Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас,
№ 809 / 22.04.2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на двадесет и втори януари, през две хиляди и деветнадесета година,
в състав:
СЪДИЯ: ЛИЛИЯ
АЛЕКСАНДРОВА
при секретар
М.Вълчева, като разгледа адм.д. № 2171 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
Община Бургас, гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от кмета Д.Н.Н.е
оспорил решение № РД-02-36-852/25.07.2018г. на заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващият орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие
и благоустройството (МРРБ), с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 408
и е определена финансова корекция в размер на 91 800,17 лв. с ДДС на
Община Бургас.
В
жалбата се твърди материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт.
Жалбоподателят оспорва констатираните нередности по същество, като счита, че
наложената финансова корекция е незаконосъобразна, наложена при неправилно
тълкуване и прилагане на материалния закон и в противоречие с неговите цели.
Счита още, че органите подали сигнала не са компетентни. Иска се отмяна на
оспореното решение.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, чрез представител по пълномощие, поддържа
жалбата и иска отмяна на обжалвания акт. Подробни аргументи излага в писмени
бележки. Претендира присъждане на разноските по делото.
Ответникът
– заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
МРРБ, чрез представител по пълномощие, оспорва жалбата. Излага доводи за
неоснователността й. Иска жалбата да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноските
по делото, като представя списък на разноските по чл.80 от ГПК. Подробни
аргументи излага в писмени бележки.
БЕЛЕЖКА: Съдът
отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за
обозначаване на лицето - получател на финансовата помощ. Употребата на това
понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл.2, буква „ж“ и буква “и“ от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012 на НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза
и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета и Регламент №
1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за
определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Бенефициент е лицето,
което предоставя финансовата помощ.
ФАКТИТЕ:
На
30.11.2016г. между Община Бургас и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“,
представлявано от Д.П.Н.– ръководител на Управляващия орган на ОПРР, е сключен административен
договор № РД-02-37-274 от 30.11.2016г. (л.150-165) за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура
за директно предоставяне BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за
професионалните училища в Република България“, № от ИСУН – BG16RFOP001-3.002-0026-С01. Проектно
предложение BG16RFOP001-3.002-0026 „Подобряване
качеството на професионалното образование чрез модернизация на образователната
инфраструктура в шест професионални гимназии в гр.Бургас“ е на стойност 8 970 458,10
лв., от които 574 497,13 лева - собствен принос на Община Бургас.
Община
Бургас е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с
предмет „Изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни и работни
инвестиционни проекти по следните обособени позиции“:
1:
Реконструкция, преустройство и пристройка за физкултурен салон на сградата на
професионална гимназия по транспорт, УПИ VІІІ, кв. 47 по плана на к-с „Лазур“,
ПИ с идентификатор 07079.607.457 по КК на гр.Бургас.
2:
Ремонт и реконструкция на сградата на учебно-производствен комплекс „Младост“
към Професионална гимназия по туризъм „Проф. Д-р Асен Златаров“- гр.Бургас“, с
номер на поръчката в РОП 00797-2017-0027.
В
резултат на проведената процедура е бил сключен договор с № BG16RFOP001-3.002-0026-С01-S-18/25.01.2018г. (л.143) с възложител – Община Бургас
и изпълнител ЕТ „Желязко Желязков“. Предмет на договора е изпълнение на СМР по
одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти за обект
„Реконструкция, преустройство и пристройка за физкултурен салон на сградата на
професионална гимназия по транспорт, УПИ VІІІ, кв.47 по плана на к-с „Лазур“, ПИ
с идентификатор 07079.607.457 по КК на гр.Бургас“.
На
28.05.2018г. в резултата на осъществен предварителен контрол на обществената
поръчка с гореописания предмет при началник отдел „Контрол на обществените
поръчки и нередности“ е постъпил сигнал за нередност, съдържащ твърдения за констатирани
съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят
до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови
корекции. Приложен е и контролният лист от извършения предварителен контрол,
съгласно Наръчника за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 (л.40-64).
На
15.06.2018г. кметът на община Бургас е бил уведомен (известие за доставяне
л.83) за регистриран при управляващият орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г. сигнал за нередност № 408 във връзка с изпълнението на
договор за предоставяне на БФП, финансиран по ОПРР, с бенефициер Община Бургас и
за започналата процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ (л.74-82). Установеното нарушение
се изразява в незаконосъобразна методика, която не съдържа точни и ясни
указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите.
Прието
е наличие на нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП и
чл.33, ал.1 от ППЗОП, а като нарушена разпоредба на ЕС е посочен чл.102 от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012г. на Европейския парламент и Съвета. Според
административният орган установеното нарушение представлява нередност по
смисъла на т.9 – “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, съгласно
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и за които се предвижда налагане на финансова
корекция от 25 на сто, която може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в
зависимост от тежестта на нарушението. Предложено е за нарушението да бъде
определен размер на финансовата корекция 5% от стойността на допустимите
разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-3.002-0026-С01-S-18 от 25.01.2018г. с изпълнител ЕТ „Желязко
Желязков“ на стойност 1 530 002,79 лв. без ДДС и предмет на договора:
„Реконструкция, преустройство и пристройка за физкултурен салон на сградата на
професионална гимназия по транспорт, УПИ VІІІ, кв.47 по плана на к-с „Лазур“,
ПИ с идентификатор 07079.607.457 по КК на гр.Бургас“, по обособена позиция 1.
На
28.06.2018г. от Община Бургас е депозирано възражение във връзка с получения в управляващия
орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. сигнал за нередност
с рег. № 408 (л.84-88).
За
приключване на проверката по сигнал за нередност № 408 от Регистър на сигнали и
нередности в УО е изготвена докладна записка с изх. №94-00-6-617(3)/20.07.2018г.
от началник отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (л.90-94).
Според нея от методите за формиране на оценка по показател „Работна програма за
изпълнение на строителството“, за да се получат максимален брой точки следва
„Ключовите моменти да са ясно дефинирани в технологично и организационно
отношение и гарантират техническите преимущества на конкретното предложение“,
като от информацията и скалата за оценка не става ясно кое се приема за
преимущество от възложителя и спрямо какво е преимуществото.
Според
показателя „Обяснителна записка“ „предимство получава участникът (участниците)
предложил:
-
най-голям брой материали и оборудване с по-високи показатели и технически
характеристики от минимално изискуемите, заложени от възложителя в Приложение №
2.1 или 2.2 – Техническо описание на материалите и оборудването и проектната
документация, които ще бъдат доставени и монтирани, и съответно съдържат
конкретни предимства както в технически, така и в икономически аспект по време
на тяхната експлоатация;
-
конкретна обосновка на дейностите, с които се постигат по-високи от заложените
в проектната документация естетически и функционални характеристики на готовия
продукт;
-
прилагане на иновативни методи на изпълнение, влияещи положително върху
качеството на очаквания от възложителя резултат, но методиката за оценка не
съдържа точни указания за присъждане на точките. Посочено е, че в методиката
липсва информация при какви обективни качества на предложенията ще бъде
определено, че същите предлагат по-голяма ефективност, имат преимущества,
предлагат се по-добри естетически и функционални характеристики и др.
Административният
орган е приел, че процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна
методика, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по
показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации; не позволява да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите спецификации и техническите предложения в офертите.
Направено
е предложение за приключване процедурата по сигнал за нередност № 408 с
установяване на нередност по т.9 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март
2017г. и определяне на финансова корекция в размер на 5% от всички допустими
разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0026-С01-S-18 от 25.01.2018г. с изпълнител
ЕТ „Желязко Желязков“ на стойност 1 530 002,79 лв. без ДДС и предмет
на договора: „Реконструкция, преустройство и пристройка за физкултурен салон на
сградата на професионална гимназия по транспорт, УПИ VІІІ, кв.47 по плана на
к-с „Лазур“, ПИ с идентификатор 07079.607.457 по КК на гр.Бургас“, по обособена
позиция 1.
На
25.07.2018г., с обжалваното решение № РД-02-36-852 (л.22-36), ръководителят на управляващия
орган е приключен сигнал с рег. № 408, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Изпълнение
на СМР по одобрени технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по
обособени позиции“, обособена позиция 1, с уникален номер в РОП
00797-2017-0027, финансирана с договор за
предоставяне на БФП с рег. № BG16RFOPО001-3.02-0026-С01,
с което е установена нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие" от Раздел І „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., като
е установено нарушение на чл.70, ал.5, изр.3 и ал.7 от ЗОП, във връзка с чл.2,
ал.2 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, а именно – незаконосъобразна методиката за
избиране на икономически най-изгодна оферта, която не съдържа точни указания за
определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, както и не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Показателят „Работна програма за изпълнение на строителството“ и „Обяснителна
записка“ не дават яснота на потенциалните участници относно начина на формиране
на комплексна оценка на предложената оферта, от една страна, а от друга не са
обективно измерими от страна на оценителната комисия. Финансовата корекция е
определена, като е изчислена по пропорционалния подход, в размер на 5 % от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0026-C01-S-18 от 25.01.2018г. с изпълнител ЕТ „Желязко
Желязков“ на стойност 1 530 002,79 лв. без ДДС, по обособена позиция
1. Определената финансова корекция е в размер на 91 800,17 лв. с ДДС.
На
27.07.2018г. (л.38) Община Бургас е уведомена, че процедурата по чл.73 от
ЗУСЕСИФ е приключила и е изпратено процесното решение - писмо с изх. №
99-00-6-617(4)/25.07.2018г. (л.37).
Жалбата
сезирала съда е подадена чрез МРРБ на 8.08.2018г.
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбата е подадена в срок от надлежно
легитимирано лице – адресат на обжалвания акт, поради което е процесуално
допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Според ал.2 на същата разпоредба
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на Управляващия орган одобрил проекта и той е
компетентният орган, оправомощен да издаде административния акт, с който се
налага финансова корекция. Няма пречка (чл. 9, ал.5, предл. последно от
ЗУСЕСИФ) министърът да делегира своите правомощия на друго лице. В случая
обжалвания акт е издаден от Деница Николова – заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството въз основа на делегиране извършено
със заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и
заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л.17-21). За това следва да се направи извод, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ
и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ, въз основа на делегиране на
правомощия.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай,
установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран,
като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото
издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Актът съдържа изискуемите
реквизити по чл.59, ал.2 от АПК.
Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени в
процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението.
По приложението на материалния закон:
В настоящият случай органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП, касаещо един от критериите за подбор
по обявената обществена поръчка с възложител Община Бургас.
Това нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ
нередностите по т.9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).
В настоящия случай е констатирана
нередност по т.9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която сочи
като причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“. Тя е цитирана от ръководителя на управляващия орган относно
нарушението – неясна и объркваща методика за оценяване, която не съдържа точни и
ясни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания,
за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Приложими актове от законодателството на
ЕС са чл.102 от Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на ЕП и на Съвета от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза
и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, според който
всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в
съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и
недопускане на дискриминация. При всички договори се осигурява конкуренция на
възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 104, параграф 1, буква г)
и Регламент (ЕС) № 1303/2013.
В настоящия случай, страните не спорят
по фактите. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. В тежест
на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването
на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК. Финансовата корекция се
определя като отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция
или оперативна програма чл.143, т.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената
корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност.
Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския съюз и на Съвета „нередност” е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на
чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три
предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице
нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да
произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата
предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая няма спор относно качеството на
жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо
място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното (национално) право. Спор има и относно наличието или липсата на
вреда.
Съгласно
чл.70, ал.2 от ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на
един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на
разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за
целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява
въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка.
Според
чл.70, ал.5, предл. три и ал.7 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал.2, т.2 и т.3, не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция.
Според
чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за:
а) количествено определимите показатели се определят стойностите в
цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.
В
чл. 70, ал. 4 ЗОП, е предвидено, че показателите, включени в критерия по ал. 2,
т. 3 , могат да съдържат:
1.
измерител на качество, включително технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники
и условия;
2.
организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на
поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на
поръчката, или
3.
обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение,
начин и срок на изпълнение или срок на завършване.
Съгласно посочена за нарушена разпоредба
на чл.2, ал.2 от ЗОП – при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Съгласно чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП „Обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; т.2 свободна конкуренция“.
Правилни
са изводите на административния орган, че методиката за оценка на офертите е
определена в нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7 ЗОП и
чл. 33, ал. 1 ППЗОП.
Жалбоподателят
в качеството на възложител на обществената поръчка е оценил Методиката за
определяне на комплексна оценка на офертите, с която се оценява оптималното
съотношение качество/цена, чрез показателите за тежести: Комплексната оценка
(КО), която се формира като сбор от оценката на техническото предложение на
участника (ОТ), включваща работна програма за изпълнение (РПИ) и обяснителна записка
(03); Оценката на предложения от участника срок за изпълнение - предложен срок
(ОС) и Оценка на ценовото предложение на участника - предлагана цена (ОЦ), като
същата се изчислява по посочената формула. КО се измерва в брой точки, чийто
максимален размер, който може да получи всеки участник, е 100 точки. На първо
място се класира участника, събрал най-много точки.
По
отношение на показателя работна програма за изпълнение на строителството (РПИ),
максималният брой точки е 15, като скалата за оценка е тристепенна - 5, 10 и 15
точки, в съответствие с последователността и взаимната обвързаност на
предлаганите за изпълнение дейности, съгласно изискванията на възложителя.
Офертите
на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на
сравнителен анализ и се оценяват чрез експертна оценка по критерия
„Последователност и взаимна обвързаност на предложените дейности", като в
тази част от офертата всеки участник следва да опише технологичния подход,
който планира да приложи, за да постигне или надгради изискванията, посочени от
възложителя в техническата документация. Работната програма следва да обхваща
всички дейности, необходими за изпълнение предмета на поръчката, отчитайки
спецификата и местоположението на обекта, необходимостта от подготвителни
дейности, атмосферните условия, заетостта на учебните сгради и др. Всички СМР
следва да се опишат в тяхната технологична последователност и взаимна
обвързаност, включително чрез определяне на тяхната продължителност. Когато
участникът предлага паралелно изпълнение на две или повече дейности, с цел
оптимизиране на ресурси и време за изпълнение, следва да опише каква
организация на процесите, оборудването и работната ръка предвижда той, като се
съобрази с нормативните и технологичните условия за съответните видове СМР. В
случай на неблагоприятни атмосферни условия за работа, участникът следва да
опише какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани с цел да не се прекъсва
работния процес и да се спазят предвидените срокове за реализация. Програмата следва
да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в техническата
документация на обекта, и указанията на действащото законодателство, на
съществуващите технически изисквания и стандарти, и да е съобразена с предмета
на поръчката и проектната документация на обособената позиция. Следва да се
представят и предвижданите организация и мобилизация на използваните от
участника ресурси, конкретни срокове за изпълнение на възложената работа,
обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката, чрез
предоставяне на линеен график и/или диаграма на механизация и работната ръка
или подобно. В документацията подробно е описан метода на формиране на
оценката.
По
отношение на показателя обяснителна записка, максималният брой точки по него е
25, като този раздел от техническото предложение трябва да съдържа Методология
за гарантиране на качеството на крайния продукт с възможност за присъждане на
10, 15 или 25 точки. В частта относно Методологията всеки участник следва да
посочи аргументирано методологията и критериите за контрол на изпълнението и
влаганите продукти, с които ще постигне качество на изпълнение на предмета на
поръчката. Предимство ще получи участникът, предложил:
-най-голям
брой материали и оборудване с по-високи показатели и технически характеристики
от минимално изискуемите, заложени от възложителя в техническото описание на
материалите и оборудването и проектната документация, които ще бъдат доставени
и монтирани, и съответно съдържат конкретни предимства както в технически, така
и в икономически аспект по време на тяхната експлоатация;
-конкретна
обосновка на дейностите, с които се постигат по-високи от заложените в
проектната документация естетически и функционални характеристики на готовия
продукт;
-прилагане
на иновативни методи на изпълнение, влияещи положително върху качеството на
очаквания от възложителя резултат.
Освен
това, участниците следва да посочат начините за осигуряване на качество по
време на изпълнението на договора за строителство, както и описание на контрола
на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението. В документацията
подробно е описан метода на формиране на оценката.
При
съобразяване на разпоредбите на чл. чл. 70, ал. 4 и ал.7 от ЗОП се налага
изводът, че включването в методиката за оценка и на други показатели, извън
цената, има за цел да стимулира участниците да предлагат на възложителя
решения, чрез които ще се постигне по-добър резултат при изпълнение на
поръчката спрямо този, който се базира на определените минимални изисквания. На
възложителя е предоставена свободата да избира начина, по който да отличи
най-доброто предложение за изпълнение на поръчката, но за да се гарантира
реалната конкуренция, тази свобода не може да е неограничена, поради което ЗОП
е предвидил някои ограничения, свързани с показателите, въз основа на които се
избира печелившата оферта.
Когато
в методиката се съдържат качествени показатели, които са количествено
неопределими, се посочват конкретни стойности, които ще се присъждат от
комисията на база експертна оценка. Тези стойности, от своя страна, следва да
дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации.
Определените от възложителя показатели, включени в критериите за възлагане,
следва да гарантират реалната конкуренция, като не предоставят неограничена
свобода на избор.
Чрез
системата за оценяване трябва да може да се отличат преимуществата на крайния
резултат, който ще се получи чрез конкретната оферта. За целта обаче е
необходимо описаната от участниците РПИ да обхваща всички аспекти на
изпълнението, така че да се гарантира във висока степен, че поставената оценка
съответства на нивото на предложното качество.
Видно
е от методите за формиране на оценка по показатели РПИ, че за да се получи
максимален брой точки следва „Ключовите моменти да са ясно дефинирани в
технологично и организационно отношение и гарантират техническите преимущества
на конкретното предложение". Т.е. от информацията и скалата за оценка не
става ясно какво възложителят приема за преимущество от и спрямо какво е
преимущество, като липсва и дефиниция на преимущество. Поради това при
изготвянето и подаването на офертата си никой от участниците няма възможност да
знае какво ниво по този показател за оценка ще е достигнато от другите
участници, поради което за него няма как да е налице яснота каква оценка ще
получи неговата собствена оферта, като в тези случаи сравнението между офертите
се извършва от членовете на комисията за провеждане на процедурата, без да са
налице точни указания за това. Т.е. липсва достатъчно информация за
потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, от една
страна, което води до предпоставка за субективно третиране на показателя от
членовете на комисията, а от друга.
За
това правилен е изводът на органа, че методиката по отношение на процесния
показател е незаконосъобразно избрана от възложителя, в нарушение на посочените
по-горе правни норми, тъй като същата допуска субективно оценяване, чиято
резултатност е неравното третиране на участниците, в противоречие с принципите
на чл. 2 ЗОП. Това нарушение е с висока степен на засягане на конкуренцията,
доколкото относителната тежест на показателите (15 и 25 точки от общо 100) би
могла да има решаващо значение за определянето на изпълнител, респективно за
формиране воля за участие в процедурата.
В
методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е предвидено, че
всеки участник следва да посочи техническите преимущества на предложението си.
Липсват
пояснения от страна на възложителя-бенефициер в какво се изразява „по- високото
качество на търсения резултат и на влаганите материали"; какво се разбира
под „иновативни методи на изпълнение и на техника на работа". Липсата на
такива пояснения, от една страна, дава възможност за субективизъм при
оценяването от страна на комисията, доколкото за нея не са налице обективни
критерии за преценка на преимуществата на офертата и при липсата на
конкретизация на горните понятия, тълкуване съдържанието на същите е оставено
на свободната преценка на самата комисия. От друга страна, тази неяснота в
критериите за оценка има за последица недостатъчна информираност за
потенциалните кандидати относно начина, по който ще бъде оценена тяхната оферта,
което, от своя страна, води до невъзможност за съобразяване от тях на
съдържанието на офертата, така че същата да е конкурентноспособна и да има
потенциални шансове да бъде класирана като първа. За това правилно
административният орган е приел, че методиката е в противоречие с чл. 70, ал. 7
ЗОП, доколкото възложителят не е осигурил достатъчно информация на
потенциалните кандидати за правилата, по които ще се прилага при определяне на
оценката на всеки показател.
На
следващо място, оценката на офертата не е поставена в зависимост от
предложените параметри, касаещи предмета на поръчката, а в зависимост от
офертите на другите участници. При това положение за участниците в поръчката,
представящи оферта, съществува пълна неяснота за критерия по този показател, по
който ще се оцени неговата оферта, тъй като няма представа и няма как да има
такава за съдържанието на офертата в частта относно изпълнението на поръчката
на останалите участници. Смисълат на цитираните разпоредби е предложенията на
участниците да бъдат сравнявани и оценени обективно, което може да стане,
когато офертите се оценяват със статични, конкретно определени данни, които да
се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. Обективното сравняване и оценка
на офертите не могат да бъдат направени, ако техническите предложения на
участниците бъдат сравнявани едно спрямо друго. Последното също има
разубеждаващ участниците ефект, за които няма информация как ще бъдат оценени
обективно офертите им, тъй като критериите не притежават яснота и обективност,
като гаранция за изключване на субективизма при оценката.
Оценяването
на офертите трябва да се извършва по методика, съдържаща конкретни критерии -
логически категории и технически разбираеми понятия, използването на които не
поражда съмнения в субективизъм при работата на помощните органи. Поради това,
използването на изрази като „по-високото качество на търсения резултат и на
влаганите материали"; „иновативни методи на изпълнение и на техника на
работа", „превъзхождане" на офертата, „надграждане предложенията на
останалите участници" създават неяснота за начина на оценяване на офертите
и съмнения за липса на обективност при оценяването им. Следователно, правилни
са изводите на ответника, че методиката за оценка на предложенията е
незаконосъобразна, поради нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7 вр. чл. 2,
ал. 2 ЗОП, от една страна, а от друга страна, би могло да има разубеждаващ
ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка. Поради това
незаконосъобразната методика на оценка на офертите е довела до необосновано
ограничаване на участието на потенциалните кандидати.
Това обосновава и правилността на извода
за наличие на нередност. Тя от своя страна, на основание чл. 70, ал.1 от
ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, чрез извършване
на финансова корекция.
Налице
е и вреда за бюджета на
Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение да има или да би
могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи
утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с оглед характера на нарушението – критерии
за подбор, които са ограничителни, не може да се изключи възможността за отражение върху
бюджета на Съюза, защото не може да се изключи възможността от
участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които
са приели, че липсва достатъчно информация относно начина, по който ще бъде
оценена тяхната оферта, а от там и до невъзможност за съобразяване от тях на
съдържанието на офертата, така че същата да е конкурентноспособна и да има
потенциални шансове да бъде класирана.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя касаещо компетентността на лицата, изготвили
контролния лист, послужил като сигнал за нередност.
Според чл.69, ал.1-4
от ЗУСЕСИФ Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл.2,
т.36 и 38
от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Тази процедура
започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по
сигнал. Сигнал може да подаде всяко физическо или юридическо лице, както и
органите по ЗУСЕСИФ, стига в него да се съдържат достатъчно данни за извършена
нередност.
Анализът
на нормата води до извода, че не се изисква специална компетентност за подателя
на сигнала, защото такъв може да бъде не само някой от органите регламентирани
в закона, но и всяко друго лице, което има достатъчно данни за извършена
нередност. В този смисъл няма нормативно изискване за образователен или друг ценз
на лицата, подаващи сигнал за нередност. Единственото законово условие е наличието
на достатъчно данни за нередност. Основателно е възражението на ответника, че
само в правомощията на Управляващия орган е преценката за наличие или липса на
нередност. Т.е. независимо от съдържанието на сигнала, Управляващия орган е
този, който може да приеме съществуването на нередност и да проведе процедурата
за нейното администриране.
Основателно
е възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното включване на собствения
принос на общината при определяне на основата, върху която е изчислена
финансовата корекция. Административният орган в обжалваното решение изрично е
посочил, че 23 675,79 лв. с ДДС от общо определената финансова корекция в
размер на 91 800,17 лв. с ДДС представлява 5% от собствения принос на
общината от общата сума. Възраженията в тази насока изложени в писменото
становище на процесуалния представител на ответника са неоснователни. Те
съдържат аргументи за национално съфинасиране, а в случая няма такова. Според чл.71,
ал.1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. За това, както твърди и пълномощника на
ответника, основата, върху която е наложена определената в акта финансова
корекция по отношение на сключения с изпълнителя на обществената поръчка
договор, следва да се включат и средствата от национално съфинансиране. Това е
финансиране, осигурено чрез трансфер от централния бюджет, съгласно чл. 60, т.
2 от Закона за публичните финанси. По делото не е спорно между страните, че
няма национално съфинансиране, т.е. трансфер от централния бюджет, а има
собствено финансиране, което има за източник бюджета на общината. За това в
частта относно определената финансова корекция в размер на 23 675,79 лв. с
ДДС обжалваното решение е незаконосъобразно и следва да бъде изменено, като
бъде намалена общо определената финансова корекция в размер на 91 800,17
лв. с ДДС с посочената сума.
Предвид
изхода от спора, разноски следва да се присъдят и на двете страни съобразно
уважената, респ. отхвърлена част от жалбата.
На жалбоподателя се дължи юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 лв., определен по реда на чл.78, ал.8 ГПК (изм. - ДВ, бр.8 от
2017г.) във вр. с чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Според
последната разпоредба от наредбата по административни дела възнаграждението за
една инстанция е от 100 до 200 лв. Съгласно чл.78, ал.8 ГПК (изм. - ДВ, бр.8 от
2017г.) конкретния размер по всеки спор се определя от съда. В случая
представителството осъществено от юрисконсулт е на главна страна и включва
участие в две съдебни заседания, спорът е фактически и правно сложен, но
жалбата е уважена частична. По тази причина съдът счита, че са налице основания
да бъде присъдено минимално предвиденото възнаграждение в чл.24 от Наредба за
заплащането на правната помощ.
Ответникът
е представил доказателства за платена възнаграждение на един адвокат в размер
на 3088,48 лв. За това, с оглед изменения размер на финансова корекция, следва
да бъде уважено своевременно направеното искане за присъждане на разноски в
размер на 2285,48 лева.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,
Р Е
Ш И:
ИЗМЕНЯ
решение № РД-02-36-852/25.07.2018г. на заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващият орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие
и благоустройството, с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 408 и е
определена финансова корекция в размер на 91 800,17 лв. с ДДС на Община
Бургас, като НАМАЛЯВА размера на финансова корекция със сумата от
23 675,79 лв. с ДДС.
ОТХВЪРЛЯ
ЖАЛБАТА на Община Бургас, гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26, представлявана
от кмета Д.Н.Н.против решение № РД-02-36-852/25.07.2018г. на заместник министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващият
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, в останалата й част.
ОСЪЖДА
Община Бургас да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството направените по делото разноски в размер на 2 285,48 (две
хиляди двеста осемдесет и пет и 48 ст.) лева.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община
Бургас направените по делото юрисконсултско възнаграждение в размер на 100(сто)
лева.
Решението
може да се обжалва пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: