху околната среда е необходимо
инвестиционното предложение да касае имот извън урбанизирани територии с обща
площ над 10 дка, а по делото не е спорно, че имотът, в който спорното РС
предвижда изграждане на сграда е в площ 5 026
кв.м и се намира в границите на населеното място гр.Несебър и
в този смисъл е част от урбанизирана територия по-малка от 10 дка.
Според
чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС необходимостта от извършване на ОВОС се преценява за
инвестиционни предложения съгласно приложение № 2. Според т.12 „Туризъм и
отдих“, б.В „ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани
територии и съпътстващи дейности (невключени в приложение № 1)“ от приложение №
2 за да е налице необходимостта от преценка за извършване на ОВОС е нужно
отново инвестиционното предложение да касае имот извън урбанизирани територии,
какъвто процесният имот не е.
С други думи няма
законови предпоставки за извършване на ОВОС за това и липсата на произнасяне на
РИОСВ в тази насока не може да обоснове нищожност на издаденото разрешение за
строеж на това основание.
За констатираното
наличие на сиви дюни в пределите на имота, в който РС е разрешило изграждане на
сграда е било необходимо жалбоподателят за се снабди с акт на РИОСВ във връзка
с мерки по запазването на тези природни местообитания. Тук е мястото да се
посочи, че въпреки перфидният отказ изразен в писмо изх.№ ГЮ-48(1)/11.10.2019г.
на директора на РИОСВ Бургас (л.700), именно РИОСВ Бургас е органът, комуто е
известно, с оглед правомощията му, дали имота попада в защитена зона „Ахелой –
Равда - Несебър“ BG0000574,
немалка част от която се намира именно в землището на гр.Несебър, а от там и
дали е необходимо решение за ОС по реда на ЗБР и съответната наредба.
Съдът не споделя
съдебната практиката, според която наличието на дюни се установява едва през
2014г., когато е одобрена специализираните карти и регистри по чл.6
и чл.7
от ЗУЧК. Съществуването на дюни е факт от обективната действителност, за
това тяхното картиране улеснява, но не установява наличието им.
Изискването
инвестиционните проекти и издаването на разрешения за строеж да се съгласуват и
одобряват след писмено становище на министъра на околната среда и водите или оправомощено от него длъжностно лице е въведено с
приемането на пар.25, ал.3 и 4 от ЗИД на ЗУЧК (ДВ, бр.27 от 2013г.,
изм., бр.40 от 2014г.) - много след издаване и влизане в сила на процесното РС.
По делото има
доказателства, че за жалбоподателят не е възникнало ограниченото вещно право на
строеж, тъй като към датата на сделката – нотариален акт .№ 111, том III, рег.№
1487, дело № 487 от 02.03.2004г., неговият праводател
В. С.Д.вече не го е притежавал. Този факт е бил достатъчен за административният
орган да отмени разрешението за строеж като незаконосъобразно при служебната
проверка по реда на чл.156, ал.1 от ЗУТ (Изм. - ДВ, бр. 65 от 2003 г.). При
тази проверка обаче органът не е „открил“ нито едно от нарушенията, които
изтъква в процесната заповед, и за това РС е влязло в сила. Този порок, при
наличие на изграден и въведен в експлоатация строеж, не може да обоснове
нищожност на РС поради нарушение на материалния закон. Дори и да се приеме, че
към настоящия момент, издадените строителни книжа не са съобразени с
действащото екологично законодателство, това би било основание същите да бъдат
отменени като незаконосъобразни, но не и като нищожни. Това обаче е можело да
бъде извършено само в производството по реда на чл. 149
от ЗУТ – от заинтересованите лица и служебно от ДНСК, по реда и в сроковете
на чл.156
от ЗУТ и при проявена от органа истинска загриженост за спазване на закона
в областта на обществените отношения, които този орган е нормативно оправомощен да контролира и пази. Тази възможност обаче,
към 20.09.2016г., когато е издадена процесната заповед, вече е била преклудирана. От анализа на цитираните като нарушени правни
норми се налага изводът, че същите не могат да обосноват нищожност на
одобрените инвестиционни проекти и издаденото разрешение за строеж, които са
влезли в сила.
С оглед изложеното
съдът намира, че оспореният административен акт, макар да е незаконосъобразен
поради противоречие с материалния закон, не следва да бъде прогласен за
нищожен, тъй като допуснатите нарушения на закона водят само до унищожаемост на акт, която с оглед неговия стабилитет, не
може да произведе правно действие. За това обжалваната заповед следва да бъде
отменена.
При този изход на
делото съдът намира за основателно искането на процесуалния представител на жалбоподателя
за присъждане на направените по делото разноски на основание чл.143,
ал.1 от АПК в размер на 1 130 лв., от които 50 лв. платена д.т., 480
лв. платено възнаграждение на вещо лице и 600 лв. платено възнаграждение за
един адвокат (л.633).
Мотивиран от горното
и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Административен съд Бургас
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ заповед №
ДК-10-ЮИР-45/20.09.2016г. на началника на РДНСК ЮИР, с която е прогласена
нищожността на разрешение за строеж № 11/10.03.2005г. издадено от главен
архитект на община Несебър за „Жилищна сграда за сезонно ползване с обществена
част” подобект Блок „А”, находящ се в УПИ І-общ.,
кв.95а по плана на гр.Несебър, ведно с одобрените на 09.03.2005г. инвестиционни
проекти.
ОСЪЖДА РДНСК -
Югоизточен район да заплати на „Виксън инвест” ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Несебър, ул. „Еделвайс” № 4, чрез представител по пълномощие
адвокат М.Д. направените по делото разноски общо в размер на 1 130 (хиляда
сто и тридесет) лева.
Решението може да се
обжалва с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: