№ 494/13.6.2022г.
Гр.Пазарджик
В И М
Е Т О
Н А Н
А Р О
Д А
Пазарджишкият административен
съд, ХІІІ
състав, в публично съдебно заседание на тридесети май две
хиляди двадесет и втора
година, в състав:
СЪДИЯ: НИКОЛАЙ ИНГИЛИЗОВ
при секретаря Янка Вукева
като разгледа докладваното от съдия Ингилизов
адм. дело № 325 по описа за 2022 г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и е образувано по жалба на Община Велинград против Решение
от 02.03.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна
среда" 2014-2020 г., с което на Община Велинград, в качеството и на бенефициент
по АДБФП №Д-34-16 от 21.03.2018 год., допълнително споразумение № 2 с рег. №
Д-34-16/31.08.2020 г. на министъра на околната среда и водите и бенефициента
община Велинград, за изпълнение на проект ВО16М1ОР002-2.002-0003 „Изграждане на
инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация
за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово" е
наложена финансова корекция на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020
разxоди по сключения договор № 1426/27.12.2019 г. с изпълнител „Балканика Технолъджи" ДЗЗД
- на стойност 6 178 000.00 лв без ДДС за нарушение на разпоредбата на чл. 2,
ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и за нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП
във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 3 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП.
В жалбата се твърди, че
атакуваният административен акт е недопустим, незаконосъобразен, неоснователен
и недоказан, в противоречие с материалноправни разпоредби и издаден в
несъответствие с целта на закона. Изложени са аргументи защо не е било
допустимо издаването на оспореното решение, алтернативно са изложени аргументите
защо се счита, че няма извършени сочените нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
както и защо се приема, че са допуснати съществени нарушения, които са
ограничили правото на защита на жалбоподателят. Моли се оспореният
административен акт да бъде отменен, като им се присъдят сторените разноски в
производството.
В съдебно заседание процесуалният
представител на жалбоподателя поддържа жалбата, представя допълнителни бележки
към жалбата, претендира разноски и представя списък на разноските. В дадения
срок представя писмени бележки.
Ответникът по жалбата –
Ръководител на УО на ОП "Региони в растеж", редовно призован, не се
явява в съдебно заседание, представлява се от процесуален представител, който
излага аргументи за потвърждаване на издаденото решение и претендира разноски.
Административен съд Пазарджик,
като прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото
доказателства, намира следното от фактическа страна :
С писмо с изх. № 2-002-0003-2-109/03.02.2022 г. ръководителя на Управляващ
орган (УО) на Оперативната програма за "Околна среда" 2014-2020 е уведомила
Община Велинград, представлявана от кмета Костадин Коев, че при повторна проверка
за законосъобразност на сключени договори е открила нарушения по проведена
открита процедура по ЗОП с предмет „Инженеринг – проектиране и строителство на
инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово,
доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и упражняване на
авторски надзор по време на строителството“ и сключен в резултат на същата
договор 226/31.12.2021 г. с изпълнител договор 1426/27.12.2019 г. с изпълнител
„Балканика Технолъджи“ ДЗЗД на стойност 6 178 000.00 лева без ДДС и
регистриран сигнал за нередност 905 са открити нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП
вр. чл.59, ал.6 от ЗОП вр. чл.3, ал.3 ЗКС и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и
нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП вр. чл.59, ал.1, т.3 и чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП.
За констатираните нарушения били посочени установените факти, които дават
основание да се приеме, че са осъществени нарушенията. Сочело, се и че съгласно
т.11, б. „Б“ и т.10, б. „Б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.2 и чл.7 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017 г. при констатирани два или
повече случая на нередност се определя обща корекция за всички нарушения в
размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за финансинране по ОПОС 2014-2020
разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от
стойността на сключения договор 1426/27.12.2019 г. с изпълнител „Балканика
Технолъджи“ ДЗЗД – на стойност 6 178 000.00 лева без ДДС.
От Община Велинград, чрез кмета
на общината било изпратено възражение относно регистрирания сигнал за
нередност, в който се аргументирало защо следва да се приеме, че не са
осъществени сочените нарушения в сигнала.
Сигналът бил приключен с обжалваното Решение от 02.03.2022 г. на
ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020
г., с което на Община Велинград, в качеството и на бенефициент по АДБФП
№Д-34-16 от 21.03.2018 год., допълнително споразумение № 2 с рег. №
Д-34-16/31.08.2020 г. на министъра на околната среда и водите и бенефициента
община Велинград, за изпълнение на проект ВО16М1ОР002-2.002-0003 „Изграждане на
инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за
компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово" е наложена
финансова корекция на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разxоди
по сключения договор № 1426/27.12.2019 г. с изпълнител „Балканика
Технолъджи" ДЗЗД - на стойност 6 178 000.00 лв без ДДС за нарушение на
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с
чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и за нарушение на разпоредбата
на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 3 и чл. 63, ал. 1, т. 5
ЗОП.. Били разгледани постъпилите възражения от бенефициента. Управляващият
орган приел, че изложените възражения са неоснователни.
УО приел, че са осъществени сочените в сигнала за нередност
нарушения и представил следната обосновка:
Относно първата констатация, а
именно формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава
участието на лнца в процедурата -нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП
във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 ЗОП, УО е приел, че изложените във възражението аргументи са въз
основа на различно тълкуване на правните норми от бенефициента. Според УО на
ОПОС е установено наличие на ограничително изискване за доказване на
съответствие с поставени критерии за подбор, а именно:
Възложителят е поставил критерий
за подбор по чл. 60, ал, 1 от ЗОП за наличие на регистрация в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за
изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката
1У-та група, минимум П-ра /втора/ категория.
Забележка: Съгласно чл. 60 от
ЗОП, чуждестранните участници могат да докажат регистрацията си в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за
регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва
строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. При участие на
подизпълнители, същите следва да отговарят на горепосоченото изискване
съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват.
Прието е, че възложителят е
извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка
с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП - ограничително изискване по
отношение участието на обединения, които не са юридически лица.
В разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) е
посочено, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение
на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един
от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не
от всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката,
съгласно изискванията на нормативен или административен акт.
С оглед приложимите правни норми,
така заложеният критерий е ограничителен, тъй като необосновано ограничава
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС за
категорията строеж, изискана от възложителя, но имат право на основание чл. 3,
ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажните работи. В този
смисъл при участие в обединение, изискването за регистрация в ЦПРС за
изпълнение на строежи четвърта група, втора категория съгласно правилника
следва да се докаже за един от участниците в обединението. Така поставеното
изискване е ограничително. Приложимата нормативна уредба не съдържа подобно
изискване към всички участници в обединението, които ще са ангажирани с
изпълнението на строителството. Въз основа на това е прието, че е осъществено
соченото нарушение и че съставлява
нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, следва да бъде
квалифицирано като категория нередност по т. 11, буква „б" от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС
№57/2017г., изменена с ПМС №35/04,03.2020 г., а именно „Използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т, 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците."
Имайки предвид чл. 3, ал. 2 от Наредбата, който гласи, че размерът на
финансовата корекция се определя чрез прилагане на диференциален или на
пропорционален метод и отчитайки обстоятелството, че в конкретния случай не е
възможно да се направи точно количествено изчисление на финансовото отражение
на нарушенията върху предоставената финансова помощ по договора, УО на ОП ОС е
приложил пропорционалния метод при определяне на финансовата корекция.
При определяне размера на
финансовата корекция е взето предвид обстоятелството, че за участие в поръчката
са подадени 4 (четири) оферти, 3 (три) от които отговарят на критериите за
подбор.
Въз основа на изложеното по-горе,
УО на ОПОС е приел за обосновано налагането на финансова корекция по двете
обособени позиции, в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи
по сключения с изпълнителя договор №1426/27.12.2019г. с изпълнител „Балканика
Технолъджи" ДЗЗД - на стойност 6 178 000.00 лв без ДДС.
По отношение на втората
констатация за формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано
ограничава участието на лица в процедурата -нарушение на разпоредбата на чл.2,
ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 3 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП
аргументите на възложителя, изложени в подаденото възражение са приети за
неоснователни. УО на ОПОС приел, че е безспорно правото на възложителя да определи
условия към участниците, които смята, че са необходими за изпълнение на
предмета на поръчката, при съобразяване на изискванията на закона. Изискванията
към участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата
оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа
обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава
да се дерогират законовите изисквания - в случая на принципите, залегнали в
чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 3 и
чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа
да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен
законосъобразно, но в различна степен целесъобразно.
Отбелязано е, че в писмо с изх.
№2-002-0003-2¬109/03.02.2022 г., УО на ОПОС е посочил, че на стр. 18 от
Указания за подготовка на офертите", възложителят е посочил, че
„Участникът попълва поле -6) „Следната образователна и професионална
квалификация се притежава от:..," от раздел В: Технически и професионални
способности, Част ТУ: „Критерии за подбор" на ЕЕДОП, където прави описание
на експертите-проектанти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на
проектирането, като под формата на списък се декларира информация, която
съдържа - трите имена на експертите, които ще изработват съответните части на
проектите, завършеното образование, степен, специалност/квалификация, номер на
удостоверението за проектанска правоспособност съгласно чл. 229 , чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране." От текста е видно, че има нарочен текст,
който указва как и кога следва да се декларира изискването към екип от
проектанти. Във връзка с това от УО на ОПОС е направен анализ на нормативната
уредба относно признаването на професионална квалификация. УО сочи, че приема
за основно относно спазването на принципите на ЗОП,
разграничението в кой момент какъв документ следва да изисква възложителят за
доказване на исканата професионална компетентност. УО на ОПОС счел, че
заложеното в документацията за участие изискване участниците да разполагат с
персонал - екип от проектанти, притежаващи необходимата квалификация и
правоспособност съгласно чл,229, чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от Закона за камарата
на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, като същите да
изработят съответните части на техническите проекти съгласно Техническата
спецификация е незаконосъобразно.
Съгласно чл. 230, ал. 5 от ЗУТ
чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други
държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство,
на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за
признаване на професионални квалификации, могат да извършват дейностите по чл.
229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите
на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране.
УО на ОПОС приел, че с посочените
изисквания към всички експерти -проектанти възложителят е ограничил участието
на лица, които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи еквивалентни
документи за проектантска правоспособност и/или професионална квалификация,
съгласно законодателството на държавата, в която са установени. В този смисъл
УО на ОПОС счита, че изискването, чуждестранните лица да имат призната
професионална квалификация в съответствие с изискванията на ЗКАИИП/ ЗППК при
подаване на оферта, е ограничително, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 във
връзка с чл. 59. ал. 1. т. 3 и чл. 63, ал. 1. т. 5 ЗОП.
Възложителят е изискал при подаване
на офертите чуждестранните лица -експерти да имат призната правоспособност/
професионална квалификация, вместо да постави това изискване към експертите на
избрания за изпълнител участник. В този смисъл УО на ОПОС счита, че поставеното
изискване е ограничително и се явява в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с
чл. 59, ал. 1, т. 3 и чл. 63, ал. 1. т. 5 ЗОП.
Съгласно нормативните актове в
областта на инвестиционното проектиране - чл. 230 от ЗУТ; чл. 7, чл. 10, чл.
13. чл. 14а от ЗКАИИП; чл. 4, ал. 1, т. 4, чл. 14. чл. 16 от ЗППК; чл. 6, чл.
17, чл. 19 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в
областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с
професионална квалификация "архитект", съответно "инженер",
придобита в държава-членка на ЕС, на ЕИП, в Швейцария и в трети страни, пълна
проектантска правоспособност и упражняването й на територията на Република
България се осъществява след вписване в регистъра на КАБ/КИИП и издаване на
удостоверение. В този смисъл УО на ОПОС счита, че поставянето в конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка за призната професионална
квалификация по реда на ЗППК /чл.230, ал,5 от ЗУТ/, на етапа на подбор налага
допълнителна административна тежест за чуждестранните участници, които
възнамеряват да предоставят временно услуги в областта на инвестиционното
проектиране като граждани на държава - членка.
Чл. 56 от ДФЕС забранява
ограниченията пред свободното предоставяне на услуги в рамките на Съюза по
отношение на граждани на Съюза, които са се установили в държава - членка,
различна от държавата, в която се намира лицето, за което са предназначени
услугите. Тази свобода е гарантирана чрез взаимното признаване на дипломи,
сертификати и други доказателства за квалификации. Законът за обществените
поръчки, който транспонира европейското законодателство в областта на
обществените поръчки, дава възможност на възложителите в изпълнение на
критериите за подбор да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в
търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни
лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата - членка,
в която са установени. В тази връзка и с цел избягване допускането на
ограничителни условия за участие в обществената поръчка, изискванията за
регистрация, лиценз, разрешително и други за упражняване на съответна дейност
не следва да реферират към изисквания, регламентирани в българското
законодателство, тъй като чуждестранните икономически оператори могат да докажат
правото да изпълняват съответната дейност с документи от държавата, в която са
установени. От друга страна, в съответствие с действащата национална нормативна
уредба, когато предметът на поръчката изисква наличието на съответно
разрешително или членство в професионална организация, възложителят не само има
право, но е длъжен да изиска съответните доказателства за това.
Според УО на ОПОС поставянето на
такова условие на етап допускане до участие в процедура по възлагане, а не като
изискване за сключване на договор, се явява необоснована административна пречка
пред участие в процедурата на лица от други държави - членки. Съгласно
приложимата национална правна рамка, изискването за упражняване на пълна
проектантска правоспособност на територията на страната е вписването в
регистъра па Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, съответно в
Камарата на архитектите.
Съгласно ЗКАИИП съществуват два
начина за придобиване на право на упражняване на професията „инженер в
инвестиционното проектиране", съответно „архитект", на територията на
страната от граждани на държава - членка, които притежават пълна проектантска
правоспособност в държавата - членка, в която са установени, като разликата е
свързана с продължителността на упражняване на професията - дали става въпрос
за установяване на територията на страната за упражняване на професията или за
упражняване на професията на временен или случаен принцип, което е критерий за
установяване на съществена разлика в изискванията и реда за придобиване на
пълна професионална правоспособност, съответно по чл. 10 или по чл. 14а от
ЗКАИИП.
В тази връзка УО на ОПОС е приел,
че поставянето на изискване за квалификация и правоспособност съгласно
чл.229,чл.230 от ЗУТ и чл.10 от ЗКАИИП, към датата на подаване на офертата/
обявяване на обществената поръчка, а не към датата на сключване на договора за
обществената поръчка, фактически поставя пред участниците, които са включили в
проектантския си екип физически лица със съответната техническа и проектантска
правоспособност, установени в друга държава - членка, изискване, което, на
първо място, нарушава чл. 46 Директива 2004/18. а на второ място, нарушава чл.
56 ДФЕС, защото Директивата и националата уредба гарантират свободата на предоставяне
на услуги, а чл. 56 ДФЕС е първично право на Съюза и има пряко приложение.
Посочено е и при аргументацията и
че на стр. 18 от Указания за подготовка на офертите", възложителят е
посочил, че „Участникът попълва поле -6) „Следната образователна и
професионална квалификация се притежава от:..." от раздел В: Технически и
професионални способности, Част IV: „Критерии за подбор" на ЕЕДОП, където
прави описание на експертите-проектанти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение
на проектирането, като под формата на списък се декларира информация, която
съдържа - трите имена на експертите, които ще изработват съответните части на
проектите, завършеното образование, степен, специалност/квалификация, номер на
удостоверението за проектанска правоспособност съгласно чл.229 , чл. 230 от ЗУТ
и чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране".
С въведения единен европейски
документ за обществени поръчки - чл. 67, ал. 1 от ЗОП и чл. 59 от Директива
2014/24, като е установен с него принцип на деклариране на личното състояние на
участниците в обществените поръчки. Това изрично е посочено в съображение 84 от
Директива 2014/24 - „сериозна пречка за участие в обществените поръчки
представляват административните затруднения, произтичащи от необходимостта
(икономическите оператори) да предоставят значителен брой сертификати или други
документи, свързани с критериите за изключване и подбор. От оферента, на когото
е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи
съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с
оференти, които не успеят да го направят. Възлагащите органи следва да могат
също така да изискват всички или някои придружаващи документи винаги щом
сметнат, че е необходимо с оглед на правилното провеждане на процедурата".
Идентични са мотивите и на националния законодател при приемането на новия
закон за обществените поръчки. Предвид изложеното УО на ОПОС е приел, че
процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен
критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентна
среда с оглед "разубеждаващия" ефект на незаконосъобразното
изискване, разписано в обявлението и в документацията. С оглед на това приема,
че допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се
установява съставомерност, а именно: нарушението произтича от действието на
бенефициера - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на
националното законодателство, а чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59. ал. 1. т. 3 и
чл. 63, ал. 1. т. 5 ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда
на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез въвеждане на
ограничителен и непропорционален критерий за подбор е доведено до намаляване на
конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов
ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно
нарушение на материален закон, като чрез ограничителен и непропорционален
критерий за подбор е засегната конкуренцията, при което са създадени предпоставки
за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на
националния или бюджета на ЕС.
Сочените факти били приети за
нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59. ал. 1. т. 3 и чл. 63, ал. 1,,
т. 5 ЗОП, описано по-горе.
Нарушението е извършено чрез
действие на бенефициента, тъй като в качеството му на възложител е утвърдил
незаконосъобразен критерий за подбор, описан по-горе.
Противоправното поведение,
изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би
могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като е
утвърден незаконосъобразен и ограничителен критерий за подбор. С други думи,
налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и
нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Нередността се квалифицира по т. 10, б. „б" от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г.
При определяне размера на
финансовата корекция е взето предвид обстоятелството, че за участие в поръчката
са подадени 4 (четири) оферти, 3 (три) от които отговарят на критериите за
подбор.
Въз основа на изложеното по-горе,
УО на ОПОС приел за обосновано налагането на финансова корекция по двете
обособени позиции, в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г.
разходи по сключения с изпълнителя договор № 1426/27.12.2019г. с изпълнител
„Балканика Технолъджи" ДЗЗД - на стойност 6 178 000.00 лв без ДДС.
Размерът на финансовата корекция
е определен чрез прилагане от УО на ОПОС на пропорционалния метод при
определяне размера на финансовата корекция предвид, че същността на
установеното нарушение не позволява прилагане на диференциалния подход при
определяне размера на финансовата корекция, тъй като финансовото отражение на
същите не би могло да бъде определено количествено и съответно остойностено.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, основните категории нарушения, за които се
налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на
финансови корекции за съответните видове нарушения, са посочени в Приложение 1.
Във връзка с гореизложеното, се
налага заключението, че при извършената повторна проверка на открита процедура
по ЗОП за възлагане на обществена поръчка за строителство с гореописания
предмет са идентифицирани нарушения, които обосновават налагане на финансова
корекция на основание на основание т. 11,6. „б" и т. 10, б. „б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23
август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г. при констатирани два или повече случаи на
нередност се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020
разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от
стойността на сключения договор № 1426/27,12.2019 г. с изпълнител „Балканика Технолъджи"
ДЗЗД - на стойност 6 178 000.00 лв без ДДС.
При така установената фактическа
обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена в законоустановения срок и от лице, имащо правен интерес от
обжалването.
Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна.
При проверка за законосъобразност
на оспорвания административен акт съгласно чл. 168 от АПК, настоящият съдебен
състав счита, че решението е издадено от компетентен орган, в
законоустановената форма. Оспореното решение е издадено от административен
орган с териториална, времева и материална компетентност. Процесното решение
отговаря на изискванията за форма, като са описани и установените
обстоятелства. Съдът счита, че оспорваното решение съдържа необходимите
реквизити, посочени в разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК.
По отношение на изложените в
жалбата доводи за недопустимост на решението следва да се посочи, че същите са
неоснователни. Действително в минал период е извършвана проверка на
обществената поръчка и са открити други нередности, които са приключени с
издаване на решение от УО на ОПОС, което в последствие е било отменено. Това
обаче не е пречка за извършване на последваща проверка /настоящата/ и
констатиране на различни нередности. В този смисъл следва да се тълкува и
разпоредбата на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ, съгласно която разпоредба За една и
съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. В
конкретния случай няма такова съвпадение. От друга страна ЗУСЕСИФ не поставя
изрично изискване да се извърши само една проверка на даден проект, при която
следва да бъдат установени всички допуснати нарушения. Такова изискване би
ограничило неоснователно проверките и би препятствало възможността за такива,
ако в последствие се установят нередности, за които следва да се приложи
финансова корекция. Ето защо аргументите, че последваща проверка е недопустима
се намират за неоснователни от съдебния състав.
Решението е издадено при правилно приложение на материалния закон.
На първо място по делото няма
спор по посочените по-горе обстоятелства в изложената фактическа обстановка.
Страните не спорят, че е сключен АДБФП
№Д-34-16 от 21.03.2018 год., допълнително споразумение № 2 с рег. №
Д-34-16/31.08.2020 г. на министъра на околната среда и водите и бенефициента
община Велинград, за изпълнение на проект ВО16М1ОР002-2.002-0003 „Изграждане на
инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация
за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово". Няма
спор и по отношение на това какви изисквания са поставени към кандидатите,
както и че в резултат на обществената поръчка е сключен договор с определения
за изпълнител участник.
Спорът по делото е относно
тълкуването на установените факти във връзка с обявената от Община Велинград
обществена поръчка и дали при нея са заложени критерии, които ограничават
конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Спори се и дали е допусната
нередност по смисъла на определението за нередност дадено в чл. 2, § 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно легалната дефиниция "нередност"
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Безспорно е, че възложителят е
поставил изискванията относно вписване на всеки член от сдружението, който ще
извършва строителство в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/,
както и че участникът следва да разполага с персонал – екип от проектанти,
притежаващи необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл.229. чл.230
от ЗУТ и чл.10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране, като същите да изработят съответните части на
техническите проекти съгласно Техническата спецификация.
Разпоредбата на чл. 160, § 1 от РЕГЛАМЕНТ
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018
година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение
на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012, предвижда, че всички договори, финансирани изцяло или частично от
бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно
третиране и недискриминация. Разпоредбата е озаглавена "Принципи,
приложими за поръчките, и обхват.
С разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП е регламентирано, че при възлагане на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано огранчават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
В случая правилно
административният орган, с оглед на установените факти, е достигнал до извод за
извършени нарушения по чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид следното:
На първо място чл. 3, ал. 3 от
закона за Камарата на строителите предвижда, че по отношение на обединението
изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра.
Действително ЗОП се явява специален закон, но по отношение на строителите ЗКС
се явява особен закон, свързан със статута на тези лица в качеството им на
строители за определена категория строежи и същият не е в колизия със ЗОП. В
случая нормата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП не е тълкувана и приложена от
възложителя в точния й смисъл. Принципът, който въвежда нормата на чл. 59, ал.
6 от ЗОП е, че при участие в строителството на обединения, които не са ЮЛ,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него. По нататък нормата въвежда и изключение, а
именно: с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или
друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за създаване на
обединението. Видно е в конкретния случай, че ЗКС като нормативен акт не
предвижда изискване всеки от участниците в обединението да е вписан ЦПРС.
Поради това не са налице предпоставките, предвидени в изключението на чл. 59,
ал. 6 от ЗОП, за да се изисква от всеки участник в обединението да е вписан
ЦПРС. поставеното от възложителя изискване - всяко от лицата, изпълняващо
строителство, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е
приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия
нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което
за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници
не са вписани в ЦРПС. В процесния случай, от съдържанието на поставеното от
възложителя изискване се установява, че то е относимо както към участника/ците
в обединението, който/които ще изпълнява/т съответната дейност по строителство,
за която е необходима посочената регистрация, така и по отношение на този/тези
участник/ци в обединението, който/които ще изпълнява/т дейности, за които не е
необходима тази регистрация. Именно в това се изразява същността на процесното
ограничително изискване, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 6
ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС.
С оглед изложеното съдът намира
за обоснован и правилен извода на ответника, че е налице нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП.
По отношение на второто нарушение квалифицирано като такова по чл.2, ал.2
от ЗОП вр. чл.59, ал.1, т.3 и чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП съдът счита, че УО на
ОПОС е изложил подробни мотиви в решението си, които напълно се споделят от
съдебния състав. В конкретния случай ограничително се явява изискването
посочено като забележка, а именно включването в документацията на специфично
указание, касаещо конкретно използването на експерти - чуждестранни лица от
участниците. Същото гласи, че: „При използването на експерти - чуждестранни
лица, доказването на съответствие с поставените изисквания за образователно -
квалификационна степен се удостоверява и с посочване на еквивалентни на
изброените по-горе специалности. Под „еквивалентна образователна степен ",
„ еквивалентно образование " или „ еквивалентна специалност'* следва да се
разбира, придобита образователна степен, образование или специалност,
приравнени към посочените съгласно действащото законодателство. Когато
Участникът е установен и регистриран извън Република България, се представя
списък на експертите, като притежаваните от тях специалности и правоспособност
следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно
законодателството на държавата, в която е придобил
образователно-квалификационната си степен и специалност конкретния експерт –
този списък се представя чрез попълване на съответното поле на ЕЕДОП. Правилно
е прието, че този текст е общ, а не специален, тъй като при детайлен преглед на
документацията относно обявената обществена поръчка се установява, че се
изискват доказателства чуждестранните експерти да имат призната
правоспособност/професионална квалификация към момента на подаване на офертата.
Соченото изискване касае всички кандидати и би действало демотивиращо на
такива, които разполагат с възможност за използване само на чуждестранни
експерти, чиято правоспособност/ професионална квалификация обаче не е призната
по законоустановения ред в страната към момента на подаване на офертата. Такова
изискване действително има смисъл, но по отношение на избрания за изпълнител
участник, тъй като преди подписване на договора от същият би могло да се изиска
доказване, че отговаря на обявените изисквания. Действително това изискване
нарушава и чл.56 от ДФЕС. От друга страна няма как при така формулираното
изискване да не се приеме, че същото се използва като показател за оценка на
офертата, независимо от обстоятелството, че в обявлението това не е изрично
прието. Основание за този извод дава обстоятелството, че от потенциалните
участници не се изисква просто да посочат персонала, с който разполагат към момента
на кандидатстване, а се изисква и да се посочат изрично доказателства за
притежаваната чуждестранните експерти да имат призната
правоспособност/професионална квалификация. Непредставянето на такива пък би
довело до извод, че офертата не отговаря на зададените критерии, тъй като не е
изпълнено условието кандидата да притежава собствен или нает правоспособен
персонал от квалифицирани експерти. Ето защо правилно е прието, че това условие
представлява неоснователна пречка пред потенциалните кандидати. Във връзка с
изложеното следва да се приеме, че изтъкнатите в жалбата доводи за грешно
интерпретиране на фактите от УО на ОПОС са неоснователни.
По отношение на това дали са
налице нередности във връзка с установените нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП
следва да се има предвид следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В т. 9 от
цитираната разпоредба е посочено, че финансова корекция се определя за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, според която
това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано
с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Дефиницията на чл. 2, т. 38 от Регламента определя като „икономически оператор“
всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с
изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен
орган. Доколкото Община Велинград участва като бенефициер в изпълнението на
помощта от ЕСИФ и е представлявана от кмета, който е възложител по смисъла на
чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, то същата несъмнено се явява икономически оператор,
който може да бъде субект на извършена нередност и в този смисъл първият
елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Нередност съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Доколкото
разглежданата обществена поръчка е довела до сключен договор № 1426/27.12.2019
г. с изпълнител „Балканика Технолъджи" ДЗЗД - на стойност 6 178 000.00 лв
без ДДС, то установените от УО нарушения безспорно биха имали за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като демотивирането на потенциални
кандидати за подаване на оферти не е позволило да се постигне по-широка
конкуренция, при която да се получи максимално изгодна оферта.
По отношение на вредата, като
елемент от фактическия състав на определението за нередност следва да се отчете
и практиката на Съда на Европейския съюз (решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016: 562, съображение 45), където е указано, че неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото
не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на
съответния фонд.
Безспорно се установяват пречки,
които имат разубеждаващо влияние върху потенциалните кандидати, което води и на извод, че е нарушен чл. 2, ал.
2 от ЗОП и за двете констатирани условия.
От всичко изложено се обосновава
изводът, че Ръководителят на управляващия орган правилно е приел, че са
допуснати нарушения, съставляващи нередности, за които е налице основание за
определяне на финансова корекция На основание т. 11, б. „б" и т. 10, б.
„б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23
август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г. при констатирани два или повече случаи на
нередност се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020
разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от
стойността на сключения договор № 1426/27.12.2019 г. с изпълнител „Балканика
Технолъджи" ДЗЗД - на стойност 6 178 000.00 лв без ДДС. С оглед на
изложеното следва да се потвърди оспореното решение, тъй като същото е
законосъобразно, издадено е при правилна оценка на фактите и съответства на
целта на закона. Коректно е отчетен характера и тежестта на нарушенията и
финансовото им отражение. Имайки предвид чл. 3, ал. 2 от Наредбата, че размерът
на финансовата корекция се определя чрез прилагане на диференциален или на
пропорционален метод и отчитайки обстоятелството, че в конкретния случай не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията върху предоставената финансова помощ по договора, т.е.
диференциалният подход е неприложим, УО на ОПОС правилно е приложил
пропорционалния метод при определяне на финансовата корекция. В конкретния
случай констатираните нарушения са от такова естество, че не е възможно да бъде
реално установено финансовото отражение на нарушенията върху предоставената
безвъзмездна финансова помощ. При този вид нарушения не би могло да се определи
броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в
случай, че критериите за подбор са били съобразени с националното
законодателство. Това е дало основание на УО на ОПОС да приложи пропорционалния
метод при определяне размера на финансовата корекция за констатираните и
обективирани по-горе нарушения на националното законодателство.
При този изход на делото и с
оглед направеното искане от страна на пълномощника на ответника за присъждане
на разноски, съдът следва да осъди ответника да му ги заплати на основание чл.
143, ал. 4 от АПК. Същите са в размер на 100. 00 лв. за юрисконсултско
възнаграждение. Съгласно чл. 144 АПК за неуредените с този кодекс случаи се
прилагат разпоредбите на Гражданския процесуален кодекс, като АПК не урежда
заплащането на юрисконсултско възнаграждение, но такова правило се съдържа в
разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ, поради което и в полза на жалбоподателя следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер от 100 (сто) лева с оглед фактическа и
правна сложност на делото.
Воден от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд Пазарджик, ХIII
състав
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА като законосъобразно Решение
от 02.03.2022 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна
среда" 2014-2020 г., с което на Община Велинград, в качеството и на
бенефициент по АДБФП №Д-34-16 от 21.03.2018 год., допълнително споразумение № 2
с рег. № Д-34-16/31.08.2020 г. на министъра на околната среда и водите и
бенефициента община Велинград, за изпълнение на проект ВО16М1ОР002-2.002-0003
„Изграждане на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци
и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и
Ракитово" е наложена финансова корекция на 10 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 - 2020 разxоди по сключения договор № 1426/27.12.2019 г. с
изпълнител „Балканика Технолъджи" ДЗЗД - на стойност 6 178 000.00 лв без
ДДС за нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6
ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и за
нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 3
и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП.
ОСЪЖДА Община Велинград да
заплати на Зам. министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОП "Региони в
растеж" сумата в размер на 100. 00 лева (сто лева), представляваща
сторените по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от
неговото съобщаване на страните.
СЪДИЯ : /п/