Р Е Ш Е Н И Е № 232

гр. Сливен, 19.11.2020  год.

В   И М Е Т О  НА  Н А Р О Д А.

СЛИВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,     в открито заседание на деветнадесети октомври

през две хиляди и двадесета година в състав:

Административен съдия: СЛАВ БАКАЛОВ

при секретаря        Ваня Костова                                                               и с участието на прокурора                                                                                              като разгледа докладваното от                съдията                административно  дело № 146   по описа за 2020 година, за да се произнесе съобрази:

Производството е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ  във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Сливен срещу Писмо за налагане на финансова корекция с изх. № 08-00-1539/ 28.09.2016 г. на Ръководителя на Управляващ орган на Кохезионен фонд  (Регламент 1164/94), с което е наложена финансова корекция на Община Сливен в размер на 1 886 335,61 евро, представляващи нередности: с индекс BG/12/012/IS/0 по Договор № 4 - Реконструкция на канализационна мрежа на град Сливен и Договор за строителен надзор на канализацията на град Сливен в размер на 1 457 788,92 евро и с индекс BG/11/010/IS/2 по Договор № 4 - Реконструкция на канализационна мрежа на град Сливен в размер на 428 546,69 евро.

В жалбата се твърди, че оспореният акт е нищожен, тъй като при издаването му са допуснати съществени нарушения на материалноправните разпоредби, не е спазена установената форма, съществено са нарушени административнопроизводствените правила и акта не съответства на целта на закона. Заявява, че сумата посочена в писмото е била предмет на Акт за установяване на частно държавно вземане. Прието е с актове на съда, че тази сума не може да бъде събрана по този ред. Предприето е действие за събирането й по реда на ДОПК като публично държавно вземане. Заявява, че процесното писмо е индивидуален административен акт. Твърди, че не са спазени материалноправния ред за установяване и налагане на финансови корекции, съдържащи се в ЗУСЕСИФ. Счита, че не отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от този закон. Не е спазено изискването на закона за посочване на нередността, съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Не е спазено изискването да се отчетат и сочат естеството и сериозността на допуснатото нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Не съответства на изискванията посочени в Методологиката за определяне на финансови корекции. Твърди се, че не е спазена установената форма за издаване на акта, като липсват мотиви. Липсва изразена воля на органа, досежно нарушенията, представляващи основания за определяне на финансова корекция. Не било ясно за какво нарушение е регистриран сигнал в съответствие с чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Твърди, че липсват и фактически основания за налагане на корекции. Не било ясно защо корекцията се определя в такъв размер. Липсвало формулиран разпоредителен диспозитив, липсвало и описание на процедурата за налагане на финансова корекция. Твърди, че било нарушено правото на Община Сливен за защита. Счита, че не са уведомени за започване на процедурата по налагане на финансова корекция. Твърди, че актът е издаден при несъответствие с целта на закона. Заявява, че е изтекла погасителната давност, съгласно Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. Счита, че посочените пороци са съществени и водят до нищожност на акта. Моли съда да постанови решение, с което обяви нищожност на посоченото писмо.

В съдебно  заседание, чрез пълномощника си адв. Т. Д., преупълномощен от Адвокатско дружество „Г., Т. и КО“ гр. С., редовно упълномощени поддържа жалбата. Заявява, че процесното писмо не представлява решение за налагане на финансова корекция, като е озаглавено като „покана за доброволно изпълнение”. В него не са посочени нито правните, нито фактическите основания за издаването му. Не била посочена претендирана нередност и по никакъв начин не бил обоснован размера на подлежащата за възстановяване сума, съответно дали тя е изчислена по диференциалния или по пропорционалния метод. Не било обосновано и защо административният орган счита, че е налице потенциална или реална вреда за средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове, което било в негова доказателствена тежест. Липсвал разпоредителен диспозитив, като липсвало ясно обособено властническо волеизявление, от което да ставало ясно какво точно и защо Община Сливен била длъжна да изпълни. Твърди, че процесното писмо било лишено дори от минимално изискуемите реквизити за който и да било административен акт до степен, че неговият адресат Община Сливен и настоящият съдебен състав били заблудени, относно характера на този акт, а именно, че той е акт от категорията на административните. Претендира за направените по делото разноски. При евентуалност, ако такова бъде заявено от насрещната страна, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Ответникът по оспорването – Ръководител на Управляващ орган по Кохезионен фонд (Регламент 1164/94) - Министъра на околната среда и водите, чрез пълномощниците си адв. В. Г. от САК, редовно упълномощена и адв. Е. Д. от САК, преупълномощена от адв. В. Г. оспорват жалбата. Считат, че въпросът дали въпросното писмо представлява властнически административен акт е въпрос, който бил решен с Определение на ВАС от 13.08.2020 г. Жалбата била да бъде обявена нищожността, а не унищожаемостта на този акт, като изложените аргументи от жалбоподателя били свързани с въпросите за унищожаемост. Считат, че компетентността за издаване на този акт била налице. Органът бил действал в рамките на своята компетентност, съгласно нормативните актове уреждащи усвояването на средствата по КФ. В практиката на Съда на Европейския съюз било категорично установено, дали са настъпили вреди била преценка единствено на административния орган и това можело да бъдат евентуално или възможни вреди, с които се застрашава европейския бюджет. Претендират за направените разноски, които били в размер на минималното адвокатско възнаграждение. Правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, съдът приема за установена следната  фактическа обстановка:

На 01.12.2005 г. между Европейската комисия и Правителството на Република България е подписан Финансов меморандум за отпускане на безвъзмездна помощ по Инструмента за структурни политики за предприсъединяване (ИСПА), мярка 2005/BG/16/P/PЕ/001 „Интегриран воден проект за град Сливен". Продължителността на проекта е от датата на подписване на Меморандума от Комисията до 31. 12.2010 година. (л.90-126)

Съгласно чл. 3, т. 1 от Меморандума максималните обществени или други равностойни разходи, които могат да бъдат взети предвид при изчисляването на помощта са 21 200 000 евро. На основание чл. 3, т. 2 и т. 3. Комисията се задължава да предостави максимум 75 % от тях или 15 900 000 евро.

Съгласно чл. 4, т. 4 от Меморандума се предвижда авансово плащане в размер на 3 180 000 евро, като сумата 1 590 000 евро се изплаща след подписването на Меморандума от бенефициента, а останалата част се изплаща след подписването на първия значителен договор за строителни работи и изпълнението на условията на чл. 8.

На 15.10.2008г. , между Министерството на околната среда и водите (МОСВ), в качеството му на Управляващ орган, от една страна, и Община Сливен, като краен бенефициент е сключено споразумение относно принципите, задълженията и отговорностите на МОСВ и крайния бенефициент по отношение на цялостния процес на изпълнение, мониторинг и контрол по изпълнение на проект по КФ (Регламент 1164/94) 2005/BG/16/P/PE/001 „Интегриран проект за водния сектор на град Сливен“. За периода от 11.12.2008 г. до 17.12.2010 г. по споразумението в полза на Община Сливен са преведени суми в общ размер на 11 432 593,95 евро. (л.127-134)

В изпълнение на поетите от Община Сливен задължения са сключени два договора: След проведена процедура по обществена поръчка, на 14. 05.2009 г. с ДЗЗД „Хидросистеми", гр. Сливен, е сключено договорно споразумение за обособена позиция 1 - „Строителство и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Сливен“, за сумата от 17 141 867,63 евро. (л.135-145) От Община Сливен е извършено авансово плащане в полза на ДЗЗД „Хидросистеми“ в размер на 1 714 186,76 евро. Впоследствие, договорът е прекратен едностранно от Община Сливен.

На 28.05.2009г. е сключен Договор за обособена позиция 1 - „Упражняване на строителен надзор на строителството и реконструкцията на канализационната мрежа (фаза 1) на град Сливен“ с ДЗЗД „Консорциум Ептиса - контролс", гр. София, за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Избор на консултант за упражняване на строителен надзор да строителството и реконструкцията на канализационната мрежа (фаза 1) на град Сливен, част от интегриран воден проект за град Сливен, както н упражняване на строителен надзор на реконструкцията на вътрешната водопроводна мрежа, съвпадаща с трасето на разширението и реконструкцията на канализационната мрежа (фаза 1)" на стойност 420808,30 евро без ДДС. (л.146-162) Този договор също е прекратен едностранно от Община Сливен.

С уведомление за нередност BG/11/010/IS/2 от 24.01.2012 г. е констатирано нарушение на чл.38 ал.1 от Закона за обществените поръчки (отм.) относно сключването на договор № 4 от 14.05.2009 г. между Община Сливен и ДЗЗД „Хидросистеми", гр. Сливен,  (л.179-184), Нередността се състои в това, че заявеният търг е обявен като открита процедура съгласно Закона за обществените поръчки (отм.). Тръжната процедура е обжалвана пред Комисията за защита на конкуренцията, която с Решение № 463 от 15.05.2009 г. оставя без разглеждане жалбата. С Решение № 1952 от 15.02.2010г. на Върховния административен съд е отменено решението на КЗК, като е прието, че и двамата оференти по процедурата не отговарят на изискванията на Възложителя, поради което решението на Община Сливен да възложи договора на ДЗЗД „Хидросистеми“ гр. Сливен е незаконосъобразно. В тази връзка на 19.04.2010 г., посоченият договор е прекратен. Стойността на нередността е изчислена на 25% от авансовото плащане 1 714 186,76 евро или 428 546,69 евро.

Посочено е, че съгласно писмо 04-15-841/18.10.2011 г. на Министерството на финансите, сумата на нередността е сторнирана от Разплащателния орган в сертификата за плащане, доклада за разходите и заявката за плащане, изпратено на Европейската комисия, като нередовната сума по проекта е възстановена от Националния фонд в Министерството на финансите до Европейската комисия: (сумата на нередността - 428 546,69 евро е сторнирана от сертифицираните разходи със сертификат, който е изпратен на ЕК на 22.06.2011 г.).

Във връзка с приключване на проект 2005/BG/16/P/PE/001 е изготвен окончателен одитен доклад от 29.06.2012 г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз". Заключението е да бъде наложена финансова корекция в размер 1 457 788.92 евро - недопустими разходи вследствие на прекратяването на договорите за строителство и за строителен надзор на канализационната мрежа – гр. Сливен, довели до частично изпълнение и непостигане на целите на финансовия меморандум относно канализационната мрежа. (л.166-176)

Посочените изводи са потвърдени с писмо изх. № Ares (2014)3987243 от 28.11.2014 г. на Европейската комисия до Министерството на финансите, съгласно което, след обстоен анализ. Комисията приема 100% от сертифицираните разходи, или 1 457 788,92 евро, за недопустими, поради което следва да бъдат извадени от допустимите разходи по проекта. (л.231-239)

С писмо изх. № 08-00-4321/19.11.2012 г. от МОСВ на Община Сливен е изпратен одитния доклад от 29.06.2012 г., изготвен oт Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз", и е посочен общият размер на наложените финансови корекции. С това  писмо Кмета на община Сливен е уведомен за риска от налагане на финансови корекции и възможността да представи становище. (л.218-219) Същото е заведено в деловодството на общината с вх.№ 0406-72 от 21.11.2012 г. (л.441)

С Решение № 234/13.08.2012 г. на И. В. – р. на УО на КФ (Регламент 1164/94), на основание чл. 13, ал. 1, т.1 и чл. 14, ал. 1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз и окончателен одитен доклад на ИА „ОСЕС" от 29 юни 2012 г. за приключване на ИСПА проект 2005/BG/16/P/PE/001 „Интегриран воден проект за гр. Сливен", е установено наличие на нередност по Договор № 4 „Строителство и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Сливен (фаза 1) - обособена позиция 1" и по Договор № 1.1 „Строителен надзор на обект Строителство и реконструкция на канализационната мрежа на гp. Сливен (фаза 1) - обособена позиция 1". Наложена е финансова корекция в размер на 1 457 788.92 евро. Посочен е общият размер на наложените финансови корекции: 1 886 335.61 евро (428 546.69 евро и 1 457 788.92 евро). Преценено е, че съгласно финалната одитна констатация, фактическата обстановка съответства на определението за „нередност" по чл. 1, параграф 2 от Регламент на Комисията 2988/95, а именно: Има нарушена разпоредба на правото на Общността - т. 7 от Анекс I към Финансовия Меморандум по ИСПА/КФ (Регламент 1164/94). Нарушението по т. 1 е в резултат на действие от икономически оператор. Действието по т. 2 е имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите, посредством извършването на неоправдан разход, който възлизат на 1 457 788, 92 евро (стойност на наложената финансова корекция). Наредено е препис от решението да се предостави на засегнатите лица. Нередността незабавно да се впише в регистъра за нередности. Да се предприемат необходимите корективни действия по конкретния случай на нарушение.

С писмо изх.№04-00-1024 от 24.11.2014 г. Министърът на МОСВ е отправил до Директора на дирекция Национален фонд и ръководител на Разплащателен орган предложение за назначаване на К. В. Ж. - з. м. на МОСВ за р. на УО по КФ Регламент 1164/94 в МОСВ. (л.344)

С писмо изх.№04-15-575 от 08.12.2014 г. на З.м. на ф. и Р. на Разплащателния орган – К. К. е назначен К. В. Ж. - з. м. на МОСВ за Р. на УО на КФ/Регламент 1164/94. (л.345)

С писмо изх. № 08-00-1539/28.09.2016 г. издадено от К. Ж. з.м.  и Р. на Управляващ орган на Кохезионен фонд  (Регламент 1164/94), Община Сливен е информирана от МОСВ, че съгласно чл.19, т.3 от двустранното споразумение от 15.10.2008 г. в качеството си на краен бенефициент поема изключителна отговорност към Управляващия орган КФ (Регламент 1164/94). Предвидено е заплащане на недопустими разходи, които са свързани с действие или бездействие от страна на крайния бенефициент, съгласно чл. 15, т. 11 от Споразумението. Посочено е, че съгласно окончателния доклал от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ от 29.06.2012 г. и заключението на Европейската комисия в писмо изх. Areas 3987243 от 28.11.2014 г. по приключване на проекта са наложени 100 % финансови корекции на разходите по договора за строителство и строителен надзор на канализационната мрежа на гр. Сливен във връзка с частично неизпълнение и непостигане на целите на финансовия меморандум. Платените средства по двата договора с Възложител Община Сливен са квалифицирани като недопустим разход и подлежат на възстановяване. На Община Сливен е даден 14-дневен срок, считано от деня, следващ датата на получаване на писмото на MOCВ, за доброволно възстановяване на сумата в размер 1 886 335.61 евро. Писмото е получено от Общината на 30.09.2016 г.

С писмо изх.№ 0406-49/14.10.2016 г. Кмета на Община Сливен е възразил по отправената покана, като е посочил, че Община Сливен като Краен бенефициент не носи отговорност по чл.19 т.3 от споразумението. За изпълнението била предоставена банкова гаранция от изпълнителя и община Сливен не била задължена и не следвало да й бъде вменена отговорност за действия по неизпълнение на договорите за строителство и строителен надзор при изпълнение на проект 2005/BG/16/P/PE/001 „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Сливен".

На основание чл.3, ал.8 във връзка с ал.7, т.6 от Закона за Националната агенция за приходите е издаден Акт № 11/21.07.2017 г. за установяване на частно държавно вземане, с който с установено, че към 19.07.2017г. държавата има срещу Община Сливен, изискуемо вземане, в размер на 1 908 107,06 евро , от които: 1 886 335,61 евро главници и 21 771,45 евро лихва за периода от 15.10.2016г. до 19.07.2017 г. Върху установената с акта главница, считано от 19.07.2017 г. и до окончателното й изплащане, се начислява лихва в размер на 1.5 % над прилагания от Европейска централна банка лихвен процент спрямо основните й операции за рефинансиране на първия работен ден от месеца, в който се пада датата на падежа. (л.20-23) Актът е връчен на Община Сливен на 26.07.2017 година

Тъй като от страна на длъжника не са извършвани погашения по дълга, въз основа на Акт № 11/21.07.2017 г. за установяване на частно държавно вземане е подадено заявление до Районен съд - гр. Сливен за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 от ГПК. Образувано е ч.гр.д. № 4721/2017г. по описа на съда и са издадени Заповед за незабавно изпълнение № 3322 от 16.10.2017г, и изпълнителен лист за посочените по-горе суми и за 74 638,66лв. държавна такса и 150лв. юрисконсултско възнаграждение. (л.24-26) Въз основа на издадения изпълнителен лист е образувано изпълнително дело № 8548/17 по описа на ЧСИ Г. Г., peг. № *** на КЧСИ, с район на действие СлОС.

С влязло в сила определение № 235 от 18.04.2018 г. по гр.дело № 26/2018 г. на Окръжен съд Сливен са обезсилени издадената заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по ч.гр.д.№ 4721/17 по описа на СлРС. (л.27-44)

Горната фактическа обстановка е несъмнена. Същата се установява от събраните по делото писмени доказателства и изявленията на страните.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт, съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването, като непосредствен адресат на акта. Оспореният административният акт е съобщен на жалбоподателя на 30.09.2016 г. и доколкото в същият и в съобщението за неговото издаване не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба, съответният срок за обжалване се удължава на два месеца, съгласно чл.140 ал.1 от АПК и е изтекъл на 30.11.2016 г. В този срок по делото липсват данни да е подадена жалба против оспореното писмо. Действително с писмо изх.№ 0406-49/14.10.2016 г. Кмета на Община Сливен е възразил по отправената покана, но това възражение не би могло да се възприеме като жалба против този административен акта, тъй като няма съдържанието по чл.85 ал.1 респективно чл.150 ал.1 от АПК.

С жалбата предмет на настоящото производство е направено искане за прогласяване нищожността на оспореното писмо. Съгласно чл.149 ал.5 от АПК административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето. В този смисъл относно този въпрос жалбата и съдебното производство са допустими.

С Определение № 11053 от 13.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8144/2020 г., VII о., е прието, че  в процедурата по установяване и регистриране на нередности конкретно приложената Наредба за определяне на процедурите по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз регламентира различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, които включват процедурите по: администриране на сигнали за нередност; администриране на нередности - установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване и приключване, и контрол върху предходните две процедури. Тя създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза, и няма за предмет регламентирането на конкретните правни последици от установена нередност за конкретния правен субект, извършител на нередността. Процедурата по глава втора "Администриране на сигнали за нередности" от Наредбата регламентира специална процедура по администриране на сигнали. Това производство завършва с акта по чл. 14, ал. 1 на органа по чл. 13, ал. 1 от Наредбата. Именно това е посоченото в решението от 13.08.2012 г. на УО правно основание. Този акт поставя началото на процедурата по администриране на самата нередност. Актът по чл. 14, ал. 1 от Наредбата не установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност. С решението от 13.08.2012 г. УО е администрирал нередност и я е вписал в регистъра на нередности. След получаване на становището от засегнатите лица ръководителите по чл. 13, ал. 2 от Наредбата следва да предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата за нередностите, включително и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 - чл. 13, ал. 5 от Наредбата.

С влизане в сила на ЗУСЕСИФ актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция - този по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл. 27, ал.1 и 5-7 от ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК. Приложимият по отношение на писмото акт, който регламентира процедурата по издаването и съдържанието му, е Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм).

Следователно оспореното писмо изх. № 08-00-1539/28.09.2016 г. е издадено в неприключило административно производство към момента на влизане в сила на ЗУСЕСИФ, съдържа волеизявление за налагане на финансова корекция, срещу което следва да се допусне възможност за оспорване по реда на АПК, тъй като не съществува друг процесуален ред за защита. Писмото съдържа мотивирано властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл. 73 ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя.

Доколкото в АПК не са посочени изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, в съдебната теория и практика е възприет критерият, че такива са изброените в чл. 146 от АПК основания за незаконосъобразност, при условие че нарушенията са особено съществени. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен. Съобразно горното и с оглед на всеки един от възможните пороци на административните актове, в правната теория са изградени следните критерии кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост: Липсата на компетентност е много сериозно и тежко нарушение на законността в дейността на административния орган, поради което винаги е основание за нищожност на акта; Неспазването на установената форма е основание за нищожност, само когато е от такъв характер, че води до липса на волеизявление – когато порокът във формата е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и в резултат – на липса на волеизявление; Същественото нарушение на административнопроизводствените правила е основание за нищожност, само ако е толкова съществено, че е довело до липса на волеизявление; По правило, нарушенията на материалния закон касаят правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание този акт, който изцяло е лишен от законова опора – не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат; само пълната липса на предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма, и липсата на каквото и да е основание, и изобщо на възможност за органа да издаде акт с това съдържание, би довело до нищожност на посоченото основание; несъответствието с целта на закона по правило е основание за отмяна на акта.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно § 10 от ПЗР на ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизането в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Образуваните до влизането в сила на този закон съдебни производства по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 – 7. Следователно доколкото процесното админинистративно производство е образувано преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ (обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г.) то следва да бъде довършено по стария ред, но съдебната защита се осъществява по реда на ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 1, § 1 на Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), за целите на защитата на финансовите интереси на Европейските общности, се приемат общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността.

Регламент № 2988/95 е базов по своя характер, доколкото определя общи правила за санкционирането от страна на държавата на случаите на допуснати нередности от страна на икономическите оператори. Конкретното възстановяване на неправилно използваните средства следва да се извърши въз основа на други разпоредби и това са секторните такива – в частност Регламент 1083/2006 г. и Регламент 1303/2013 г. И трите регламента са част от една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на Съюза (така в т. 32-34 от Решение на СЕС по съединени дела С-260/2014 г. и С-261/2014 г.).

Съгласно чл. 98 от Регламент 1083/2006 г. държавите-членки носят отговорност на първо място да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции. Държавата-членка извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка, се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.

Съгласно определението, дадено в чл. 2, т. 3 от Регламент 1083/2006 г., под "операция" следва да се разбира проект или група проекти, избрани от органа за управление на съответната оперативна програма или под негова отговорност съгласно критериите, установени от мониторинговия комитет и осъществени от един или повече бенефициенти, с оглед осъществяването на целите на приоритетната ос, към която се отнася.

Съгласно чл. 2, т. 7 от същия Регламент под "нередност" се разбира всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Следователно, за да е налице нередност по смисъла на Регламента, следва 1) да е извършено нарушение на разпоредба на Общностното право и 2) то да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Европейския съюз чрез начисляване на неоправдан разход в бюджета на Съюза. В тежест на административния орган е да докаже, че за налагане на финансовите корекции въз основа на констатирана нередност са били налице предпоставките по чл. 2, т.7 от Регламент 1083/2006 г., а именно, че от страна на бенефициента е извършено нарушение на разпоредба на Общностното право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неоправдан разход.

С Регламент 1303/2013 г. е отменен Регламент 1083/2006 г. Същевременно съгласно чл. 152 от Регламент № 1303/2013 г. същият не засяга нито продължаването, нито промяната, включително цялостната или частична отмяна на помощта, одобрена от Комисията въз основа на Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. или на друго законодателство, приложимо за тази помощ към 31 декември 2013 г. Посоченият регламент или друго приложимо законодателство следователно продължава да се прилага след 31 декември 2013 г. за тази помощ или за съответните операции до приключването им. С оглед на това приложими за настоящия договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ са разпоредбите на Регламент 1083/2006 г. Съобразно наложените изисквания и вменената отговорност за държавата-членка да следи за извършени нередности и да защитава бюджетните интереси на ЕС чрез анулиране на публичния принос за дадена програма спрямо конкретната операция, при и по повод на която е констатирана нередност.

В тази връзка с ПМС № 285 от 30.11.2009 г., обн., ДВ, бр. 97 от 8.12.2009 г., е приета Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (НОПАНФИПСЕС), която съгласно чл.2 т.1 в относимата редакция се отнася и за предприсъединителните програми на ЕС - ФАР, ИСПА (КФ Регламент 1164/94) и САПАРД;

 Съгласно чл. 1 от НОПАНФИПСЕС същата урежда процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (ЕС), включващи: 1. администриране на сигнали за нередности; 2. администриране на нередности, което включва установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващото им проследяване и приключване; 3. контрола върху прилагането на процедурите по т. 1 и 2.

Съгласно чл. 3 от НОПАНФИПСЕС отговорни за прилагането на процедурите по чл. 1 са: по чл. 1, т. 1 - ръководителите на администрациите, част от които са структурите, представени в Съвета за координация в борбата с правонарушенията, засягащи финансовите интереси на Европейския съюз, наричан по-нататък "Съвета", както и ръководителите на структурите, администриращи европейски фондове, инструменти и програми по чл. 2; 2. по чл. 1, т. 2 - ръководителите на структурите, администриращи европейски фондове, инструменти и програми; 3. по чл. 1, т. 3 - председателят на Съвета и директорът на дирекция "Защита на финансовите интереси на Европейския съюз (АФКОС)" в Министерството на вътрешните работи, наричана по-нататък "дирекция АФКОС".

Оспореното писмо е издадено във връзка с администриране на нередност по смисъла на чл.1 т.2 от НОПАНФИПСЕС, поради което компетентния орган е този по чл.3 т.2 от същата наредба, а именно ръководителя на структурата, администрираща европейски фондове, инструменти и програми по чл. 2, в конкретния случай Кохезионен фонд по Регламент 1164/94.

В случая според § 1 т.5 от ДР на НОПАНФИПСЕС „структура, администрираща европейски фонд, инструмент и програма" е административната структура, които изпълнява функции на Управляващ орган по Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94.

Според чл. 28 от НОПАНФИПСЕС при установяване и регистриране на нередност органите, отговорни за прилагането на чл. 1, т. 2, са длъжни: 1. да уведомят компетентните органи в случаите на подозрение за извършено престъпление; 2. след установяване на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства да предприемат корективни действия в сроковете, предвидени във вътрешните правила по чл. 13, ал. 2, т. 1 по доброволно и/или принудително възстановяване на средствата, дължими към Европейския съюз и националния бюджет; 3. да осигурят проследяване изпълнението на корективните действия - при наличието на такива, в т.ч. на възстановяването на дължимите суми и за хода на съдебни и/или други процедури; 4. да уведомят за нарушения на бюджетната дисциплина финансовите контролни органи, когато е приложимо.

Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициента следователно е актът, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 28, т. 2 от НОПАНФИПСЕС. Но досежно този акт в позитивното право съществува друг нормативен акт, който регламентира процедурата по издаването и съдържанието му - Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци. (МОФК)

Методологията е актът, който е правното основание за предприемането на действия по възстановяване на средствата - доброволно или по принудителен ред. При действието на нормативната уредба преди влизане на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове средството за защита на бенефициента беше предявяването на иск по реда на чл. 79, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). С влизане на закона в сила актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция - този по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл. 27, ал.1 и 5-7 ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на Административнопроцесуалния кодекс. (Определение № 7381 от 20.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4495/2016 г., VII о.,)

Методологията е приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. на основание чл. 7а от Закона за нормативните актове и във връзка с чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 г. Съгласно  § 1, ал. 1 от ПМС № 134/2010 г. МОФК се прилага за договори за безвъзмездна помощ, сключени след влизането в сила на постановлението. В конкретния случай процесният ДПБФП е сключен на 15.10.2008г.. Следователно Методологията може да се приложи за него като договор за безвъзмездна финансова помощ, сключен до влизането в сила на постановлението, при съгласието между договарящите страни (§ 1, ал. 2 от ПМС № 134/2010 г.).

Липсата на съгласие между договорящите страни обуславя приложението на  § 1, ал. 3 от ПМС № 134/2010 г., съгласно която разпоредба могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл. 98 от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд или чл. 33 от Регламент № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 г. относно финансирането на Общата селскостопанска политика и Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване на правилата относно обществените поръчки (C. 07/0037/03), като договарящите и одитните органи съответно прилагат чл. 12 - 14 от методологията.

Съгласно § 8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 г. Следователно за процесното писмо приложимите правила са тези по чл.12-14 от МОФК.

В чл. 13, вр. чл. 11 от МОФК е уредена процедурата по налагане и извършване на финансови корекции. Според чл.11 ал.2 т.1 от МОФК органите по ал. 1 отговарят за въвеждането и прилагането на ефективни системи за установяване случаите на нарушения по тази методология, като: управляващите органи на програмите по ал. 1, т. 1 и 2 и органите по ал. 1, т. 3 и 4 утвърждават писмени правила за налагане и извършване на финансови корекции, които се публикуват на тяхната интернет страница и на Единния информационен портал за обща информация за управление на Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС на Република България. Такива правила не са представени по делото, като не се намериха и при търсене в интернет и в Единен информационен портал на европейските структурни и инвестиционни фондове https://www.eufunds.bg.

Независимо от тяхната липса съгласно чл.13 от МОФК правилата по чл.11, ал. 2, т. 1 предвиждат реда за налагане и извършване на финансови корекции, както следва: 1. съответният орган по чл. 11, ал. 1 т. 1 – 4 уведомява писмено бенефициента за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нормативните разпоредби, които са нарушени, и мотивира избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер;

2. в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициентът може да представи на органа по т. 1 коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер;

3. в срок до 5 работни дни от получаването на възражението по т. 2 органът по т. 1 мотивира неговото приемане или отхвърляне, за което писмено уведомява бенефициента;

4. в случай че възражението на бенефициента бъде прието, органът по т. 1 не налага финансова корекция или коригира нейния размер;

11. в случаите по чл. 10, ал. 6 в окончателното си становище органът по ал. 1, т. 1 определя размер на финансовата корекция и анализира причините, довели до налагането й, като отчита становището на бенефициента и събраните информация, документи и доказателства.

(2) Когато органът по ал. 1, т. 1 установи нарушение преди сключването на договор за обществена поръчка или договор с изпълнител, той може да препоръча на бенефициента да не сключи договор и да проведе нова процедура, в случай че има правна възможност за това.

(3) Когато органът по ал. 1, т. 1 наложи финансова корекция, единствено по чл. 10, ал. 6, той не намалява стойността на безвъзмездна финансова помощ, предоставена на бенефициента, с размера на наложената корекция, а извършва финансовата корекция, като намалява стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, включени в доклад по сертификация и декларация за допустимите разходи.

(4) Когато органът по ал. 1, т. 1 извършва финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, той предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване, като изпраща покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата.

(5) Поканата по ал. 4 съдържа информация за нарушението, правното основание за извършване на финансовата корекция, размера на дължимите суми, срока за възстановяването им, данни за банковата сметка, по която да бъдат възстановени, както и реда за уведомяване на органа от бенефициентите за доброволно възстановените суми. В поканата се посочват и възможните санкции и последващи процедури, в случай че изискването за възстановяване на дължимите суми не бъде изпълнено в указания срок.

(6) В случай че бенефициентът не възстанови дължимите суми в срока по ал. 2, органът по ал. 1, т. 1 предприема действия за възстановяване чрез:

1. прихващане на дължимите суми от последващи плащания по договора или заповедта за безвъзмездна финансова помощ, в случай че са налице такива;

2. упражняване на правата по учредени/издадени от бенефициента обезпечения по договора за безвъзмездна финансова помощ, и/или

3. уведомяване на Националната агенция за приходите за предприемане на действия по принудително изпълнение.

(7) Когато при проверка от сертифициращ или одитен орган се установи, че извършената финансова корекция е в завишен размер или не е следвало да бъде наложена, органът по ал. 1, т. 1 предприема действия в срок 5 работни дни за преразглеждане на финансовата корекция. В случай че в резултат от това финансовата корекция бъде отменена или нейният размер бъде намален, органът по ал. 1, т. 1 предприема действия за възстановяване на съответните разходи на бенефициента.

(8) Когато при проверка от сертифициращ или одитен орган се установи, че определеният размер на финансовата корекция е занижен, органът по ал. 1, т. 1 в срок 5 работни дни предприема действия за преразглеждане на наложената финансова корекция по реда на този член. В случай че в резултат от това размерът на финансовата корекция бъде увеличен, органът по ал. 1, т. 1 предприема действия за възстановяване от страна на бенефициента на неправомерно изплатените суми.

(9) Алинея 8 не се прилага в случаите, когато органът по ал. 1, т. 1 е определил размера на финансовата корекция в съответствие с действащата към момента на извършване на проверките методология за налагане на финансови корекции.

От изложеното може да се направи извод, че оспореното писмо, представлява акт по чл.13 ал.4 и ал.5 от МОФК, а именно извършване на  финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, чрез изпращане на покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата, като същото има по-голяма част от изискуемото съдържание по чл.13 ал.5 от МОФК.

Съгласно чл.13 ал.4 във вр.с ал.1 т.1 във вр. с чл.11 ал.1 т.1-4 от МОФК, методологията се прилага при налагане на финансови корекции от:

1. договарящите органи на оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г.;

2. договарящите органи на Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. и Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство";

3. управляващия орган/националния партниращ орган/националното звено за контакт по програмите за териториално сътрудничество, в които Република България участва;

4. отговорните органи за управление по фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци";

5. одитните органи по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд и Европейския фонд за рибарство, одитните органи на фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" и сертифициращия орган по програмата, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

С Постановление № 131 на МС от 28.06.2005 г. за определяне на ролята и функциите на националния ръководител и взаимодействието му с ръководителя на програма/ръководителя на Управляващ орган по Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94 при управление на помощта, предоставена на Република България от Европейския съюз по предприсъединителния инструмент ФАР и Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94 (Обн., ДВ, бр. 56 от 8.07.2005 г., в сила от 8.07.2005 г.) са определени правомощията на националния ръководител и ръководителя на програма/ръководителя на Управляващ орган по посочените програми на ЕС. Съгласно чл.2 ал.2 от ПМС №131/2005 г. Националният ръководител е отговорен пред правителството на Република България и пред Европейската комисия за:1. ефективното и правилно използване на средствата от Европейския съюз и кореспондиращото национално съфинансиране; 2. осигуряване на съответствие и съблюдаване на вътрешноправните правила и процедури и разпоредбите на Европейската комисия; 3. осигуряване на правилно, пълно и законосъобразно извършване на разходите; 4. сертифициране и изготвяне на искания за плащания до Европейската комисия; 5.наличие на система за предотвратяване, откриване и регистриране на нередности и измами със средства от предприсъединителните инструменти и националното съфинансиране; 6. възстановяване на Европейската комисия на неправилно платени суми, както и на неизползваните средства от изпълнителните агенции в края на програмата.

Според чл.4 от  ПМС №131/2005 г. Ръководителят на програма/ръководителят на Управляващ орган по Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94 ръководи изпълнителна агенция. Той трябва да притежава опит в областта на управлението на проекти, в т. ч. провеждане на обществени поръчки за доставка на стоки и услуги и за строителство, както и в системите за финансов контрол.Същият е отговорен пред националния ръководител за правилното административно и финансово управление и техническо изпълнение на проектите от изпълнителната агенция, включително за процедурите по провеждане на търгове и договориране, както и за наблюдението на изпълнението на проектите. При осъществяване на правомощията си изисква от лицата и институциите, включени в изпълнението на проектите, да следват издаваните от него инструкции. Той може да делегира своите правомощия най-много на двама други служители, но носи цялата отговорност за изпълнението на всички предоставени му правомощия. Следва задължителните указания и инструкции, давани от националния ръководител, като при неизпълнението им националният ръководител има право да спре плащанията. Ръководителят на програма/ръководителят на Управляващ орган по Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94 е отговорен за успешното приключване на проектите и е задължен да предприеме всички необходими мерки за осъществяване на всяка работа или задача, неизпълнени от страна на изпълнител по договор. Той подписва договорите по съответните проекти и отговаря за тяхното изпълнение съгласно установените правила и процедури, като носи отговорност за предприемането на мерки за осигуряване на публичност и информация относно всички дейности, управлявани от изпълнителната агенция, в съответствие с финансовите меморандуми и другите насоки, дадени от националния ръководител и от Европейската комисия. Извършва наблюдение и контрол на действащите системи за изпълнение на програмите/проектите от старшия програмен ръководител, идентифицира слабостите и ги докладва на националния ръководител за предприемане на съответните действия съгласно подписани споразумения между двете страни. В случай на неправилно платени суми ръководителят на програма/ръководителят на Управляващ орган по Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94 осигурява връщането им в банковите сметки на националния фонд, който да извърши съответното връщане към Европейската комисия. (чл.4 ал.14 от ПМС № 131/2005 г)

Съгласно чл.2 ал.3 от ПМС № 131/2005 г. Националният ръководител след консултации с националния координатор на помощта/координатора на помощта от Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94 назначава ръководителя на програма/ръководителя на Управляващ орган по Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94.

Според чл.1 от Меморандум за разбирателство за използване на Националния фонд за целите на ИСПА между правителството на Република България и Европейската общност (Ратифициран със закон, приет от 39-то НС на 21.04.2004 г. - ДВ, бр. 37 от 4.05.2004) Национален ИСПА координатор (NIC) е служител от държавната администрация, отговорен за оперативното програмиране, изпълнение и наблюдение на проектите на бенефициента; НИК осигурява тесни взаимовръзки между процеса на присъединяване и използването на финансовата помощ от Общността и отговаря за наблюдението на проектите по ИСПА. Съгласно чл.2 § 3 от същия меморандум Националният ръководител не може едновременно да изпълнява ролята и на Национален ИСПА координатор.

От представените по преписката писмени доказателства се установява, че с писмо изх.№04-00-1024 от 24.11.2014 г. Министърът на МОСВ е отправил до Директора на дирекция Национален фонд и ръководител на Разплащателен орган предложение за назначаване на К. В. Ж. - з. м. на МОСВ за р. на УО по КФ Регламент 1164/94 в МОСВ. (л.344) С писмо изх.№04-15-575 от 08.12.2014 г. на З.м. на ф. и Р. на Разплащателния орган – К. К. е назначен К. В. Ж. - з. м. на МОСВ за Р. на УО на КФ/Регламент 1164/94. (л.345) Липсват обаче данни това назначение да е консултирано с националния координатор на помощта/координатора на помощта от Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94, съгласно изискванията на чл.2 ал.3 от ПМС № 131/2005 г. Както бе посочено по-горе Националният ръководител не може едновременно да изпълнява ролята и на Национален координатор. В този смисъл липсват данни, че е приключила процедурата по определяне на К. В. Ж. - з. м. на МОСВ за Р. на УО на КФ/Регламент 1164/94.

Наред с гореизложеното от разпоредбите на ПМС № 131/2005 г. не може да се направи извода, че на ръководителя на програма/ръководителя на Управляващ орган по Кохезионния фонд по Регламент № 1164/94, са предоставени правомощия по определяне и  налагане на финансови корекции, доколкото съобразно този нормативен акт, тези задължения се носят от  Националния ръководител.

Договарящите органи по смисъла на чл.11 ал.1 т.1 от МОФК на оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г., в конкретния случай съобразно Финансов меморандум за отпускане на безвъзмездна помощ по Инструмента за структурни политики за предприсъединяване (ИСПА), мярка 2005/BG/16/P/PЕ/001 „Интегриран воден проект за град Сливен", са Министерство на финансите, като кандидатстваща институция (национален координатор по ИСПА); Министерството на околната среда и водите –институция отговорна за прилагане на мярката и Община Сливен – Краен бенефициент.

В § 1, т. 14 от Допълнителните разпоредби на от Постановление № 121 на МС от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121) е дадена легална дефиниция на "ръководител на договарящия орган", като е посочено, че това е ръководителят на администрацията, в рамките на чиято структура се намира договарящият орган, или оправомощено от него длъжностно лице. Съгласно  § 1, т. 18 от ДР на ПМС № 121 от 31.05.2007 г., "управляващ орган" е национален, регионален или местен публичен орган, определен да управлява оперативна програма. В чл.2 от ПМС № 121 е регламентирано, че договарящи органи са: управляващите органи на оперативните програми. - при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми; междинните звена по оперативните програми - при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, в случай че функцията по сключване на договор им е делегирана от управляващия орган.

Съгласно чл.40 ал.2 от Устройствения правилник на Министерството на околната следа и водите в редакцията му към датата на издаване оспореното писмо, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове

Ръководител на администрацията, в рамките на чиято структура се намира управляващият орган, е министърът на околната среда и водите (чл. 25, ал. 1 и чл. 42, ал. 3 вр. ал. 1 от Закона за администрацията).

Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на Кохезионен фонд  (Регламент 1164/94), разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на околната среда и водите или друго оправомощено от него за ръководител на УО длъжностно лице. В случая липсват данни министърът на околната среда и водите, да е определил К. В. Ж. - з. м. на МОСВ за Р. на УО на КФ/Регламент 1164/94. Разпределението на ресори съобразно представените по делото заповеди, не представлява такова възлагане на правомощия.

Изложеното води до извод, че К. В. Ж. - з. м. на МОСВ би могъл да издаде валиден административен акт за налагане на финансова корекция единствено в хипотезата на заместване, доказателства за което по делото не са ангажирани. Допуснато е нарушение на материалната компетентност, което има за правна последица нищожност на оспорения административен акт. (В този смисъл  Решение № 3159 от 15.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9150/2016 г., VII о. Решение № 827 от 20.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6913/2016 г., VII о.)

Доколкото некомпетентността на издателя на акта винаги води до неговата нищожност, съдът следва да обяви тази нищожност.

Относно другите възражения за невалидност на акта, съдът ги намира за неоснователни. Оспореното писмо е издадено в писмена форма и съдържа реквизитите по чл.13 ал.5 от МОФК. Действително не е посочено правното основание за извършване на финансовата корекция, но това би довело до унищожаемост на оспорения акт, а не до неговата нищожност. Не са допуснати и съществени процесуални нарушения при издаването му доколкото Община Сливен е била уведомена за вероятността от издаване на такъв акт, с оглед констатираните нередности посочени в писмо изх. № 08-00-4321/19.11.2012 г. от МОСВ до Община Сливен, с което е изпратен одитния доклад от 29.06.2012 г., изготвен oт Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз", и е посочен общият размер на наложените финансови корекции. Това писмо има характер на уведомление по чл.13 ал.1 т.1 от МОФК. Както бе посочено по-горе относно процесния административен акт се прилагат правилата на ЗУСЕСИФ само относно оспорването му, но не и относно издаването му, поради което са неоснователни възраженията за несъответствията с материалноправните разпоредби на ЗУСЕСИФ.

Относно довода за изтекла погасителна давност съдът в настоящия състав приема следното. Съгласно § 21 от ПЗР на ПМС № 352/3.11.2014 г. "член 10, ал. 5 - 7 и чл. 13, ал. 9 от МОФК, приета с Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., се прилагат от 1 януари 2014 г.". При налагането на финансови корекции се съблюдава погасителната давност по смисъла на Регламент 2988/95 за всички разходи, които предстои да се коригират финансово, независимо в рамките на кой програмен период са извършени, до отменянето на Регламента. Съгласно член 3, § 1 от Регламент 2988/95 относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности "срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в които неправомерното деяние по смисъла на член 1, параграф 1 е извършено. Въпреки това, секторните правила могат да предвиждат и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. В случай на продължаващо или повторно неправомерно деяние, срокът за давност започва да тече от датата, на която неправомерното деяние е прекратено. В случай на многогодишна програма, срокът за давност във всеки случаи продължава докато програмата изрично не бъде прекратена. Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до неправомерното деяние. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Въпреки това, срокът за давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили наказание, освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф 1". Следователно, срокът от четири години тече от момента, в които неправомерното деяние (всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало, или би имало, за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването на или загубата на приходи, произтичащи от собствени източници, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход) е извършено. "Когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Връчването на получателя на субсидията на доклад от проверка, с който се установява неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, поради което на националния орган се разпорежда да си възстанови изплатените суми, представлява достатъчно ясно действие, насочено към разследването или преследването на "нередността" (решение от 21.12.2011 г. на Съда на Европейския съюз, Четвърти състав, по дело С-465/2010, публ. 2012/C 49/15). Срокът започва да тече най-рано от сключването на договорите за възлагане на обществена поръчка (14.05.2009г. и 28.05.2009 г.), като за тяхното изпълнение не са представени доказателства кога са приключени. Плащанията по двата договора са съответно на 26.09.2009 г. (л.351) и 23.03.2010 г. (л.413) Нередностите са регистрирани съответно 21.01.2012 г. и 23.01.2012 г., а одитния доклад е получен от Община Сливен на 21.11.2012 г. Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до неправомерното деяние, за което е нотифицирано лицето бенефициент. Член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува в смисъл, че действия, свързани с разследването или преследването на нередност, са били нотифицирани на „проверяваното лице" по смисъла на тази разпоредба, когато съвкупност от фактически обстоятелства позволяват да се направи извод, че съответните действия, свързани с разследване или преследване, наистина са били нотифицирани на това лице" (решение на съда по дело по дело C-52/14). В този смисъл от получаването на окончателния одитен доклад до издаването на оспорения административен акт не са изтекли четири години, поради което не може да се приеме, че е изтекла давността по  член 3, § 1 от Регламент 2988/95. Не би могъл да се приложи и давностния срок равен на двукратния давностен срок, тъй като е наложена санкция с процесното писмо (член 3, § 1 т.4 от Регламент 2988/95). Въпросът относно изпълнителната давност по член 3, § 2 от Регламент 2988/95 е въпрос на изпълнението на административния акт, поради което не следва да се разглежда в настоящото производство.

С оглед крайния резултат по спора, разноски се дължат от ответника съгласно чл.143 ал.1 от АПК. Тези разноски включват дължимата по производството държавна такса в размер на 1700 лв. и заплатеното адвокатско възнаграждение. Същото се претендира в размер на 29303,53 лв. с ДДС. По отношение на заплатеното адвокатско възнаграждение, с оглед наведеното възражения за прекомерност, според материалния интерес от 1 886 335,61 евро или 3 689 370,64 лв., минималното адвокатско възнаграждение по чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1/2004 г. е в размер на 20598,11 лв. Тази сума с начислен ДДС възлиза на 24717,73 лв. Претендираното възнаграждение надвишава с 3820,90 лв. без ДДС минималното адвокатско възнаграждение, представляващи 18,55 %, като с оглед фактическата и правна сложност на делото, съдът намира така договореното и заплатено от оспорващия възнаграждение, че не е прекомерно.

 Водим от горното и на осн. чл. 175, ал.1 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Писмо за налагане на финансова корекция с изх. № 08-00-1539/ 28.09.2016 г. на Ръководителя на Управляващ орган на Кохезионен фонд  (Регламент 1164/94), с което е наложена финансова корекция на Община Сливен в размер на 1 886 335,61 евро, представляващи нередности: с индекс BG/12/012/IS/0 по Договор № 4 - Реконструкция на канализационна мрежа на град Сливен и Договор за строителен надзор на канализацията на град Сливен в размер на 1 457 788,92 евро и с индекс BG/11/010/IS/2 по Договор № 4 - Реконструкция на канализационна мрежа на град Сливен в размер на 428 546,69 евро.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на Община Сливен сумата от 31003,53 лв. (тридесет и една хиляди и три лева и петдесет и три стотинки), представляващи държавна такса в размер на 1700 лв. и заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на 29303,53 лв. с ДДС.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен съд.

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: