№ 1082
гр. Пловдив , 14.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, I НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в публично
заседание на пети юли, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Божидар Ив. Кърпачев
при участието на секретаря Станка Т. Деведжиева
като разгледа докладваното от Божидар Ив. Кърпачев Административно
наказателно дело № 20215330202867 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на А.Х.А. против Наказателно постановление №
РД-И-007/16.03.2021 г, издадено от Изпълнителен директор на
Изпълнителната агенция по лекарствата, с което на А.Х.А. е наложена глоба
в размер на 1000.00 лева на основание чл. 294 от Закона за лекарствените
продукти в хуманната медицина.
С жалбата и в съдебно заседание се излагат конкретни възражения за
незаконосъобразност на НП и се моли за неговата отмяна. Не се претендират
разноски.
Въззиваемата страна взема становище за неоснователност на жалбата.
Претендира разноски.
ПО ДОПУСТИМОСТТА НА ЖАЛБАТА.
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от процесуално
легитимирана страна, против акт, подлежащ на обжалване по съдебен ред,
поради което се явява процесуално допустима и подлежи на разглеждане по
същество.
Само за пълнота на изложението следва да се отбележи, че по делото е
приложено известие за доставяне, от което е видно, че процесното НП е
1
връчено на дата 07.04.2021г. на жалбоподателя. Че с въпросното известие е
връчено именно НП се установява от изричното отбелязване на номера на
НП-РД-И-007/16.03.2021 върху известието. Жалбата е входирана на
14.04.2021, поради което седемдневния преклузивен срок се явява спазен.
За избягване на объркване следва да се отбележи, че по делото са
приложени още две известия за доставяне от 29.03.2021г., носещи подписа на
жалбоподателя. От отбелязването върху тях е видно обаче, че те са не за
връчването на НП, а за връчването на поканата за явяване за лично
получаване на НП № ИАЛ 15138/25.03.2021, на която жалбоподателката е
отговорила с молба ИАЛ -16409.
Съдът като се запозна с приложените по делото доказателства, обсъди
доводите изложени в жалбата и служебно провери правилността на
атакуваното постановление, намери, че са налице основания за неговата
отмяна по следните съображения:
ПО ФАКТИТЕ И ДОКАЗАТЕЛСТВАТА:
АУАН и НП са издадени за нарушение констатирано при следните
обстоятелства:
При извършена проверка от служители на ИАЛ на 24.02.2021 г. в аптека
на „ФРАМАР 3“ ЕООД, с Разрешение за търговия на дребно с лекарствени
продукти № АП- 1677/14.05.2018 г., находяща се на адрес: гр. Пловдив, ул.
„Полковник Сава Муткуров“ № 89, е установено, че:
При контролна покупка на инспектор от ИАЛ. ******* А.Х.А. е
отпуснала (продала) лекарствен продукт с режим на отпускане „по лекарско
предписание“ Dipperam 5 mg/160 mg film-coated tabl. x 28, c партиден номер
BUF29, годен до: 06.2023, SN: 10542164748431, PS: 07612797408520 - 1
опаковка, без да изиска и без да й бъде представена рецепта /лекарско
предписание/.
Продажбата е извършена е фискален бон номер 0040922 от 24.02.2021
г., издаден от „ФРАМАР 3“ ЕООД, гр. Стара Загора, ул. „Отец Паисий“ 92,
ЕИК: *********, аптека „ФРАМАР 21“, гр. Пловдив, ул. „Полковник Сава
Муткуров“ № 89
2
Горната фактическа обстановка съдът прие, че съответства на
действителността въз основа на събраните по делото доказателства:
-показания на актосъставителя, който в съдебно заседание изцяло
потвърди констатациите в АУАН и
-приложените по делото писмени доказателства сред които
Констативен протокол от 24.02.2021 г., фискален бон номер 0040922 от
24.02.2021 г., разрешение за употреба на лекарствен продукт от 18.09.2017г.,
кратка характеристика на продукта, разрешение за търговия на дребно.
Посочената фактическа обстановка всъщност не се й оспорва от
жалбоподателя, а не се й опровергава от доведените от жалбоподателя
свидетели, доколкото техните показания са насочени към установяване на
обстановката, в която е извършено деянието, но не и към оборване на
фактическите параметри, описани в АУАН и НП.
При правилно установена фактическа обстановка контролните
органи неправилно са приложили процесуалния и материалния закон.
ПО ПРОЦЕСУАЛНИТЕ ПОРОЦИ ПРИ ИЗДАВАНЕ НА НП
Съгласно чл. 42 и 57 ЗАНН сред задължителните реквизити на АУАН
и НП са
1. описание на фактическите признаци на нарушението;
2. посочване на нарушените правни норми, а конкретно за НП (като
властнически санкционен акт) и на санкционната норма, въз основа на която
се налага наказанието.
В същото време е безспорно, както в теорията, така и в съдебната
практика, че АУАН е акта в административно-наказателното производство,
аналогичен на обвинителния акт в наказателния процес, който определя
предмета на доказване по делото. АУАН очертава нарушението, с
неговите съставомерни фактически признаци от обективна и субективна
страна, връзката между инкриминираното деяние и лицето, сочено като
нарушител и надлежната правна квалификация. Срещу тези факти и право
нарушителят следва да се брани, като гарантирането в максимална степен на
правото му на защита изисква той да бъде запознат с тях още от началото на
административно-наказателен процес, т.е. от момента на съставяне и
3
предявяване на АУАН (по аргумент от чл. 42, т.4 и т.5 ЗАНН, вр. чл. 40, ал.1
ЗАНН, вр. чл. 43, ал.1).
В този смисъл са и задължителните указания на имащото базисно
значение за наказателния процес Тълкувателно решение № 2 от 07.10.2002 г.
по н. д. № 2/2002 г., ОСНК на ВКС, в което е прието, че сред
задължителното съдържание на обвинителния акт е пълното, точно и
ясно посочване на всички съставомерни фактически обстоятелства и на
правната квалификация. Пороците при словесната или юридическа
формулировка, водещи до неяснота в описанието на фактическите и/или
правните рамки на повдигнатото обвинение са винаги съществени и
непоправимо накърняват правото на защита на наказаното лице.
Доколкото с АУАН реално се повдига и предявява
административното обвинение, гореизложените стандарти от практиката на
ОСНК на ВКС, следва на основание 84 ЗАНН да бъдат съотнесени и към
неговото съдържание.
Наказателното постановление от своя страна е властническия
правораздавателен акт, издаден от компетентен орган, с който дееца бива
санкциониран за извършеното административно нарушение. То се явява
аналога в административно наказателния процес на присъдата от общото
наказателно производство. От тази му същност следва, че към неговата форма
и съдържание следва да се поставят същите завишени изисквания, както към
АУАН.
В този изричен смисъл са и задължителните разрешения на
основополагащото ППВС 1/1953, съгласно което всеки правораздавателен
акт, с който се ангажира отговорността на даден правен субект следва
задължително да съдържа пълно, точно и ясно изложение на всички
съставомерни фактически положения, които се приемат за установени,
както и приложимите към тях правни норми. Този минимум от
правнорелевантна за наказания субект информация следва да се съдържа
в самия правораздавателен акт, а не да се извлича от доказателствата по
делото.
От всичко гореизложено следва, че АУАН и НП ще отговарят на
изискванията за съдържание по смисъла на чл. 42, т.5 и чл. 57, т.6 ЗАНН ако в
тях са надлежно описани по един небудещ никакво съмнение, както за дееца,
4
така и за съда начин всички правни норми (предписващи конкретно
материално правило за поведение), които според контролните органи са
нарушени.
В обратния случай, ако в АУАН и НП:
- изобщо не са посочени нарушените материално правни норми;
- или посочването им не е достатъчно пълно, точно и ясно, така че
нарушителят реално да бъде запознат с правните рамки на повдигнатото му
административно обвинение;
- или посочените правни норми не въвеждат достатъчно конкретно по
съдържание позитивно правило за поведение, включително и когато като
нарушена е посочена бланкетна правна норма, без бланкета да е запълнен
с посочването на конкретните разпоредби, към които препраща;
- или за преценка за съставомерността на деянието на съда се налага
сам да издири и приложи допълнителни правни норми, които не са
надлежно предявени на дееца.
НП следва безусловно да се отмени, доколкото съществено е накърнено
правото на защита на наказания субект да разбере кои са правните норми,
които квалифицират извършеното от него като противоправно и наказуемо
деяние.
Точно такъв е и процесния случай:
На първо място в АУАН и НП като нарушена е посочена нормата на чл.
23, ал.3 от Наредба № 28 от 9 декември 2008 г. за устройството, реда и
организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените
продукти. Видно от текста на нормата тя въвежда принципа, че за неправилно
приготвен и/или отпуснат лекарствен продукт и за настъпилите последици
носи отговорност фармацевтът, който го е приготвил и/или отпуснал.
Нормата обаче не съдържа конкретни позитивно правни правила за
приготвяне и отпускане на лекарствените продукти. От гореизложеното
следва, че тази норма няма самостоятелен характер. Тя определя само
легитимирания субект да носи отговорност за цяла група от нарушения.
Кои са обаче тези нарушения и кои са конкретните правила за поведение
нормата не урежда и за тях препраща към други законови и подзаконови
5
норми. Поради това и отговорността на дееца не може да се ангажира само
въз основа на нормата на чл. чл. 23, ал.3 от Наредба № 28 от 9 декември 2008
г., без да е осъществена необходимата привръзка с друга норма, която
въвежда конкретно правило за поведение.
На следващо място като нарушена се сочи нормата на чл. 25, ал.2 от
Наредба № 28 от 9 декември 2008 г., съгласно която изпълнението на
рецептите в аптеката се извършва по реда на Наредбата по чл. 221
ЗЛПХМ. От текста на тази норма е видно, че тя отново е препращаща и сама
по себе си не въвежда позитивно правило за поведение, което да бъде
нарушено от дееца. В същото време, нито в АУАН, нито в НП не е посочено,
кое от конкретните правила на приетата по реда на чл. 221 ЗЛПХМ Наредба
се твърди да е нарушено, нито е посочено коя въобще е тази Наредба..
Не на последно място като нарушена се сочи нормата на чл. 2 от
Наредба № 4 от 4 март 2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане
на лекарствени продукти, като същата гласи, че режимът на предписване на
лекарствените продукти е определен в разрешението за употреба на
лекарствения продукт. Отново е видно, че нормата има препращащ,
бланкетен характер. От нея се разбира, че има различни видове
предписване на лекарствени продукти, но не става ясно какви са те, и
каква е връзката не режима на предписване с режима на отпускане, за
който е наказан жалбоподателя.
От гореизложеното е видно, че от посочените като нарушени норми в
АУАН и НП не може да се изведе конкретно правило на поведение, което
жалбоподателят като легитимиран субект-фармацевт да е нарушил във
връзка с отпускането на лекарствените продукти. Тоест за преценка за
съставомерност на деянието съдът следва да съобрази и други правни
норми, непосочени в АУАН и НП , каквато се явява на първо място нормата
на чл. 171. (1) ЗЛПХМ, според която в зависимост от начина на отпускане
лекарствените продукти се класифицират като: 1. лекарствени продукти,
отпускани по лекарско предписание; 2. лекарствени продукти, отпускани без
лекарско предписание. На следващо място ирелевантни са нормите на чл.
172-175 ЗЛПХМ, в които са уредени подгрупите лекарствени продукти,
отпускани по лекарско предписание.
От изложеното следва, че именно нормата на чл. 171, ал.1 ЗЛПХМ:
-урежда конкретните видове начини на отпускане на лекарствени
6
продукти;
-урежда формата на изпълнителното деяние на допуснатото
нарушение, като свързва режима отпускане на лекарствените продукти,
с режима на тяхното предписване.
Позоваване на същата обаче не се съдържа нито в АУАН, нито в НП.
В случая констатираните пороци при описания на нарушението в
АУАН и НП няма как да бъдат санирани на етап съдебно следствие,
доколкото се касае не за доказателствен дефицит, а за ненадлежно
предявено обвинение, което накърнява правото на защита на наказания
субект, като този порок не е от естество да бъде отстранен чрез събиране на
допълнителни доказателства.
Следва да се отбележи и че за съда не съществува процесуална
възможност за първи път да издири и да приложи сам коректната
материално правна, обуславяща противоправния характер на извършеното
от дееца, ако тя не е надлежно очертана или е погрешно посочени в АУАН и
НП. Изискванията за реквизити на АУАН и НП са императивни и те не могат
да бъдат извличани по тълкувателен или дедуктивен път от доказателствата
по делото.
В този изричен смисъл е и трайната и най-актуална практика на
Административен съд Пловдив- Решение № 2167 от 27.11.2020 г. по к. адм. н.
д. № 2029 / 2020 г. на XIX състав на Административен съд – Пловдив,
Решение № 1926 от 29.10.2020 г. по к. адм. н. д. № 1871 / 2020 г. на XIX
състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 1924 от 29.10.2020 г.
по к. адм. н. д. № 1607 / 2020 г. на XIX състав на Административен съд –
Пловдив, Решение № 1938 от 29.10.2020 г. по к. адм. н. д. № 1963 / 2020 г. на
XXI състав на Административен съд - Пловдив, Решение № 1911 от
28.10.2020 г. по к. адм. н. д. № 2020 / 2020 г. на XXI състав на
Административен съд - Пловдив, Решение № 1828 от 21.10.2020 г. по к. адм.
н. д. № 1796 / 2020 г. на XXIII състав на Административен съд – Пловдив,
Решение № 616 от 10.03.2020 г. по к. адм. н. д. № 237 / 2020 г. на XXIII състав
на Административен съд – Пловдив, Решение № 2349 от 19.11.2019 г. по к.
адм. н. д. № 2262 / 2019 г. на XXVI състав на Административен съд –
Пловдив.
Посочените решения са постановени по казуси с различна правна
7
квалификация, но съдържат принципни съображения, които са изцяло
приложими и в настоящия случай.
Да се процедира по обратен начин означава деецът да бъде поставен в
положение да разбере кои са правните норми, които е нарушил и
явяващи се основание за ангажиране на отговорността му, едва след като
наказанието вече реално му е наложено, което е изцяло несъвместимо с
правото му на защита.
Не на последно място следва да се посочи, че ако съдът служебно
издири и накаже дееца за релевантните материално правна и санкционна
норма, без те да са надлежно индивидуализирани в АУАН и НП, то същият
би влезнал в непреодолимо противоречие с контролно- отменителните си
правомощия в производството по чл. 63 ЗАНН и напрактика недопустимо би
иззел и встъпил в правомощията на наказващия орган.
В тази връзка следва да се отбележи, че чл. 53, ал.2 ЗАНН допуска
издаване на НП и ако при съставяне на АУАН са допуснати нарушения на
процесуалните правила, които обаче не са ограничили съществено
процесуалните права на наказваното лице. В случая обаче констатираните
пороци в съдържанието се отнасят както до АУАН, така и до НП, поради
което и чл. 53, ал.2 ЗАНН е неприложим.
Ако се допусне тълкуване, според което съдът може сам, за първи път
със своя акт да установява съставомерните фактически положения и правни
норми, които до този момент не са надлежно предявени на дееца, то
напрактика би се достигнало до заобикаляне и елиминиране на цялата
уредена в ЗАНН процедура по повдигане, предявяване и защита по
административното обвинение.
ПО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ЧЛ. 28 ЗАНН.
При правилно установена фактическа обстановка неправилно е
приложен и материалния закон. Това е така, доколкото съгласно ТР 1/2007 по
тълкувателно дело 1/2005г. на ВАС преценката за маловажност на случая е
такава по законосъобразност, а не по целесъобразност. От изложеното
следва, че изводът, че нарушителят следва да бъде реално санкциониран,
задължително следва да бъде предшестван от обсъждане на въпроса
8
позволява ли констатираната действителна обществена опасност да
деянието ангажиране на държавна репресия спрямо дееца.
В тази връзка настоящия състав изцяло споделя трайно утвърдените в
практиката принципни съображения, че при липса на изрична законова
дефиниция на понятието маловажен случай в ЗАНН, на основание чл. 11
ЗАНН субсидиарно приложение следва да намери НК, според чл. 93, т.9 на
който маловажен случай е налице когато с оглед липсата или
незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи
обстоятелства, деянието представлява по-ниска степен на обществена
опасност, в сравнение с обикновените случаи на престъпление от
съответния вид.
Според съда в конкретния случай са налице редица обстоятелства,
които биха могли да обусловят извод за по-ниска степен на обществена
опасност на деянието и дееца от типичния случай.
На първо място това е обстоятелството, че нарушението е извършено за
първи път, тоест липсват данни за трайно установени противоправни
нагласи у нарушителката.
На следващо място това са добрите характеристични данни за
жалбоподателката-касае се за фармацевт, на изключително млада възраст,
който току що е започнал професионалния си път, който по данни на
колега и на прекия си ръководител проявява изключително старание в
работата си, като принципно стриктно следи за режима за отпускане на
лекарствените продукти.
Следва да се съобрази и вида на отпуснатия лекарствен продукт-
диперам, който от представените от въззиваемата страна документи се
установява, че е лекарство за високо кръвно, което обаче не е антибиотик
или друго силно действащо вещество, тоест обществените отношения са
засегнати в относително по-лека степен.
Следва да се съобразят и причините и обстановката, в която е допуснато
нарушението- от свидетелските показания се установи, че жалбоподателката
изпаднала в стресово състояние след като дълго време не могла да открие
продукта, който всъщност бил пред очите й. Налага се извод, че
нарушението се явява изолирана проява, в резултат от сложилите се
обстоятелства (стрес), а не в резултата от съществуващи противоправни
наклонности у нарушителя.
9
Като изключително обстоятелство съдът цени и съществуващата все
още към момента на извършване на нарушението извънредна
епидемиологична обстановка в страната. Ноторно известно е, че в този
период достъпът до лекар и в този смисъл достъпа до рецепта на
физически носител:
-от една страна е обективно затруднен, а в отделни случаи и
невъзможен;
-а от друга страна в редица случаи е и избягван от пациентите, поради
страх от заразяване с Ковид при посещение на лечебно заведение и контакт с
други болни,
като придоби масова разпространеност практиката за отпускане на
лекарствени препарати след разговор с лекар само по телефона.
В тази обстановка на първа линия се оказват фармацевтите, които
действайки в условията на крайна необходимост макар да нарушават
буквата на закона, отпускайки лекарствени препарати без писмена рецепта,
реално осъществяват достъпа на гражданите до здравеопазване.
С оглед гореизложеното съдът намира, че действителната обществена
опасност на деянието и дееца са толкова ниски, че и минималната
предвидена от закона санкция-1000 лева се явява несъразмерно тежка,
което обуславя извод, че е нарушено изискването на ЕКЗПЧОС за
пропорционалност между използваната държавна принуда и преследваните
легитимни цели, което е допълнително основание за отмала на НП.
ПО РАЗНОСКИТЕ
При този изход на спора, съгласно новелата на чл. 63, ал.3 ЗАНН
жалбоподателят би имал право на разноски. Такива обаче, в конкретния
случай не могат да се присъдят по следните съображения:
На първо място липсва нарочно искане за присъждане на разноски по
смисъла на т.11 от ТР 6/2012 ОСГТК на ВКС, съгласно която претенцията за
разноски следва да бъде изрично заявена и това може да стане най-късно в
съдебното заседание, в което е приключило разглеждането на делото пред
съответната инстанция. В конкретния случай повереникът изрично заяви,
че не претендира разноски.
На следващо място липсват и доказателства разноски по делото
10
реално да са сторени за заплатено възнаграждение за адвокатска защита и
съдействие. Тук следва да бъдат съобразени и постановките на т.1 от ТР
6/2012 ОСГТК, съгласно което разноски за адвокатски хонорар могат да
бъдат присъдени, само ако е доказано реалното им заплащане преди
приключване на последното открито заседание по делото. Ако
заплащането е уговорено в брой, доказването може да стане и чрез
отбелязване на това обстоятелство в договора за адвокатска защита и
съдействие, като в този случай той има характер на разписка. Ако е уговорено
плащането да стане по банков път, доказването следва да е със съответните
банкови документи (платежно нареждане и др.)
В този смисъл е и трайната практика на Административен съд Пловдив,
съгласно която за да бъдат присъдени разноски, те следва да бъдат
поискани и сторването им да бъде доказано най-късно до приключване
на последното открито заседание по АНД.
Сам по себе си фактът на уважаване, респ. отхвърляне на жалбата, не е
достатъчен, за да бъдат присъдени на страната направените разноски.
Присъждането им не е автоматична последица от постановяването на
благоприятно за страната решение и по дължимостта им съдът не се
произнася служебно.
Така изрично Решение № 1411 от 30.07.2020 г. по к. адм. н. д. № 1164 /
2020 г. на XXI състав на Административен съд – Пловдив.
В конкретния случай по делото е представено пълномощно в полза на
защитника. Липсва обаче
-договор за правна защита и съдействие, в който изрично да е
уговорено заплащането на адвокатско възнаграждение;
-доказателства адвокатски хонорар реално да е заплатен в брой или по
банков път, поради което и разноски не следва да се присъждат.
По изложените по-горе съображения във връзка с крайните срокове, в
които могат да се поискат разноски и да се представят доказателства за
реалното им сторване, пропускът да се направи това преди обявяване на
делото за решаване, не може да се санира, с по-късното предприемане на
тези действия по реда на чл. 306 НПК или чл. 248 ГПК .
Така изрично т.8 и 11 от ТР 6/2012 ОСГТК на ВКС, Определение №
743 от 22.10.2014, ч.т.д. № 2228 / 2014 год. на ВКС., Определение № 356 от
02.10.2020 г. по ч. гр. д. № 1922/2020 г. на ВКС, Определение 39 от 27.02.2020
11
по гр.д. 3666/2019 на ВКС.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № РД-И-007/16.03.2021 г,
издадено от Изпълнителен директор на Изпълнителната агенция по
лекарствата, с което на А.Х.А. е наложена глоба в размер на 1000.00 лева на
основание чл. 294 от Закона за лекарствените продукти в хуманната
медицина.
Решението подлежи на обжалване пред Пловдивски Административен
съд в 14-дневен срок от получаване на съобщението до страните за
постановяването му.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
12