№ 749
гр. София, 03.12.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на шести октомври през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Светлин Михайлов
Членове:Светла Станимирова
Рени Ковачка
при участието на секретаря Невена Б. Георгиева
като разгледа докладваното от Светла Станимирова Въззивно търговско дело
№ 20211001000016 по описа за 2021 година
Производството е по чл.294 ГПК, след връщането му от ВКС за ново
разглеждане от въззивния съд.
Образувано е по въззивна жалба на МИНИСТЕРСТВО НА
ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ /МОСВ/ – ответник в първата инстанция
против решение №491 от 21.01.2019 год. на СГС, ГО, I-8 състав, постановено
по Гр.д.№ 15721/2017 год., с което МОСВ е осъдено да заплати на Община
Руен на основание чл.79,ал.1 от ЗЗД сумата 200 000 лева като част от
задължение за заплащане на сумата от 1 044 786,84 лева с ДДС,
представляващо договорена безвъзмездна финансова помощ на основание
Договор № 58111-СО 87-278 по проект „Подобряване на басейна на река
Камчия, чрез изпълнение на интергриран воден проект на с.Люляково,
общ.Руен, обл.Бургас“ по процедура на подбор на проекти
ВО16РО005/08/1.10./01/02, финансиран по Оперативна програма „Околна
среда“ 2007 – 2013г.“, ведно със законната лихва върху тази сума за периода
от 13.06.2016г. до окончателното изплащане, както и в осъдителната част
на иска по чл.86 ЗЗД, с която същият е уважен за сумата 51 482,67 лева –
мораторна лихва върху главницата за периода от 02.12.2013г./датата на
отказа да се извърши окончателното плащане/ до 13.06.2016 г./деня,
предшестващ предявяването на иска/, вкл. и в частта, с която МОСВ е
осъдено да заплати на ищеца разноски в размер на 8 001,80 лева.
1
В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради
съществено нарушение на процесуалните правила, необоснованост и
нарушение на материалния закон, като същата е подробно мотивирана.
Твърди, че съдът необосновано е приел, че не била установена
мотивиращата ответника предпоставка за прилагане на финансова корекция,
тъй като не обяснил нагледно, чрез точно математическо пресмятане и
попълване на анализираната от него формула със съответните цифри, как е
достигнал до този извод. В нарушение на чл.195, ал.1 от ГПК съдът не
назначил служебно експертиза, която да провери дали МОСВ правилно е
стигнало до конкретния математически резултат и да обясни дали са
правилни заключенията в становището за налагане на финансова корекция.
Не обсъдил факта, че въведеното от възложителя изискване към
участниците да посочат като стойност положително число различно от нула
за оценяването на показателя Ai, а исканият процент аванс да не надхвърля
10%, било в абсолютно нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.),
тъй като тези проценти нямали реално финансово изражение, но поради
непосочването им участниците биха били отстранени за това, че офертата им
не отговаря на изискванията на възложителя. Не анализирал и нуждата от
искане на аванс от страна на участниците в процедурата и защо този
показател бил изобщо заложен в методиката при положение, че към
22.12.2010 г. община Руен разполагала с предоставени й от МОСВ авансови
средства в размер на 6 433 749.50 лева.
Съдът не отчел и факта, че представената от ответника „Методика
за определяне комплексната оценка на офертата“ не е била оспорена от
ищеца.
В обобщение може да се заключи, че въззивникът е мотивирал
жалбата си с невъзможността да се проверят съображенията на съда, като се е
основал на писмо от 25.06.2012г. относно становището на МОСВ за налагане
на финансова корекция, в което на страници от 7 до 11 е посочено как
управляващият орган е стигнал до заключението за финансови загуби след
прилагане на формулата за изчисление по методиката.
Моли съда да отмени решението и отхвърли предявените искове
като неоснователни.
Против въззивната жалба е постъпил отговор от ищеца в първата
инстанция Община Руен, в който са развити подробни съображения за
неоснователност на въззивната жалба. Правилно съдът бил приел, че
ответникът съобразно възложената му тежест не е ангажирал доказателства да
установи порока на заложения аналитичен механизъм за оценка на офертите,
в това число, че прилагането му евентуално води до поставяне на участник с
по-високо ценово предложение в по-благоприятно положение от участник с
по-ниско ценово предложение.
Неоснователни били възраженията на въззивника, че съда е следвало
да представи извършените от него математически пресмятания, тъй като
2
съдът не бил длъжен да извършва математически анализ, а това трябвало да
бъде възложено на вещо лице, разполагащо със специални знания, но въпреки
указанията в проекта за доклад ответникът проявил процесуално бездействие
към доказване на защитната си теза.
Недопустими били възраженията, че съдът е длъжен служебно да
извърши проверка на Методиката - служебното начало не означавало
служебно допускане и събиране на доказателства от страна на съда. Доводите
на въззивника относно показателя за оценка „Предложение за искан аванс от
участника“ били несъстоятелни, тъй като формулата за оценка на офертите в
приложимата Методика не поставяла участник с по-високо ценово
предложение в по-благоприятно положение от участник с по-ниско ценово
предложение. Моли съда да потвърди решението като законосъобразно и
правилно.
Делото се разглежда повторно от въззивния съд , тъй като
предходното решение на САС от 30.07.2019 г. е отменено от ВКС с решение
№104 от 10.12.2020 г. и делото е върнато на САС за ново разглеждане от друг
съдебен състав, с конкретни указания.
Във въззивната инстанция са събрани според указанията на ВКС в
отменителното решение нови доказателства – приети са заключения на СИЕ
/л.41/ и СТЕ /л.98/ .
Софийският Апелативен съд, като провери обжалвания съдебен
акт във връзка с оплакванията в жалбата и събраните доказателства,
приема следното:
Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена от
надлежна страна в законния срок. Разгледана по същество е ОСНОВЕТЕЛНА
по следните съображения:
От събраните в производството писмени доказателства се
установява от фактическа страна следното:
Между Министерството на околната среда и водите, наричан
Договарящ орган и Община Руен, наричана бенефициер, на 15.12.2008г. е
сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ, изменен с
Допълнително споразумение №1 от 26.08.2010г. По силата на договора,
договарящият орган МОСВ - ответник по иска, е приел да предостави на
бенефициера - Община Руен - ищец, безвъзмездна финансова помощ в размер
до 80 % от общите допустими разходи с максимална стойност 40582610 лв.
по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013“, съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на
Европейската общност по проект „Подобряване на басейна на река Камчия
чрез изпълнение на интегриран воден проект на с.Люляково, община Руен“.
Договорът е подписан при Общи условия и Специални условия, чието
съдържание е представено и приобщено към делото, без да се оспорва от
страните в процеса.
Според Допълнителното споразумение, с което е променен
3
първоначалния договор, максималната стойност на безвъзмездната финансова
помощ била определена на 32 168 747.49 лева, като трябвало да бъде
предоставена по следния начин:
-авансово плащане в размер 6 433 749.50 лева (20%), платимо в
срока по чл.22, ал.3 от Общите условия;
-междинни плащания в максимален размер до 19 301 248.49 лева (60
%), платими в същия срок ;
-окончателно плащане в максимален размер до 6 433 749.50 лева
(20%), платимо в същия срок.
Срокът за изпълнение на договора бил определен на 52 месеца от
датата на влизането му в сила.
Създаден бил нов чл.26а от Специалните условия, в който било
регламентирано правото на договарящия орган да налага на бенефициера
финансови корекции, когато по процедури за възлагане на обществени
поръчки са установени нередности, като в тези случаи на бенефициера не се
възстановяват разходите по проведената обществена поръчка, по която е
установена нередност в размера на финансовите корекции. Това право
можело да бъде упражнено и при препоръка от страна на Одитиращия орган,
както и по искане на Европейската комисия.
С бюджетно платежно нареждане от 22.12.2010 г. Договарящият
орган превел по сметката на бенефициера сумата 2 375 488.50 лева -
авансово плащане по договора.
В писмо от 11.08.2011 г. ръководителят на междинното звено на
Оперативната програма „Околна среда 2007 - 2013 г.“ изпратил на ищеца
становище за осъществения предварителен контрол на проекта на
документация за възлагане на обществена поръчка. В т.ІV било
препоръчано методиката за оценка на офертите да се преработи изцяло.
По отношение на показателя „размер на аванса“ било посочено, че той
съставлява елемент на ценовата оферта и е необходимо да бъде приобщен към
групата на финансовите показатели.
С решение №17/10.10.2011г. Община Руен е открила процедура за
възлагане на обществена поръчка - открит конкурс, а на 12.04.2012г. е
сключила договор с консорциума „Понс - Арема - Еко ПСОВ Руен 2011“
за възлагане на изпълнението на „пълен инженеринг - проектиране и
изграждане на пречиствателна станция за отпадни води с помпена станция,
стопанско-административна сграда, трафопост и външно ел.захранване в
землището на с.Люляково, община Руен“.
В писмо с изх. № 08-00-2278 от 25.06.2012 г., изпратено от отдел
„Предварителен контрол“ при Дирекция „Фондове на ЕС за околна среда“ на
Оперативната програма „Околна среда 2007 - 2013 г.“, във връзка с
осъществен последващ контрол за законосъобразност бенефициера бил
уведомен за постъпило в Управляващия орган на ОПОС предложение за
налагане на финансова корекция в размер на 870 655.70 лева, без включен
4
ДДС, съставляваща разликата в ценовите предложения на двамата класирани
участници.
В становището, приложено към писмото, били подробно изложени
констатациите от извършената проверка, довели до извода, че определянето
на оценките по показателя Ф1 е несъответстващо на целите на закона, тъй
като е бил превърнат в определящ фактор за спечелването на поръчката, а
същевременно бил лишен от съдържание с оглед стойността на авансовото
плащане - 0.01 лева.
В писмено възражение ищецът подробно изложил съображения
против основателността на констатациите в становището и налагането на
финансова корекция, които възражения обаче не били уважени.
С писмо от 23.08.2012г. ръководителят на Управляващия орган по
програмата е уведомил бенефециера, че в резултат на прилагане на
Методиката за комплексна оценка на офертите на участниците в процедурата
по проведената обществена поръчка се е стигнало до по-високи разходи за
бюджета на ЕС и се одобрява предложения подход за налагане на финансова
корекция в размер на реалното финансово влияние върху бюджета, а именно
разликата между ценовите оферти на първия и втория участник в размер на
870 655,70 лв., тъй като на практика те се конкурирали по ценови
предложения.
В писмо от 02.12.2013 г. ръководителят на междинното звено на
Оперативната програма „Околна среда 2007 - 2013г.“, във връзка със
заявеното от бенефициера искане за окончателно плащане в размер на 4 130
868.94 лева, обявил, че стойността на неверифицираните разходи по договора
е 1 285 829.51 лева, в която е включена и сумата 1 044 786.84 лева, с включен
ДДС, представляваща наложена финансова корекция съгласно писмо от
23.08.2012 г. на Ръководителя на УО на ОПОС.
Съобразно заключението на СТЕ,изпълнена от ВЛ Г.Г. /л.98/, приета
във въззивната инстанция, допуснато служебно от съда съобразно указанията
на ВКС, вкл. и по задачи, поставени от въззивника, се установява следното:
При прилагане на Методиката за определяне на комплексна оценка
от Община Руен – раздел 2- „Финансова оценка - Ф“, ако се възприеме нулево
участие на показателя „Аванс“, то класирането ще се промени. Тогава „WSV“
ще получи най-много точки, което е обратно на направеното от възложителя
класиране, при което „Понс - Арема - Еко ПСОВ Руен 2011“ е получило най-
много точки.
Вещото лице заключава също, че включването от възложителя
Община Руен в Методиката по раздел 2 - „Финансова оценка - Ф“ на
показателя „Предлаган процент аванс“, с така определените параметри, не
води на практика до по-качествено, по-евтино и по-бързо изпълнение на
процесната обществена поръчка. Според ВЛ нищо практически не налага
подпоказателя „Предлаган процент аванс“ да бъде с тежест 40 точки, т.е. с
точкова тежест, колкото и на показателя Ф2- цена за изпълнение на поръчката
и да е с 4 пъти по-висока тежест от другите технически показатели – Р1 –
5
срок за изпълнение на поръчката и Р2-гаранционен срок.
Съдът кредитира заключението на вещото лице Г. като обективно
и компетентно дадено.
При така установената фактическа обстановка могат да се
направят следните правни изводи:
Предявеният иск от Община Руен е за заплащане на остатъка от
сумата по договора за безвъзмездна финансова помощ /окончателното
плащане/ с твърдения, че същата неоснователно му е удържана предвид на
незаконосъобразно наложената му финансова корекция.
Правното основание на иска е в чл.79, ал.1 от ЗЗД, във вр. с чл.2, т.3
от Специалните условия, във вр. с чл.22, ал.3 и раздел VІІ от Общите условия
към договора за безвъзмездна финансова помощ от 15.12.2008 г.
Исковата претенция е заявена като частична - за сумата 200 000
лева, от общия размер на дължимото според ищеца окончателно плащане по
договора, в размер на 1 044 786.84 лева, с включен ДДС, която сума е
стойността на финансовата корекция, неоснователно според него,
наложена от ответника във връзка с нарушения, допуснати в процедурата по
възлагане на обществена поръчка.
По делото не е спорно, че страните са обвързани от валидно
възнкнало облигационно отношение по силата на Договор за безвъзмездна
финансова помощ на 15.12.2008г., изменен с допълнително споразумение от
26.08.2010г.
Спорът както в първата, така и в настоящата инстанция е, налице ли
са основания за налагане на финансовата корекция, т.е. дали ответникът,
жалбоподател в настоящото производство, е имал основателна причина да
откаже заявеното от ищеца окончателно плащане.
По отношение на договорите за безвъзмездна финансова помощ по
оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и
Кохезионния фонд на Европейския съюз, са пряко приложими разпоредбите
на Регламент (ЕО) ) 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на
общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1260/1999 г.
Съгласно чл.70 от цитирания акт на общностното право, който е
действал към деня на възникване на правоотношението, държавите-членки
отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-
специално чрез мерки, между които: предотвратяват, откриват и
отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно
изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. В т.2 на
разпоредбата е предвидено, че когато неправомерно платените на бенефициер
суми не могат да бъдат възстановени, държавата-членка отговаря за
възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските
общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка
или на небрежност от нейна страна.
6
Според чл.2, т.7 от регламента, „нередност“ е всяко нарушение на
разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие
на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан
разход в общия бюджет.
Тази разпоредба е дословно възпроизведена в текста на чл.113, ал.1
от Общите условия на договора, а бенефициерът е декларирал, че е запознат с
определението за нередност, за което е попълнил и представил декларация.
Основанието за определяне на финансова корекция е извършената
нередност.
В конкретния случай финансовата корекция е била наложена
заради нарушения в процедурата за избор на изпълнител на проекта и по
- конкретно на разпоредбата на чл.28, ал.2, вр. ал.1, т.7 от ЗОП (отм.), в
редакцията след изменението в ДВ, бр. 43 от 7.06.2011 г., в сила от 15.06.2011
г.
Цитираните разпоредби въвеждат изискването в случаите, когато
критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, методиката за
определяне на комплексната оценка на офертата задължително трябва да
съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за
определяне на комплексната оценка на офертата, включително за
относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за
определяне на икономически най-изгодната оферта, като относителната
тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални
стойности в рамките на общата оценка.
Според договарящия орган, в настоящия случай нарушението се
изразило във въвеждането в методиката за оценка на „ограничения към
потенциалните изпълнители по отношение на предлагания от тях срок за
изпълнение на поръчката, като същия не следва да бъде по - малко от 140
календарни дни, както и на искания процент авансово плащане, който следва
да е различен от 0% и не повече от 10 %“ (писмото с изх. № 08-00-3104/
23.08.2012 г. в том І, л.62 от делото). Акцентът в тезата на ответника е
поставен на включването във финансовите показатели за оценка на
офертите на подпоказателя „предлаган процент аванс“ с така
определените параметри, с което възложителят е постигнал заобикаляне
на закона в нарушение на принципите, очертани в чл.2, ал.1 от ЗОП
(отм.).Съгласно чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.), в действащата към датата на
провеждане на обществената поръчка редакция, методиката за оценка на
офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по
всеки показател. Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието
„точни указания“, но логическото тълкуване на словосъчетанието в контекста
на принципите на ЗОП (отм.) сочи, че указанията за определяне на оценката
трябва да бъдат такива, че да не оставят неяснота в потенциалните
кандидати и в членовете на конкурсната комисия относно критериите, въз
7
основа на които ще се извършва оценяването на офертите. Това изискване е
гаранция за спазването на принципите на публичност и прозрачност, на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация по смисъла на чл.2, ал.1
ЗОП (отм.).
Безспорно е, че възложителят е свободен да определи методиката за
оценка, но тази му свобода не е безгранична, а в рамките на изискванията на
чл.28, ал.2 и при спазване целта на закона - постигането на икономически
най-изгодната за него оферта.
Съгласно дефиницията в §1, т.8 от ДР на ЗОП в посочената
редакция, икономически най-изгодна оферта е тази оферта, която отговаря
в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя
показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената
поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества,
естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с
опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и
техническа помощ, срок за изпълнение и други.
Следователно включването на въпросния показател Ф1- „предлаган
процент аванс“ в методиката за комплексна оценка ще бъде обосновано
само ако той би способствал за постигането на икономически по - изгоден
резултат за възложителя. За конкретния случай не може да се каже, че той е
изпълнил такава функция.
Ясно е, че за възложителя най - благоприятна би била офертата на
участник, който не иска авансово плащане, но такава възможност е била
изключена с въведеното изискване „предложения процент на съответния
участник за искан аванс…да е положително число, различно от нула. При
това положение е логично и обяснимо всеки от участниците, преследващ
целта да бъде класиран на първо място, да предложи минималния възможен
процент - 0.01 %, чието парично измерение е 1 стотинка - възможно най -
ниската стойност на стока или услуга, която е оценима в пари.
Вижда се, че изпълнението на така установеното изискване на
възложителя несъмнено нарушава принципа на равнопоставеност - то
очевидно благоприятства кандидата, който е предложил по-висока цена
(подпоказателя „предлагана цена“ също участва като компонент в
определянето на финансовата оценка). За него винаги ще бъде гарантиран
максималния брой точки - 40, по показателя „предложение за искан аванс“,
тъй като участниците, които са предложили по - ниска цена, ще трябва да
предложат процент, по нисък от 0.01%, което обаче е практически
невъзможно, защото неговото парично измерение ще бъде под една стотинка,
т.е. равно на нула.
От друга страна, възможността за поставяне на оценка, различна от
40 точки, и на участниците, предложили по - ниска цена, се осуетява и в
хипотезата, в която всеки един от тях е посочил минималния възможен
процент - 0.01, защото какъвто и да е размера на цената на договора, която са
8
предложили, крайният резултат във формулата Ф1= (Аmin/ Аi) х 40 ще бъде
много под 0.01 % , което означава, че стойността на искания от всеки един от
тях аванс е под една стотинка, а това обезсмисля класирането, защото от него
няма никаква практическа полза.
В подкрепа на този извод е заключението на ВЛ Г.Г. по приетата
СТЕ /л.98/. Според това заключение, което съдът кредитира изцяло като
обективно и компетентно дадено, включването от възложителя Община Руен
в Методиката по раздел 2 - „Финансова оценка - Ф“ на подпоказателя Ф1
„предлаган процент аванс“, с така определените параметри, не води на
практика до по-качествено, по-евтино и по-бързо изпълнение на процесната
обществена поръчка. Според ВЛ нищо практически не налага подпоказателя
„предлаган процент аванс“ да бъде с тежест 40 точки, т.е. с точкова тежест,
колкото и на показателя Ф2- цена за изпълнение на поръчката и да е с 4 пъти
по-висока тежест от другите технически показатели – Р1 – срок за
изпълнение на поръчката и Р2-гаранционен срок.
Очевидна е липсата на икономическа логика участник с по-ниско
ценово предложение да получи по-малко точки от участник с по-високо
ценово предложение, при положение, че в крайна сметка предложените от тях
стойности на авансовите плащания са еднакви и са равни на една стотинка.
Вижда се, че е налице твърде съществено вътрешно противоречие,
което поставя под въпрос целесъобразността на въвеждането на обсъждания
показател. Същественото е това, че при така определените в методиката
параметри и начин на изчисляване, той не носи никаква практическа полза
на възложителя - за него няма значение дали участникът не желае авансово
плащане по бъдещия договор, или иска да му бъде предварително заплатена
сумата една стотинка. Затова правилно управляващият орган е приел, че
въвеждането на ограничения по отношение на искания минимален процент
аванс на практика е довело не до по-малко първоначални разходи за
общината, а до посочването от кандидатите на изкуствено формирани
проценти, чиято равностойност да е една стотинка, а аванс в такова
измерение всъщност е отказ от авансово плащане, но въпреки това формира
крайния брой точки при оценяването на офертите. По този начин методиката
за оценка е ограничила потенциални изпълнители, които биха предложили
по-ниска цена, тъй като колкото по-ниско е ценовото предложение, толкова
по-висок ще е аванса в процентно изражение, макар, че паричното измерение
ще е на възможно най-ниската стойност - 0.01 лева.
При този извод необосновано и логически необяснимо
възложителят е определил на същия показател твърде висока относителна
тежест сред останалите компоненти , участващи във формирането на
комплексната оценка на офертите. Максималния му размер е еднакъв с този
на най - съществения и най - значим показател при формирането на
финансовата стойност на офертата - „предлаганата цена“, който е 40 точки, а
това е 40% от възможната максимална оценка - факт, който несъмнено
опорочава цялата процедура и поставя под въпрос законосъобразността на
9
крайния резултат.
В тази връзка, накрая следва да бъде споделено като основателно
възражението на ответника, че включването на същия показател в методиката
е било обективно напълно ненужно. Към деня на обявяването на
обществената поръчка - 10.10.2011г., по сметката на бенефициера е било
преведено предвиденото в чл.2 от Специалните условия към договора (в
редакцията след изменението с Допълнително споразумение №1 от
26.08.2010 г.) авансово плащане в размер 6 433 749.50 лева - 20% от общата
сума на договора. С платежно нареждане от 1.06.2009 г. (том ІІ, л.194 от
делото) е била преведена сумата 4 058.261 лева, а с бюджетно платежно
нареждане от 22.12.2010 г. (том ІІ, л.207 от делото) е била преведена сумата 2
375 488.50 лева.
Този факт сам по себе си напълно обезсмисля включването на
подобен показател при оценката на офертите, тъй като възложителят не само
че не е бил затруднен финансово, а е разполагал с достатъчно средства за да
извърши във всеки един момент плащания на цялата сума (сключения на
12.04.2012 г. договор с класирания на първо място участник е на стойност 3
653 368.41 лева, без включен ДДС (4 384 042.09 лева, с включен ДДС).
Следователно показателят „предлаган процент аванс“, който е бил
включен в методиката по чл.28, ал.1, т.7 от ЗОП (отм.) и е участвал при
определянето на финансовата стойност в комплексната оценка на
предложените оферти, обективно не е могъл да влияе за постигането на
икономически най-изгодна оферта за възложителя по смисъла на §1, т.8 от ДР
на ЗОП (каквато е целта на закона) - от една страна, а от друга страна
нарушава установения в чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.) принцип на
равнопоставеност на участниците в процедурата по възлагане на обществена
поръчка.
Според ВЛ Г., при прилагане на Методиката за определяне на
комплексна оценка от Община Руен – раздел 2- „Финансова оценка - Ф“, ако
се възприеме нулево участие на показателя „предлаган процент аванс“,
то класирането би се променило. Тогава „WSV“ ще получи най-много
точки, което е обратно на направеното от възложителя класиране, при което
„Понс - Арема - Еко ПСОВ Руен 2011“ е получило най-много точки.
Неоснователно е възражението на въззиваемата община, че при
осъществения предварителен контрол върху проекта на процедурата,
договарящият орган не бил поискал корекции по същество на показателя
„предложение за искан аванс от участника“ в методиката за оценка. Видно от
данните по делото, с Писмо от 11.08.2011г. ръководителят на междинното
звено на Оперативната програма „Околна среда 2007 - 2013г.“ е препоръчал
т.ІV от Методиката за оценка на офертите да се преработи изцяло.
Неизпълнението на това задължение несъмнено е способствало в значителна
степен за извършване на нарушението на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.), което
договарящият орган правилно е преценил като нередовност по смисъла на
чл.113, ал.1 от Общите условия на договора.
10
По отношение определянето размера на финансовата корекция:
Съгласно §1, ал.3 от ЗР на Постановление № 134 на МС от 5.07.2010
г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции, които
се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните
програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския
съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, и
Европейския фонд за рибарство (в редакцията след изменението в ДВ, бр.3 от
11.01.2011г., в сила от 11.01.2011 г.), по договори за безвъзмездна финансова
помощ, сключени преди влизане в сила на постановлението, могат да се
налагат финансови корекции в съответствие с чл.98 от Регламент №
1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и
Кохезионния фонд или чл.33 от Регламент № 1290/2005 на Съвета от 21 юни
2005 г. относно финансирането на Общата селскостопанска политика и
Насоките на Европейската комисия за определяне на финансовите корекции,
които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване на правилата
относно обществените поръчки, като договарящите и одитните органи
съответно прилагат чл.12 - 14 от методологията.
Съобразявайки цитираната разпоредба, правилно управляващият
орган е определил размера на финансовата корекция при спазване на
принципите, установени в Насоките на Европейската комисия… (COCOF
07/0037/03), съгласно които „Целта на финансовите корекции е да се
възстанови ситуация, при която 100 % от разходите, обявени за
съфинансиране от Структурните фондове, са в съответствие с приложимото
национално и общностно законодателство в тази област.“
Размерът на финансовата корекция е бил определен при
прилагането, съответно, на разпоредбата на чл.12, ал.2 от Методологията за
определяне на финансови корекции в действащата към онзи момент редакция
- ДВ, бр.3 от 11.01.2011г., съгласно която сумите, подлежащи на
възстановяване, следва да са равни по размер на установените финансови
загуби, а в случаите, в които финансовите загуби не могат да бъдат точно
установени по размер - да бъдат съобразени с препоръчителните размери на
финансовите корекции съгласно приложения № 2 и 3.
За настоящия случай управляващият орган обосновано е приел, че
реалното финансово влияние върху бюджета на Европейския съюз е
„разликата между ценовите оферти на първия и втория участник - 870
655.70 лева, тъй като на практика те са се конкурирали по ценови
предложения“.
Несъстоятелно е възражението на въззиваемата община, че
управляващият орган е трябвало да приложи пропорционалния подход, като
при съобразяване тежестта на нарушението да определи финансова корекция
в размер от 5% от цената на договора.
11
Преди всичко за конкретния случай този подход е неприложим, тъй
като подлежащата на възстановяване сума може без всякакви затруднения да
бъде точно установена по размер - както беше казано, финансовата загуба се
съизмерва с паричната стойност на разликата между ценовите оферти на
участника, спечелил вследствие нарушението на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.) най
- голям брой точки и на предложилия по-ниска цена втори в класирането
участник.
От друга страна, прилагането на пропорционалния метод би имало
като резултат налагането на финансова корекция в още по - голям размер.
Това е така, защото установената нередност следва да бъде квалифицирана
като „Прилагане на неправомерни критерии за възлагане“ по смисъла на т.6 от
таблицата - приложение към Насоките на Европейската комисия… (COCOF
07/0037/03), в която препоръчаната корекция е 25 % от стойността на
договора. Изчислен по този начин, размерът на финансовата корекция следва
да бъде 1 096 055.70 лева, с включен ДДС (4 384 222.80 х 25%), респ. 913
379.75 лева, без включен ДДС (3 653.519 х 25%).
Предвид безспорно установеното недобросъвестно поведение на
бенефициера, изразило се във виновно неизпълнение на задължението по
чл.13, ал.1 от Специалните условия на договора, няма основание процентът
на финансовата корекция да бъде намален до 10 % или 5%.
В контекста на изложеното настоящият състав приема, че така
определеният размер на финансовата корекция съответства адекватно на
сериозността на конкретната нередност, допусната от възложителя при
извършването на процедурата по възлагане на обществената поръчка.
Следователно управляващият орган е имал основание правомерно да
откаже окончателното плащане по договора за безвъзмездна помощ, което
обуславя неоснователност на исковите претенции както по главния иск, така и
по обусловения от него акцесорен иск.
Предвид изложеното, въззивният съд намира, че жалбата на МОСВ е
основателна. Това налага отмяна на първоинстанционното решение в
обжалваната осъдителна част и отхвърляне на исковете като неоснователни. В
останалата отхвърлителна част /по отношение претенцията за мораторна
лихва/ решението следва да бъде потвърдено. Решението следва да бъде
отменено и в частта за разноските.
По разноските:
При този изход на делото и на основание чл.78,ал.3, във вр. с ал.8
ГПК, на жалбоподателя МОСВ следва да бъдат присъдени разноски по
делото съобразно представения списък по чл.80 от ГПК /л.104/.
Претендираните разноски са за юрисконсултско възнаграждение в размер на
по 450 лева в първоинстанционното производство, в предходното въззивно
производство /по в.т.д.№2315/19 г. на САС/ и в настоящото въззивно
производство по в.т.д.№16/21 г. Съдът намира, че на основание чл.27, ал.2 от
12
Наредбата за заплащане на правната помощ, възнаграждението се дължи в
максималния размер от 450 лева с оглед фактическата и правна сложност на
делото, както и при отчитане размера на цената на иска. Към разноските
следва да бъдат включени също така сумата от 300 лева заплатен депозит за
вещо лице, както и платената държавна такса за обжалване в размер на
5 029,64 лева, или въззиваемата община дължи разноски в общ размер на
6 679,64 лева.
Така мотивиран, Софийският Апелативен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 491 от 21.01.2019 г. по гр.д. № 15721/ 2017 г.
на Софийския градски съд, ГО, І - 8 състав в осъдителната част, с която е
уважен иска на Община Руен против МОСВ по чл.79, ал.1 от ЗЗД сумата 200
000 лева, като част от задължение в общ размер 1 044 786.84 лева, с включен
ДДС - безвъзмездна финансова помощ по Договор за безвъзмездна финансова
помощ от 15.12.2008г., ведно със законната лихва върху нея от предявяването
на иска до окончателното изплащане, както и иска по чл.86 ЗЗД за сумата 51
482.67 лева, представляваща лихва за забава върху главницата за периода от
2.12.2013 г. до 13.06.2016 г., както и в частта за разноските, вместо което в
отменената част ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД, предявен
от Община Руен, ЕИК-********* срещу Министерство на околната
среда и водите за сумата 200 000 лева, като част от задължение в общ
размер 1 044 786.84 лева с включен ДДС - безвъзмездна финансова помощ по
Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58111-С087-278 от 15.12.2008г.
по проект „Подобряване на басейна на река Камчия, чрез изпълнение на
интегриран воден проект на с.Люляково, община Руен“ по процедура за
подбор на проекти В016Р0005/08/1.10./01/02, финансиран по Оперативна
програма „Околна среда 2007-2013 г.“, ведно със законната лихва върху
посочената сума от 13.06.2016 г. до окончателното плащане на
задължението, като неоснователен.
ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание чл.86, ал.1 от ЗЗД, предявен
от Община Руен, ЕИК-********* срещу Министерство на околната среда
и водите за сумата 51 482.67 лева, представляваща мораторна лихва за
забава върху главницата от 200 000 лева за периода от 2.12.2013 г. до
13.06.2016 г., като неоснователен.
ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата отхвърлителна част за
мораторната лихва.
13
ОСЪЖДА Община Руен, ЕИК-********* - с. Руен, област
Бургас, ул.„Първи май“ №18 да заплати на Министерство на околната
среда и водите - гр. София, ул. „Уилям Гладстон“ № 67 на основание чл.78,
ал.3, във вр. с ал.8 от ГПК сумата 6 679,64 лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред ВКС в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
14