№ 544
гр. Пловдив, 09.12.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на четвърти май през две хиляди двадесет и втора година
в следния състав:
Председател:Емил Люб. Митев
Членове:Нестор Сп. Спасов
Антония К. Роглева
при участието на секретаря Цветелина Юр. Диминова
като разгледа докладваното от Емил Люб. Митев Въззивно търговско дело №
20225001000018 по описа за 2022 година
С решение № 260399/18.10.21 г., постановено по т.д. № 497/19 г.
по описа на Пловдивски окръжен съд, е ОТХВЪРЛЕН като неоснователен
иска на „В**“ АД ЕИК *********, правоприемник на „В. **“ АД, ЕИК
*********, против О.С., за заплащане сумата 550 031,87 лв. с ДДС,
представляваща претендиран остатък за извършени, но незаплатени
строително-монтажни работи по сключен между страните договор №
**/******** г. за обект „Изграждане на многофункционална закрита спортна
зала, спортно-възстановителен комплекс, външни комуникации и околно
строителство, закупуване на машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения,
реконструкция и модернизация на стадион и прилежащи спортни
съоръжения“ в град С.. „В**“ АД е осъдено да заплати на О.С. направени
по делото разноски в размер на 13230 лв., от които 12530 лв. – адвокатски
хонорар и 700 лв. депозит за СТЕ.
Решението е постановено при участието на трето лице-помагач на
ответника: ДФ "З.".
1
Въззивна жалба против горното решение е подадена от „В**“ АД
ЕИК *********, като същото се обжалва изцяло с оплаквания за
неправилност, материалноправна незаконосъобразност и постановяване при
допуснати съществени нарушения на процесуалния закон. Моли обжалваното
решение да бъде отменено изцяло и вместо него се постанови друго, с което
предявеният иск за заплащане на сумата 550 031,87 лв.с ДДС, представляваща
неизплатен остатък за извършени, но незаплатени строително-монтажни
работи по процесния договор № **/******** г. да бъде уважен. Претендира
разноски за двете инстанции по представен списък на разноските.
Въззиваемата страна О.С. оспорва въззивната жалба като
неоснователна, като моли обжалваното решение като правилно и
законосъобразно да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен
списък на разноските.
Третото лице – помага ДФ "З." моли да се постанови решение, с
което обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно и
законосъобразно.
Пловдивски апелативен съд, след преценка на събраните
доказателства по делото, във връзка с изложените оплаквания и възражения
на страните, приема за установено следното:
Съдът е бил сезиран с иск по чл. 79 вр. чл. 266 от ЗЗД за
неизплатен остатък на цена за извършени СМР по договор № **/******** г.,
сключен между ищцовото дружество като изпълнител и О.С. като възложител
на основание чл. 41, ал.1 от ЗОП и проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Предмет на договора съгласно чл.1.1 и извършването от
изпълнителя на СМР по обособена позиция № 1 - Изграждане на
многофункционална закрита спортна зала, спортно-възстановителен
комплекс, външни комуникации и околно пространство, закупуване на
машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения, реконструкция и
модернизация на стадион и прилежащи спортни съоръжения, съгласно
техническите/работните проекти, количествата и видовете СМР и всички
дейности и изисквания, отразени в Техническото задание, проектна
документация по всички части. Количествени сметки и кореспонденция
между участниците и възложителя (Приложение 1), съгласно Техническа
2
оферта, График за изпълнение на обекта и кореспонденция с участника,
определен за изпълнител (Приложение 2) и Ценова оферта, Количествено-
стойностни сметки и Ценови показатели (Приложение 3), са неразделна част
от договора.
Общата стойност на договора, съгласно чл.2.1., е в размер на 5 199
566,20 лева без ДДС, като същата се формира на база на количествата СМР за
изпълнение на договора и единичните цени (включващи разходи за труд,
механизация, материали, допълнителни разходи, печалба, разходи за
временно строителство и всички други разходи, необходими за изпълнение)
на отделните видове работи, представени в Ценова оферта на изпълнителя,
Количествено-стойностни сметки, Ценови показатели и Анализи на
единичните цени (Приложение 3), неразделна част от договора. Съгласно
чл.2.2 от договора окончателната стойност на поръчката се определя на база
количествено-стойностни сметки за действително извършени СМР,
подписани от изпълнителя, лицето упражняващо инвеститорски контрол,
лицето осъществяващо строителен надзор и одобрени от възложителя. Чл. 2.3
от договора предвижда, че промяна във видовете и количествата СМР се
извършва само след предварително писмено съгласие от страна на
възложителя.
Първоначално определената обща стойност на договора е
намалена с подписването на Анекс от 23.10.2014 г. до размера на 5 199 116,13
лева без ДДС.
Страните са уговорили в чл. 3.1.5, че окончателното плащане по
договора се извършва се извършва след изтичане на срока за изпълнение на
договора /осем месеца, считано от датата на влизането му в сила съобразно
чл.4.2 /, подписан без забележки протокол, обр.15 за установяване годността
на обекта и издадено разрешение за ползване на обекта, в срок от 30
календарни дни след представяне от изпълнителя на възложителя на
одобрени от лицата, осъществяващи инвеститорски контрол и строителен
надзор регламентирани разходно-оправдателни документи (актове и
протоколи по Наредба № 3 на МРРБ от 2003 г. и Сметка 22), доказващи
изпълнението на всички дейности по договора, както и окончателна фактура.
Според чл.3.3 от договора, срокът за плащане по т.3.1 се спира, когато
изпълнителят бъде уведомен, че фактурата не може да бъде платена, тъй като
3
сумата не е дължима, поради липсващи и/или некоректни придружителни
документи или наличие на доказателства, че разходът не е правомерен.
Периодът на плащане продължава да тече от датата, на която възложителя
получи правилно формулирана фактура или поисканите разяснения, корекции
или допълнителна информация.
Безспорно по делото е и обстоятелството, че строителството на
процесния обект е финансиран и реализиран в рамките на Проект
„Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. С., О.С.“,
осъществяван с финансова подкрепа по Мярка 321 „Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони“ от Програма за развитие на
селските райони 2007 - 2013, подкрепена от Е. з. ф. за развитие на селските
райони. Във връзка с този проект между ДФ "З." и О.С. е подписан Договор
№ **/***/*****/******** год. за отпускане на финансова помощ по мярка
321 “основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от
програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСР),
подкрепена от Е. з. ф. за развитие на селските райони, съгласно който О.С.
избира изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка за
изпълнението на инвестиционния проект в съответствие със Закона за
обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове,
след което сключва договор с избран чрез процедура за възлагане на
обществена поръчка изпълнител на инвестиционния проект, а ДФ „З.“
предоставя на ползвателя О.С. безвъзмездна финансова помощ за
извършването на дейностите, посочени в заявлението за подпомагане на
проект №**/***/*****, а именно “Реконструкция и разширение на общински
спортен комплекс в град С. , О.С.“. Помощта е определена в размер до 100%
от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с
осъществяването на проекта, от които 80% се осигуряват от Европейския
съюз и 20% от държавния бюджет на РБ / чл.1.2/.Първоначално одобрената
безвъзмездна финансова помощ въз основа на представените документи по
Проект № **/***/***** е в размер на 5 710 172.00 лв., представляващи 100%
от целия размер на одобрената инвестиция, съобразен с Таблицата за
одобрените инвестиционни разходи, като с анекс III – 06.07.2015 г.сумата е
променена на 5 405 810.33 лв. Ползвателят О.С. се е задължил да извърши
инвестицията, предмет на Договора, в срок до 15.09.2015г. / анекс II –
20.05.2015 г./Между страните е подписана и количествена сметка, неразделна
4
част към Анекс III към Договор № **/***/***** от 19.11.2012 г., с конкретно
посочени в нея видове на СМР, техните количества, стойности, единична и
одобрена обща стойност от 4 939 347,99 лв.
Не е било спорно между страните, че в хода на строителството с
били съставени всички необходими документи за всеки отделен етап от
строителството, включително акт обр. 15 за установяване годността за
приемане на строежа от дата 14.09.2015 г., акт обр. 16/14.12.15 г. за
установяване годността за ползване на строежа, като е издадено и разрешение
за ползване № **-**-****/15.12.2015 г. /съответно приложени на 1048 и сл., л.
557 и сл., л.32-33 от първоинстанционното дело/. Всички актове са подписани
без възражения от всички участници в строителстството, включително и от
възложителя.
Не се споделят като основателни направените във въззивната
жалба оплаквания, че първоинстанционният съд е допуснал съществено
процесуално нарушение, игнорирайки "задължителната материална
доказателствена сила" на така съставените актове в хода на строителството.
Първоинстанционният съд е приел, че обстоятелството, че всички
изискуеми се актове са подписани между страните, не е достатъчно
основание за възникване на задължението за плащане, като не съставлява
пречка възражения за непълно и неточно неизпълнение да се направят на
следващ етап, респ. такива да бъдат разгледани в съдебното производство.
Приел е, че двустранно подписаният протокол за изпълнени СМР по своята
правна същност представляват приемо-предавателен протокол за конкретно
описаните СМР, който има характер на частен свидетелстващ документ и
като такъв не се ползва с материална доказателствена сила за отразените в
него факти и следва да се преценява от съда по вътрешно убеждение с оглед
на всички събрани по делото доказателства, поради което протоколът за
приемане на извършена работа може да бъде оспорен с всички
доказателствени средства по ГПК, без проверка на истинността му по реда на
чл. 193 от ГПК; ако протоколът за извършени СМР е подписан от
възложителя, то тежестта на доказване, че оспорените СМР не са изпълнени,
пада върху възложителя.
Така изложените съображения напълно се споделят от настоящия
5
въззивен състав, като кореспондират с константната съдебна практика в тази
насока, част от която е цитирана и в обжалваното решение. Конкретика по
отношение на изпълнените СМР по видове, обем, единична и обща стойност
по принцип се съдържа именно в двустранно подписаните между страните
протоколи за изпълнени СМР, но този вид писмени документи са частни
документи и като такива нямат материална доказателствена сила /с каквато се
ползват официалните документи/. Затова оспорването на съдържанието на
такъв документ не представлява оспорване по смисъла на чл. 193 от ГПК. При
наличие на спор между страните верността на съдържанието му следва да се
преценява от съда именно като частен свидетелстващ документ, в съвкупност
с всички останали събрани по делото доказателства.
Що се отнася конкретно до протокол № 4 за изпълнени и приети
СМР, на който се позовава жалбоподателят като единствено доказателство за
състоянието на обекта към момента на предаването му от изпълнителя и
приемането му от възложителя, следва да се посочи, че този протокол
всъщност не е представен и не е приет като доказателство по делото. Същият
е описан като приложение към исковата молба, но фактически не е
представен. Представена е "сметка - опис № 4" и "сметка - опис обобщена" /л.
34 и 35 от първоинстанционното дело/, като и двете съдържат обобщени
стойности на СМР. В "сметка - опис № 4" единствено е посочена стойност от
3 049 726.80 лв. по АКТ ПО КСС 4 , основание - колона 8, без наличие на
каквато и да била друга конкретика. Независимо от това, съставянето на
протокола и подписването му без възражения не е било спорно между
страните, но за този протокол изцяло важи казаното по-горе.
В случая ответникът - възложител по договора за строителство
редовно е въвел в процеса възражение за непълно изпълнение на работата,
като няма спор, че посочените от ответника недостатъци и несъответствия са
били установени след подписването на протоколите за приемане на СМР, във
връзка с извършена на място от комисия при ДФЗ проверка, за резултатите
от която О.С. е уведомена с писмо вх. № 13-00-24814/16.12.15 г. с приложен
към него контролен лист за проверката на място / л. 222 и сл. от
първоинстанционното дело/. С писмо вх. № 13-00-24/17.06.16 г. О.С. е
уведомена от ДФЗ за наложена корекция в размер на 458 359.89 лв. поради
установено несъответствие на предварително договорените параметри
/количество, вид, размер, недоставени и/или неактувани/ и реално
6
изпълнените такива, отнасящи се до изпълнението на дейностите по
процесния договор № **/*.*../***-*** от първоинстанционното дело/.
Именно заплащането на тази сума /с вкл. ДДС/ е предмет на
повдигнатия спор по делото, като твърдението на ответника е, че същата
съответства на неизпълнените СМР по договора.
Следва да се посочи, че изцяло правилни и законосъобразни са
изложените в обжалваното решение мотиви относно съотношението между
двата договора - договора за СМР, сключен между "В. **" АД и О.С. и
договор № **/***/*****/******** год., сключен между ДФЗ и О.С., поради
което същите е ненужно да бъдат повтаряни подробно. Обектът, предмет на
процесния договор, е финансиран и реализиран в рамките на посочения
Проект по Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013, като с
Договор № **/***/*****/******** год., помощта за изграждането му е
определена в размер до 100% от одобрените от ДФЗ и реално извършени от
ползвателя О.С. разходи, свързани с осъществяването на проекта, като
същевременно е предвиден механизъм за контрол относно реалното
изпълнение на СМР. Безспорно, получаването на финансиране от ДФЗ, респ.
отказът да се отпусне такова финансиране, не е предвидено като условие за
плащане на цената на СМР в процесния договор за строителство. В последния
няма клаузи, които да обвързват плащанията на О.С. като възложител с
получаването на финансиране от Фонда.
ДФЗ обаче е конституиран като трето лице - помагач на ответната
О.С. предвид връзката между двата договора, при което е законосъобразна
преценката на съда, че направените от Фонда в това му качество възражения
относно наличието на неизпълнение на СМР по процесния договор за
строителство са относими и допустими за разглеждане, респ. и ангажираните
от Фонда доказателства в това му качество следва да бъдат преценявани от
съда в съвкупност с всички останали по делото доказателства.
Във въззивната жалба се поддържа оплакване, че дружеството-
изпълнител на СМР не е било уведомено от възложителя относно видовете,
количествата и стойностите на претендираните за неизпълнени СМР, като
счита, че първоинстанционният съд погрешно е възприел и интерпретирал
фактическата обстановка в тази насока.
Няма спор между страните, че до възложителя е изпратено и
7
същият е получил писмо изх. № 53-00-101/6.4.16 г. /представено към исковата
молба/. В същото е посочено, че подлежащите на плащане дейности по
процесния договор са били обект на обстойна проверка на място от страна на
ДФЗ, при която е констатирано несъответствие по вид и количество между
действително изпълнени, от една страна, и договорени и възложени СМР, от
друга, като общата стойност на неизпълнените работи възлиза на сумата 458
359.89 лв. без ДДС. Сочи се, че възложителят е бил надлежно уведомен за
констатациите на проверяващия орган с писмо изх. № № ОП-31/14 от
16.12.2015 г., като не е представил нови доказателства за дължимостта на
коментираната сума, поради което е заявено, че се връща приложена
фактура/дебитно известние **********/******** г. с уточнението, че същата
не е осчетоводена от О.С. поради липса на основание за плащането й.
Цитираното предходно писмо ОП-31/14 от 16.12.2015 г. е
представено от О.С. към допълнителния отговор на исковата молба /л. 337 от
първоинст. дело/ Според съдържанието на същото изпълнителят се
уведомява за резултатите от проверката на ДФЗ и постъпилото в тази връзка
писмо с указание за издаване на фактура на стойност, съответстваща на
одобрената сума за финансиране по договора на общината с ДФЗ в размер на
1 929 025.11 лв. без ДДС или 2 314 830 .13 лв. с ДДС, която да бъде
предоставена на финансиращия орган за потвърждаване на плащанията.
Указано е, че ако изпълнителят счита, че е налице основание за издаване към
О.С. на фактура за по-голяма стойност, отразяваща друг претендиран размер
на дължимо плащане по процесния договор, да бъде издадена отделна
фактура за разликата над стойността, указана от ДФЗ. Към писмото се
прилага копие от цитираното уведомление от ДФЗ.
Получаването на това писмо е било оспорено от ищцовата страна,
като в тази връзка е била назначена СТЕ да отговори на въпроса изпрашано
ли е, респ. получавано ли е това писмо по електронен път. В заключението не
е даден отговор на този въпрос поради обективна невъзможност да бъдат
направени нужните проверки, тъй като в периода 2015 - 2020 г. ищецът е
направил промени в наименованието на домейна си, както и на списъка на
използваните от него електронни пощи; сменени са и част от служителите
/администратора, отговарящ за WEB-сайта и електронната поща/ и към датата
на посещението на вещото лице в офиса няма запазен архив; от друга страна,
ответникът, поради големия обем кореспонденция, воден по електронен път, е
8
изтрил посоченото писмо, като опитите за възстановяването му са били
неуспешни.
Жалбоподателят навежда оплаквания, че така приетата експертиза
е била игнорирана от първоинстанционния съд, без обаче да сочи
обстоятелството, че по отношение на уведомяването на възложителя в един
по-ранен момент спрямо писмото от 6.4.16 г., са събрани и други
доказателства по делото, а именно: разпитана е свидетелката В. М., чиито
показания не са оборени по никакъв начин и не влизат в противоречие с
останали събрани по делото доказателства. Същата заявява, че към края на
2015 г. е работила като секретар в общината, била е запозната е с проекта за
изграждане и реконструкция и спортния комплекс, плащанията по който
трябвало да приключат до края на 2015 г.; според изискванията на програмата
се наложило всички изпълнители да пуснат проформа фактури, с които
общината да кандидатства за безлихвен заем, тъй като той се подава
едновременно със заявката за окончателно плащане; след това се извършвала
проверка от ДФЗ за изпълнените на място работи, каквато била направена и
за този обект; в резултат на проверката имало намаление на стойността на
дейностите по СМР, одобрена от Фонда за окончателното плащане на
спортния комплекс. Свидетелката изрично заявява, че писмо ОП-31/14 от
16.12.2015 г. /предявено й в откритото съдебно заседание/ е изпратено на
"В." по имейл, като първоначално им били изпратили документа, постъпил в
общината от ДФЗ, в който били посочени стойностите на извършените
дейности след проверката на място, като в тази били проведени преди това и
разговори с представител на "В." по телефона; постъпилата впоследствие
фактура от В. в общината била за указаната в това писмо стойност.
Показанията на разпитаната свидетелка кореспондират с други
писмени доказателства по делото, касаещи окончателното плащане по
договора: От страна на възложителя първоначално е издадена проформа
фактура № **********/******** г. /приложена към исковата молба/ за
извършени СМР по процесния договор на стойност 3 049 726.80 лв. /без
ДДС/. На 17.12.2015 г. е издадена фактура № ********** за СМР по
процесния договор на стойност 2 591 366.91 лв., при приспадане на оставащ
аванс в размер на 662 341.80 лв., респ. с данъчна основа 1 929 025.11 лв. /без
ДДС/ и сума за плащане 2 314 830.13 лв. с ДДС /л. 339 от първоинст.дело/.
9
Налице е пълно съвпадение между сумите, посочени в писмо изх. № ОП-
31/14 от 16.12.2015 г. и сумите по издадената от възложителя на 17.12.2015 г.
фактура.
Посоченото потвърждава тезата на въззиваемата страна, че
веднага след узнаване на резултата от извършената на място проверка от
ДФЗ, О.С. е уведомила изпълнителя на СМР за констатираните
несъответствия между договорени/възложени СМР и изпълнени на място
съобразно констатациите на ДФЗ. Обстоятелството, че е издадена фактура от
изпълнителя само ден след датата на писмото от 16.12.15 г., при пълно
съвпадение между стойностите на фактурата и указанията в писмото, при
липса на данни за друга кореспонденция между страните, опровергава
твърдението на ищеца, сега жалбоподател, че писмото /към което е
приложено и уведомителното писмо на ДФЗ/ не е било изпратено, респ. не е
получено от него.
Впрочем издаването на окончателна фактура е една от
предпоставките, визирани в чл. 3.1.5 от процесния договор за извършване на
окончателното плащане по договора. В случая това не е проформа-фактурата
от 14.09.15 г., която няма такъв характер, а именно издадената фактура №
**********/17.12.15 г.
Неоснователно е и оплакването, че първоинстанционният съд
погрешно е възприел, че исковата претенция касае заплащане на всички
дейности, попадащи в обхвата на протокол № 4, във връзка с което
жалбоподателят заявява, че по никакъв начин не цели двойно плащане с
предявяването на исковата молба. Между страните не е имало спор относно
наличие на някакво "двойно плащане" и съдът не е коментирал такова.
Спорът е ясно очертан и касае неразплатен остатък в размер на исковата
сума, съответстващ на констатациите за неизпълнени или изпълнени в
отклонение от договорените предварително КСС и проекти СМР, които са
споделени и от ответната страна и които са станали причина същата да
откаже плащането на претендираната разлика. Касае е за окончателно
плащане по процесния договор, при което правилно в обжалваното решение е
изследван въпросът за това извършени ли са всички СМР, претендирани от
ищцовата страна, налице ли са неизпълнени такива, респ. изпълнени в
отклонение от договорените и възложени работи, като в тази връзка се е
10
позовал и на прието заключение на СТЕ, неоспорено от страните.
Във въззивната жалба се излагат подробни оплаквания за
материалноправна незаконосъобразност на решението, свързана с
разпоредбите на чл. 265, ал.2 и ал.3 от ЗЗД. Развити са подробни доводи, че в
случая възложителят е приел работата без забележки, подписвайки протоколи
за приемане на работите /обр.19/, че ако същият е имал възражения по
отношение на изработеното, е следвало да ги заяви към момента на
приемането, тъй като се касае за явни недостатъци /отклонения, т.е. такива,
които са били видими при обикновен преглед на работата.
Във връзка с тези оплаквания следва да бъде даден отговор на
въпроса дали претендираното от ответната страна неизпълнение е в
качествено или количествено отношение, тъй като отговорът на този въпрос е
от съществено значение за преценка по отношение настъпването на
преклузията по чл. 264, ал.3 от ЗЗД. Според тази норма ако възложителят не
направи възраженията по ал. 2 - за неправилно изпълнение към момента на
приемане на работата, ако се касае за такива недостатъци, които могат бъдат
открити при обикновен начин на приемане, се счита, че работата е приета.
Съгласно формирана практика на ВКС по реда на чл. 290 от ГПК неправилно
според закона е некачественото изпълнение, което може да се изрази в
отклонение от поръчаното или в недостатъци, с които работата е извършена
от изпълнителя; следователно, възраженията на възложителя за неточно
изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл.
264, ал.3 от ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени на
изпълнителя както след кондикционния иск по чл. 55, ал.1, предл. 1 от ЗЗД за
връщане на платеното без основание възнаграждение, така и като защитно
средство при предявен иск по чл. 266, ал.1 от ЗЗД. В този смисъл - решение №
94 от 2.3.12 на ВКС по т.д. № 133/2010 г., ІІ т.о., решение № 141 от 27.4.15 г.
на ВКС по т.д. № 3601/13 г., ІІ т.о.
В настоящия случай неизпълнението, на което се позовава
ответната страна - възложител, касае изпълнение в по-малък обем на СМР
/мазилка, шпакловка, гипсофазер и др. подобни/, недоставяне и немонтиране
изобщо или в по-малък брой на елементи и друго оборудване /врати, дограма,
метални колове, окомплектовка за волейболно и тенис игрище, обзавеждане
за бани и тоалетни, високоговоряща уредба, радиатори и др./, както и
11
извършване на друг вид дейности, които не са били предвидени в КСС и
проекти към процесния договор, респ. неизвършване на дейности, които са
предвидени в договора. Т.е. възраженията на възложителя касаят реално
неизпълнение на част от възложените СМР, което представлява неизпълнение
в количествено отношение, което не е обхванато от преклузията на чл. 265,
ал.3 от ЗЗД и на което възложителят има право да се позове като защитно
средство по предявения срещу него иск за заплащане на възнаграждение по
чл. 266, ал.1 от ЗЗД, в какъвто смисъл е и цитираната по-горе практика на
ВКС, постановена по реда на чл. 290 от ГПК. Ето защо въззивният съд
намира, че възражението е следвало да бъде разгледано по същество, както е
сторено и в първоинстанционното решение, независимо от това, че при
подписване на протокол за приемане на работите възложителят не е направил
възражения, с уточнението, че с оглед подписването на приемо-
предавателните протоколи, тежестта на доказване на така направените
възражения е в тежест на възложителя.
В тази насока по делото е назначена СТЕ, чието заключение е
възприето от съда като компетентно изготвено и неоспорено от страните,
освен в частта му, в която експертизата има характер на свидетелски
показания / относно посочването в заключението, че към момента спортната
зала и ресторанта от комплекса не се ползват, а се ползват само част от стаите
в комплекса; наличието на увредени детайли от използването на обекта или
допълнително премахнати, преминаване на животни и техника през обекта,
наличие на дефекти от лошо изпълнение - течове от покрив и т.н. Приетото
по делото заключение е изключително подробно, като направените
констатации са онагледени със съответни таблици:
КСС - неразделна част към Анекс ІІІ към договор № **/***/*****
от 19.11.12 г.;
отчетените СМР с актове обр.19;
количествена сметка по актове за извършени СМР, съпоставена с
количествена сметка на отчетените количества при проверка от ДФЗ / л. 915 и
сл. от първоинст.дело/;
количествена сметка по актове за извършени СМР, съпоставена с
количествена сметка по проверка при оглед на място от вещото лице и
констатирани разлики /л. 957 и сл. от първоинст. дело/, която таблица е
12
изцяло възпроизведена и в обжалваното решение;
количествена сметка по актове за извършени СМР, съпоставена с
количествата, установени при проверката на ДФЗ, както и с количествената
сметка при оглед на място, като са посочени по отделни пунктове
установените разлики от проверката на ДФЗ през 2015 г., от една страна, а от
друга - установените разлики по огледа през 2021 г. /л. 985 и сл. от
първоинст.дело/.
Въз основа на констатациите на вещото лице в обжалваното
решение е мотивиран извод, че някои от отчетените от изпълнителя СМР не
са изпълнени в количествата, посочени в съставените двустранноподписани
актове и протоколи, а са изпълнени в по-малки количества и стойност, а
други - не са изпълнени изобщо /конкретно посочени в инкорпорираната в
решението таблица/. По отношение на изпълнени СМР на обща стойност
6 251.38 лв. в помещения, предвидени по проект за бани, а фактически
променени в "обикновени помещения", съдът е приел, че възнаграждението е
дължимо, независимо от това, че липсват доказателства промяната на
предназначението да е била съгласувана между страните по реда, предвиден в
договора, тъй като реално тези СМР са изпълнени и е налице съвпадение
между актуваните СМР и реално изпълнените. Прието е за доказано
възражението по отношение на описани като актувани вещи, свързани с
озвучаване, отопление, огради, озеленяване и др. предвид направените
констатации от вещото лице и липсата на оспорване на експертизата, като по
отношение на тези дейности е прието, че същите не са извършени реално. По
отношение на СМР, извършени в отклонение от утвърдените между страните
КСС /гранитогрес, заменен с ламиниран паркет, настилка от бетонови павета
вместо тротоарни плочи, таван от гипсокартон вместо окачен таван от
минералноватни платна и т.н./ първоинстанционният съд е приел, че не са
представени доказателства за дадено предварително съгласие от възложителя
за промяна във видовете и количествата СМР съгласно чл.2.3 от процесния
договор, като липсва формулирано искане за присъждане на стойността на
действително извършените работи, като в тази насока липсват и твърдения в
исковата молба; респ. дори да се приеме, че такива СМР са част от сключения
общ договор за строителство, както и че те по естеството си представляват
скрити, необходими, или допълнителни работи, установяването на този им
характер, техните количества и стойности, е изцяло в тежест на изпълнителя,
13
защото за разлика от всички останали СМР, за тях липсват каквито и да е
двустранно подписани протоколи, актове за установяване на скрити работи,
заменителни протоколи и таблици за заменени в хода на строителството
работи и т.н. Предвид липсата на такива документи установяването на
тяхното извършване, количества и стойности, както и за предварително
дадено от възложителя съгласие, е в тежест изцяло на изпълнителя, а
доказателства в тази насока не са ангажирани от ищеца.
При така направени изводи е направено обобщение, че
изпълнителят е актувал, но не е изпълнил реално СМР на обща стойност
440647.46 лв. без ДДС или 528776.95 лв. с ДДС, за която сума искът за
присъждане на възнаграждение е неоснователен. По отношение на сумата 21
254.92 лв, представляващи разликата до пълния предявен размер, е прието,
че претендираното възнаграждение е дължимо, но искът се отхвърля предвид
уважено възражение за прихващане с дължима от изпълнителя към
възложителя договорна неустойка по чл. 11.1 от процесния договор.
Жалбоподателят счита, че анализът на СТЕ е извършен
неправилно, в противоречие с правилата на логическото мислене, като
неправилно е даден превес на констатациите на вещото лице относно
фактическото положение на обекта към момента на извършване на
експертизата, като са изключени констатациите на експерта, че същият не
може да каже какво е било положението на обекта към момента на предаване
на работата, както и че заключението не е обсъдено в съвкупност с останалите
доказателства по делото и не е отчетен изминалия 5-6 годишен период от
приемане на работата до завеждане на иска. Наведени са доводи, че голяма
част от констатираните разлики всъщност касаят липси, за които вещото лице
не би могло да отговори към кой момент са възникнали тези липси, респ. че
след като възложителят е приел работата, върху него е преминал рискът от
последващо появили се липси, което жалбоподателят отнася към
озеленяването, движимите вещи по част ОВК калорифери и радиатори,
телефонна и антенна инсталация, високоговоряща уредба, врати, прозорци,
метални колове, оборудване за игрища и т.н. По отношение извършването на
друг вид дейности жалбоподателят не оспорва констатациите на решаващия
съд относно липсата на съответни протоколи за изменение в проекта, но
според него това не означавало, че тези изменения не са били съгласувани с
14
възложителя, респ. че възложителят е приел измененията с подписването на
протоколите за приемане на работите, с което се е съгласил с коментираните
изменения.
Във връзка с така изложените оплаквания се констатира, че
действително в обжалваното решение не са обсъдени някои от събраните
доказателства по делото, включително показанията на разпитаните свидетели,
посочени от ДФЗ. Това обаче не е довело до необоснованост и неправилност
на крайните изводи на съда, които в крайна сметка се споделят от въззивната
инстанция.
По делото са разпитани като свидетели двама от участниците в
комисията към ДФЗ, направила проверка на място през м. декември 2015 г.
Свид. К. Ю. - главен експерт в отдел "Контролни проверки" заявява, че
Техническият инспекторат проверява съответния обект при заявка за
окончателно плащане; на място при проверката се попълват всички
контролни листове, като в случая са били отразени около 700-800
неизпълнени позиции; свидетелят поддържа това, което е отразено в доклада.
Свид. В. Т. заявява, че работи в ДФЗ от 2006 г. на длъжност "старши експерт
в Дирекция "Технически инспекторат", служителите в който преминават
курсове на обучение във връзка с проверките на проектите на място; в
задълженията му влиза проверката на СМР; измерванията от комисията се
правят от екип, който си помага взаимно, като чисто физически тези
измервания не могат да бъдат направени от един човек; за измерванията
използвали лазерен далекомер, мерително колело, метър-ролетка; всички
измервания били записани в контролния лист. Конкретно си спомня оградата
на стадиона, по отношение на която фрапиращо било изпълнено по-малко
количество. Поддържа констатациите в доклада и контролния лист.
Така дадените показания на свидетелите, ангажирани от третото
лице - помагач ДФЗ, действително не установяват конкретно фактическото
положение на обекта към датата на проверката. Това е и обяснимо с оглед
изтеклия период от време /повече от четири години след извършването на
проверката/, би било нелогично и недостоверно, ако същите си спомнят
конкретни параметри по направените измервания и проверки. Същевременно
обаче свидетелите обясняват механизма на извършване на проверката, както и
обстоятелството, че на място при извършване на същата се попълват
15
съответните контролни листове, в които се нанасят направените конкретни
констатации.
Попълнените при проверката контролни листове са приложение
към писмо вх. № 13-00-24/14 от 16.12.15 г. по описа на О.С., представени са с
отговора на исковата молба и са приети като писмени доказателства по
делото, респ. са били обект на заключението на СТЕ, като данните от тях са
съпоставени както с подписаните актове за извършени СМР, така и с
констатациите на вещото лице, направени при извършената от него проверка
на място през 2021 г. при изготвяне на заключението. Съвпаденията,
съответно разликите между тези констатации са онагледени в таблица /л. 985
и сл. от първоинст.дело/, като прави впечатление пълното съвпадение между
констатациите на ДФЗ и вещото лице по по-голямата част от отделните
пунктове. Напр. за части "Тренировъчен спортно-възстановителен комплекс"
- врати и прозорци, Съблекалня спортисти, Ограда на УПИ, Ограда на
площадка волейбол, баскетбол и тенис, Ограда на игрище за минифутбол,
Оборудване на стадион и спортни площадки констатациите на вещото лице
напълно съвпадат с констатациите на ДФЗ по отношение липси или
доставени по-малки количества, като направеното изброяване далеч не е
изчерпателно. Тези съвпадения е нелогично да бъдат обяснени с лошо
стопанисване и липса на охрана на обекта през годините, следващи
предаването на обекта на възложителя.Същите всъщност потвърждават тезата
на ответната страна за това, че коментираните СМР и доставка на оборудване
въобще не са извършени или са извършени в по-малки количества от
договореното и отчетеното с подписаните протоколи за приемане на
работите.
Освен горното, следва да се посочи, че от ищцовата страна не са
ангажирани каквито и да било други доказателства, които да оборват
направените от вещото лице констатации, нито пък заключението е било
оспорено от тази страна.
Т.е. анализът на заключението на СТЕ в съвкупност с останалите
събрани по делото доказателства според въззивната инстанция потвърждава
изводите на първоинстанциония съд относно действително извършените
видове и количества СМР.
16
Не се споделят доводите във въззивната жалба относно
извършените друг вид дейности, а именно че въпреки липсата на заменителни
протоколи, тези дейности са били съгласувани с възложителя, респ. приети от
него. Така извършените "заменени" дейности не фигурират в КСС към
договора, както и в двустранно подписаните протоколи, които напълно
отговарят на тази КСС. При това положение не може да се говори, че същите
са били приети от възложителя, като е правилен и законосъобразен изводът на
първоинстанционния съд, че е било изцяло в доказателствена тежест на
изпълнителя - ищец по делото да установи необходимостта от тяхното
извършване или допълнителното им възлагане или съгласуване с
възложителя по предвидения от договора ред.
От страна на О.С. своевременно е въведено по делото възражение
за прихващане с вземане за неустойка по чл. 11.1 от процесния договор №
**/******** г., според който ако изпълнителят не изпълни възложените
дейности и СМР или част от тях, или изискванията за тяхното извършване
съгласно техническото си предложение и/или закона и/или договора, в
законоустановения по договора срок, същият дължи на възложителя
неустойка в размер на 10 на сто от стойността на договора.
Съдът е приел, че са налице предпоставките по чл. 11.1 от
договора, доколкото срокът за изпълнение на договора е изтекъл /безспорно
обстоятелство между страните/, като същевременно е налице неизпълнение на
възложени СМР на обща стойност 528 776.95 лв. с ДДС съобразно
изложените мотиви, като за едни от тях е налице изпълнение в по-малки от
уговорените количества, а по отношение на други е налице пълно
неизпълнение. Прието е, че възражението за дължимост на неустойка е
основателно и тъй като същата е предвидена да се изчисли не на база
стойността на неизпълнението, а на база общата стойност на договора /5 199
116,13 лева без ДДС съобразно анекса от 23.10.14 г./, размерът на неустойката
възлиза на 519 911.61 лв. без ДДС - 10 % от общата цена на договора.
Предвид основателността на възражението за прихващане, исковата
претенция в размер на 21 254.92 лв. е отхвърлена.
Оплакванията във въззивната жалба във връзка с възражението за
прихващане са свързани, от една страна, с тезата на жалбоподателя, че не са
налице неизвършени СМР, а от друга, че цитираният текст от договора касае
17
неустойка за забава на изпълнителя, каквато не е налице, тъй като процесният
обект е завършен и предаден в срок на възложителя.
Доводите, че не са налице неизвършени СМР въззивният съд
преценява като неоснователни по вече изложените съображения в настоящето
решение.
Предвидената в чл. 11.1 от договора неустойка касае
неизвършването на договорените СМР не само в цялост, а и частично. В този
смисъл е текстът: "ако изпълнителят не изпълни възложените дейности и
СМР или част от тях ....." В случая е налице такова частично неизпълнение в
количествено отношение, което съобразно цитираната клауза от договора е
основание за ангажиране отговорността на изпълнителя за неустойка, която
договорът определя на 10 % от общата стойност на договора. В този смисъл
изложените мотиви в тази насока се споделят от настоящия въззивен състав.
Що се отнася до начина на определяне на неустойката и нейния
общ размер, характера и функцията на неустойката, евентуално нейната
прекомерност, то такива възражения не са били повдигнати в хода на
първоинстанционното производство. А и с оглед размера, до който се уважава
възражението за прихващане се явяват /21 254.92 лв./ не биха могли да
променят крайния изход на делото, тъй като по отношение на разликата до
пълния претендиран размер искът е отхвърлен като неоснователен.
Предвид посоченото съставът на ПАС намира, че обжалваното
решение следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора в настоящата инстанция жалбоподателят
следва да бъде осъден да заплати на въззиваемата страна направените пред
втората инстанция разноски в размер на 12 530 лв. - заплатен адвокатски
хонорар съобразно представения списък на разноски. Сумата е договорена
като възнаграждение в договор за правна защита и съдействие, приложен към
въззивната жалба, като е представено платежно нареждане за реалното й
изплащане.
Мотивиран от горното съставът на ПАС
РЕШИ:
18
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 260399/18.10.21 г., постановено по
т.д. № 497/19 г. по описа на Пловдивски окръжен съд.
ОСЪЖДА „В**“ АД ЕИК ********* да заплати на О.С. разноски
за въззивната инстанция в размер на 12 530 лв.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
19