РЕШЕНИЕ
№ 289
гр. Враца, 23 юли 2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –
ВРАЦА, АДМИНИСТРАТИВНОНАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на 03.07.2018
г., в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: СИЛВИЯ
ДИМИТРОВА
РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря ДАНИЕЛА МОНОВА в присъствието на прокурора НИКОЛАЙ
ЛАЛОВ, като разгледа докладваното от съдия ЦВЕТАНОВА КАН дело № 347 по описа за
2018 г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на глава
дванадесета АПК, във вр. с чл. 63, ал.1 ЗАНН.
Образувано е на
основание постъпила касационна жалба от Н.В.К.,*** против Решение № 73/24.04.2018
г., постановено по АНХД № 67/2018 г. на Районен съд – Мездра, с което е потвърдено
НП № 11-01-345/2017 г. на Директор на АДФИ, гр. София. С това НП, в качеството й
на изпълняваща длъжността Кмет на Община Мездра, й е наложено административно
наказание „глоба”, за това че е взела решение за откриване на процедура за
възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП –
договаряне без обявление, без да е изпълнена една от предпоставките на
приложеното законово основание, а именно: необходимостта от допълнително
строителство да е възникнало като резултат от непредвидени обстоятелства. В касационната
жалба се твърди, че Решението на съда е неправилно, недопустимо и необосновано
– изцяло в противоречие със събраните по делото доказателства. Безспорно строителството на обект
„Многофункционална спортна зала“ в гр. Мездра е спряно с Акт обр. 10 от
05.08.2008 год., с който е констатирано, че СМР са изпълнени съобразно
одобрения проект без отклонения и некачествено извършени работи. Седем години
по-късно процедурата стартира отново и не е могло да се предвиди, че има дефекти, които да доведат
до допълнително строителство след направените констатации в Акт обр.10. За необходимостта от допълнително
строителство става ясно едва след сключването на договора по откритата
процедура и съставянето на Акт обр. 11 за възстановяване на
строителството и изпълнение на записаното в този
акт. Допълнителните СМР, които са определени по вид и количество
след приключване на изследванията и изготвяне становище от
проектанта-конструктор представляват непредвидени обстоятелства, възникнали
след сключването на основния договор. От друга страна изпълнението на
обследванията е възможно при осигурен финансов ресурс и е необходимо само при
условие, че има договор за продължаване на строителството, тъй като в друга
ситуация ще има изразходен финансов ресурс и резултати от обследване, за които
не е ясно каква ще бъде актуалността им, при липсата на договора за
строителство и при продължаването му в някакъв друг по-късен момент от време. Финансирането
е осигурено с договор за изграждането на обекта с целеви средства на републиканския
бюджет, по Публична инвестиционна програма /ПИП/ „Растеж и устойчиво развитие
на регионите“ при строго спазване на финансовата дисциплина и проверки при
изпълнението на програмата, като не са констатирани нарушения. Позова се на
понятието "Непредвидени обстоятелства" в § 1, т.14б от ДР на ЗОП -
действащ тогава и на сега действащия § 2, т. 27 от ДР на ЗОП - и счита, че и в двете хипотези основното е „след
сключването на договора“, а видно е, че договорът за доизграждане вече е
сключен преди извършването на проведената от нея процедура по договаряне с
Решение № 893/13.12.2014 г., при условие на пълна обвързаност с него и
последвалите го Акт обр. 11 и Доклад за допълнително геотехническо проучване.
Ответникът АДФИ, гр.
София, представлявана от Директор в писмено становище оспорва касационната
жалба, като счита същата за неоснователна и недоказана, а решението на съда за
постановено при съобразяване със събраните доказателства и в съответствие с материалния
и процесуалния закон. Съдът не е допуснал процесуални нарушения и е съобразил
съответствието на направената, от административнонаказващия орган, правна
квалификация с разпоредбите на материалния закон и събраните по делото писмени
доказателства. Още преди стартирането на откритата процедура възложителят е
могъл да предвиди необходимостта от допълнително обследване на обекта и
допълнителните строителни дейности, нужни за стартирането му,
предвид
обстоятелството, че строителство на сградата е спряно през 2008 г. и продължено
след седем години като строежът е бил в лошо състояние.
Във връзка
с продължаването на строителството и предвид неговото състояние е следвало
срещата с проектанта и проведеният оглед с цел актуална оценка на състоянието
на строежа да се осъществят
преди стартирането на откритата процедура, за да може предложенията
за необходими мерки от специалистите да се вземат предвид преди продължаването
на строителството на строежа, а не след като вече е подписан договора за
доизграждане на спортната зала с ДЗЗД „Мездра спорт 2014“, гр. София. Тези ненавременни
действия от страна на инвеститора - Община Мездра са довели до допълнително
възлагане на СМР на същия изпълнител чрез две процедури на договаряне без
обявление.
Прокурор от ОП Враца дава мотивирано
заключение, че жалбата е основателна, поради което решението на районния съд следва
да бъде оставено в сила като обосновано, законосъобразно и правилно.
В настоящото производство не са представени
нови писмени доказателства за установяване на касационните основания.
Административен съд Враца, в качеството си
на касационна инстанция, като взе предвид наведените в жалбата доводи и като
съобрази разпоредбата на чл. 218 АПК, приема следното:
Касационната жалба е подадена в
установения, с чл. 211, ал.1 от АПК, 14-дневен срок, от надлежна страна против подлежащ
на касационна проверка съдебен акт, поради което се явява процесуално допустима
за разглеждане по същество.
За да потвърди обжалваното НП въззивният
съд не констатира допуснати процесуални нарушения при съставяне на АУАН и
издаване на НП, които да са съществени и да представляват формално основание за
отмяна на атакуваното постановление, като такива не се сочат конкретно и от
самия жалбоподател. Приема, че безспорно жалбоподателката е нарушила чл. 90,
ал. 1, т. 8 от ЗОП, действащ към датата на извършване на нарушението и не са
налице непредвидени обстоятелства по смисъла на § 1, т. 14б от ДР на ЗОП, тъй
като не са представени доказателства, че Възложителят не е могъл да предвиди
допълнителните СМР, необходими за обекта, преди продължаване на строителството.
Приема също, че допълнителното строителство не може технически да се раздели от
предмета на основния договор, без това да доведе до значителни затруднения за
Възложителя, тъй като с Акт образец № 11/12.09.2014 г. и с Доклад за
допълнително геотехническо проучване на обекта от м. октомври 2014 г. са
препоръчани допълнителни СМР, които са необходими за обекта, преди да продължи
строителството му, но тези писмени документи безспорно са изготвени след
сключването на договора между Община Мездра и ДЗЗД „Мездра спорт 2014“, гр. София.
Съдебният състав намира, че Възложителя, т.е. жалбоподателката е могла още
преди стартиране на откритата процедура да предвиди необходимостта от
допълнителното обследване на обекта и допълнителните строителни дейности, които
са нужни за неговото стартиране, имайки предвид спиране на строителството през
2008 г. и неговото продължено след 7 години, когато вече строежът е бил в лошо
състояние. Възложените инженерно-геоложки и геотехнически проучвания е трябвало
и е следвало да се осъществят преди стартирането на откритата процедура, за да
може предложенията за необходими мерки от специалистите да се вземат предвид,
преди продължаването на строителството на строежа, чрез изготвяне на
допълнителна количествено-стойностна сметка, а не след като вече е подписан
договора за доизграждане на спортната зала с ДЗЗД „Мездра спорт 2014“, гр. София.
Безспорно констатираните при огледа на строежа обстоятелства /напукване на
бетонова настилка, наличие на растителност в пукнатините, компрометирана дренажна
система, пукнатини в подпорната стена, отцепване между осите и неравномерни
слягания/ не са настъпили и не са станали известни на страните след подписване
на основния договор за строителство. Същевременно и в документацията за участие
в откритата процедура е посочено, че участникът е длъжен да проучи и се
запознае с одобрените проекти и да извърши оглед на място преди изготвяне на
ценовото си предложение. Представеният Доклад № ДП1 ВР-6 от 30.04.2015 г. за
извършена финансова инспекция на Община Мездра счита за неотносим към настоящия
казус. Позовавайки се на легалната дефиниция за „непредвидено обстоятелство”
приема, че непредвидените обстоятелства следва да възникнат след сключването на
конкретния договор и да водят до неизпълнение именно на неговите условия, а не
на друг договор, поради което жалбоподателката е осъществила визираното
нарушение.
Настоящият съдебен състав не споделя
фактическите и правни изводи на районния съд и намира, че съдът неправилно е
анализирал доказателствата събрани в хода на делото, поотделно и в тяхната
съвкупност. Правилно е приел, че в хода на административнонаказателното
производство са допуснати процесуални нарушения от категорията на съществените,
обуславящи отмяна на НП, но неправилно е приложил материалния закон.
Безспорно е, че строителството на обект
„Многофункционална спортна зала“ в гр. Мездра е спряно с Акт обр. 10 от
05.08.2008 год., с който е констатирано, че СМР са изпълнени съобразно
одобрения проект без отклонения и некачествено извършени работи.
Спорно е обстоятелството дали при
стартиране на нова процедура през 2014 г. или седем години по-късно, е могло да
се предвиди необходимостта от допълнително строителство на извършеното вече
такова, каквито са твърденията на административнонаказващия орган, с оглед
приемането им като непредвидени обстоятелства по смисъла на закона. Доколко необходимостта
от допълнително строителство възниква след сключване на договора по откритата
процедура 2014 г. и съставянето на Акт обр. 11 за възстановяване на завършеното
през 2008 г. строителство е обстоятелство, което не може да бъде предвидено
през 2008 г., когато строителството е завършено и прието със съответния Акт
обр. 10. Това е така, тъй като към този момент няма яснота кога ще стартира
следващото строителство. В тази връзка и предвиждането на допълнително
строителство преди сключване на новата процедура през 2014 г. няма правно
значение. От значение е обстоятелството, че след извършване на изследвания и изготвяне на становище
от проектант-конструктор са определени различни по вид и количество СМР, които
спрямо процедурата по първия договор представляват непредвидени обстоятелства,
възникнали след неговото сключване. Наличието на сключен договор обвързва
възложителя и административнонаказаното лице, поради което и откритата
процедура по реда на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП се явява законосъобразно
проведена. Следва да се има предвид обстоятелството, че предвидените СМР са за възстановяване
на извършеното и спряно през 2008 г. строителство, т.е. тяхната предвидимост се
преценява спрямо тази процедура, а не спрямо процедурата от 2014 г. След като допълнителните
СМР предвиждат доизграждане и възстановяване на извършеното в периода от 2008
г. строителство, то и преценката за непредвидени обстоятелства следва да бъде
направена към този момент, а не при новата процедура, когато е започнат друг
нов етап на строителство.
С оглед на изложеното настоящият състав
намира, че решението на въззивния съд е постановено в противоречие с
материалния закон, поради което и след извършена служебна проверка на съдебното решение,
съгласно изискванията на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият касационен състав
намира, че решението на РС-Мездра, с което е потвърдено НП, е неправилно и
следва да бъде отменено.
От гледна точка на валидността и
допустимостта на съдебния акт, съдът намира, че същият има качествата на
такъв.
Водим от гореизложеното и на основание чл.
221, ал. 2 от АПК, Административен съд Враца
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ като неправилно Решение № 73/24.04.2018 г.,
постановено по АНХД № 67/2018 г. на Районен съд – Мездра, с което е потвърдено
НП № 11-01-345/2017 г. на Директор на АДФИ, гр. София и вместо него
ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Наказателно
Постановление № 11-01-345/2017 г. на Директор на АДФИ, гр. София.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.