Решение по дело №404/2023 на Административен съд - Враца

Р Е Ш Е Н И Е

 

                №30

 

гр. Враца, 05.01.2024 г.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, IV състав, в открито заседание на 07 декември две хиляди двадесет и трета година, в състав:

 

 

                                                         АДМ. СЪДИЯ: НЕДЕЛИН ЙОРДАНОВ

       

 

при секретаря Стела Бобойчева и с участието на прокурор В. ВЪТОВ, като разгледа докладваното от съдия ЙОРДАНОВ адм. дело № 404 по описа на АдмС – Враца за 2023 г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. , вр. чл. 73, ал.4  от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано по жалба на Община Враца, представлявана от *** - * на Община Враца, подадена чрез адв. Т.К. против  РЕШЕНИЕ от 19.06.2023г.  на  Ръководител на управляващия орган на ОПОС 2014-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор № 2023-ОП-03/06.03.2023 г. с изпълнител „***“ ЕООД на стойност 2 157 000,00 лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект „Модернизиране на градския транспорт в ** – „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“. В жалбата се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на оспорения акт и се иска неговата отмяна. 

           В  с.з. оспорващият се  представлява от адв. Т.К.. Моли за постановяване на съдебен акт, с който да се уважи изцяло жалбата и да се отмени обжалваното решение, като материално и процесуално незаконосъобразно и страдащо от описаните в жалбата пороци. Претендират се разноски по делото, съгласно представен списък и доказателства за  тяхното заплащане.

           Ответникът в с.з. не се явява и представлява, не ангажира становище по делото.

           Представителят на Окръжна прокуратура - Враца, прокурор В.Вътов дава  заключение за неоснователност на жалбата, а решението намира за  законосъобразно. 

          По делото са събрани писмени доказателства, назначена и изслушана е съдебно-техническа експертиза. Приложена е административната  преписка  по  оспореното решение. 

           Настоящият съдебен състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168  АПК, намира за установено от фактическа страна следното:

           Между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда 2014-2020г.“, от  една страна,  и  от друга, **, представлявана от  **, в качеството й на * на Община Враца – бенефициент, както и „***“ ЕООД, представлявано от ***, * на дружеството, като партньор е сключен Административен договор № Д-34-107/21.11.2019г. за  предоставяне на  безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана от ЕФ за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“  от ОПОС 2014-2020г.  на Община Враца в партньорство с „***“ ЕООД, с рег.номер на договора BG16М1ОP002-5.004-0001-С001. По силата на  сключения договор Ръководителя на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ  в  максимален размер до 26 000 000,00лв.  по процедура BG16М1ОP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“ на  ОПОС 2014-2020г., съфинансирана до 85%  от  Кохезионния фонд  за изпълнение по проект ИСУН № *************************** „Модернизиране на градския транспорт в Община Враца“, като максималния размер на безвъзмездната  финансова помощ по процедурата възлиза на 500 000 000 лв. Към договора е приложено и проектното предложение на Община Враца /Приложение №1/ и Условия за изпълнение /Приложение №2/, обяснителна записка, както и Актуализиран анализ и изчисляване за резултата в *** по показател ФПЧ10, съгласно изискванията от насоки за кандидатстване към процедура BG16М1ОP002-5.004.

           Във връзка със сключения  договор  е  проведена обществена поръчка с възложител „***“ ЕООД, чрез  публично състезание с предмет „Изпълнение на инженеринг-проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект „Модернизиране на градския транспорт в Община Враца – Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и оборудване на ТИС 1 /Токоизправителна станция 1/ и ТИС 2 /Токоизправителна стнация 2/. С Решение № F304311 от 01.12.2022г.  на  управителя на „Тролейбусен транспорт-Враца“ ЕООД е открита обществената поръчка, публикувана в регистъра на обществените поръчки под уникален номер: 01685-2022-0007. 

            Представена е документацията  за  проведената обществена поръчка, вкл. указания за подготовка на оферта /л.77/, методика за определяне на оценка на оферта/л.79/, Техническа спецификация /л.129/,  в която са отразени срок за изпълнение, съществуващото положение с характеристика на състоянието на тролейбусната инфраструктура, изводи за техническото състояние на ТИС 1 и ТИС 2 и описание на дейностите по поръчката с индикативен обхват на дейностите по реконструкция на контактната мрежа, изисквания за материали и стандарти, на които да отговарят и др.

         С  Протокол № 1 от 22.12.2022г. /л.81-83/ на Комисия, назначена със заповед № 86/22.12.2022г. за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект „Модернизиране на градския транспорт в община Враца – „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“ е класиран на първо място и за изпълнител на поръчката е определено „***“ ЕООД. Комисията на основание чл.60а от ППЗОП е предложила на възложителя да сключи договор с участника, класиран на първо място „***“ ЕООД.

          Въз основа на предложението на комисията по подбора, оценката и класирането на офертите, с Решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка /л.85/ от възложителя „***“ ЕООД, представлявано от управителя ** е обявено класирането на участниците в публичното състезание и е определен за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран на първо място, а именно „***“ ЕООД.

           Сключен е договор № 2023-ОП-03/06.03.2023г. между възложителя „***“ и изпълнител „***“ ЕООД на основание чл.112, ал.1 от ЗОП и Решение от 23.12.202г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект „Модернизиране на градския транспорт в община Враца – „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“ със съответни параметри - срокове за изпълнение, цена на всички договорени дейности в размер 2157000.00 лева без вкл.ДДС, условия и начин на плащане, права и задължения на страните, изпълнение, предаване и приемане на изпълнението, санкции и неустойки и др.

           С   Писмо  изх.№ 5-004-0001-2-301/18.05.2023г. на Ръководителя на УО е уведомен кмета на община Враца, с копие до управителя на „***“ ЕООД, относно осъществен контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект „Модернизиране на градския транспорт в община Враца – „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“ и сключен в резултат на същата договор № 2023-ОП-03/06.03.2023г. с изпълнител „***“ ЕООД на стойност  2157000.00 лева. В писмото се акцентира върху установени 2 броя нарушения, които отговарят на определението за сигнал за нередност. Посочено е констатиране на нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП относно критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, определено като нередност и на основание т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., доп. бр. 102 от 23.12.2022 г., и направен извод за липса на минимално ниво на конкуренция, е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключения договор  № 2023-ОП-03/06.03.2023г. с изпълнител „***“ ООД на стойност 2157000.00 лева. Като второ нарушение се посочва незаконосъобразно изменение на критериите за подбор, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор - нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Това нарушение УО е приел за нередност, която обосновава определянето на финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ (загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), в размер на 25 % по Договор № 2023-ОП-03/06.03.2023 г., с изпълнител „***“ ЕООД, на основание т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., доп. бр. 102 от 23.12.2022 г.

          С  писмото е дадена възможност на оспорващия за запознаване с констатациите, както и за представянето на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок от получаване на съобщението и при необходимост да се приложат доказателства, в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ.

          В указания срок е постъпило от Община Враца, чрез юр.к. **   писмено възражение /л.18/ срещу констатациите по сигнал за нередност №1248, съгласно писмо  изх.№ 5-004-0001-2-301/18.05.2023г., с което се правят възражения за липса на констатираните две нарушения по проведената обществена поръчка и се навеждат конкретни доводи. Към възражението не са представени доказателства.

            С  Решение от 19.06.2023г. на  Ръководител на управляващия орган на ОПОС е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи  по сключения договор с рег.№ 2023-ОП-03/06.03.2023г. с изпълнителя „***“ ООД, на стойност 2 157 000.00 лева  без ДДС. В решението са описани две нарушения, констатирани от УО, както следва:

1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в наличие на критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности и е определена финансова корекция за това нарушение в размер на 10% по Договор № 2023-ОП-03/06.03.2023г. с изпълнителя „***“ ООД.

Според мотивите на РУО по ОПОС в обявлението и в документацията за участие са формулирани като минимални изисквания за изпълнени дейности за проектиране и строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Възложителят е посочил, че под „сходни“ дейности с предмет и обем на поръчката следва да се разбира:

  „Да е проектирал дейности за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение“;

 „Да е изпълнил дейности за СМР за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение“.

РУО приема, че кумулативното изискване за изпълнение на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение се явява ограничително. По този начин възложителят е заложил изискване към потенциалните участници, че същите следва да са извършвали строителство на разпределителна уредба средно напрежение, в която да са извършвали строителство на контактна и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра. Така формулираното изискването е довело до разубеждаване на потенциалните участници в процедурата, което се подкрепяло и от факта, че по обществената поръчка е подадена само една оферта.

В допълнение на изложеното, по отношение на изискването за изпълнено проектиране „сходно“ с предмета на поръчка: „Да е проектирал дейности за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение“, РУО отбелязва, че същото се явява ограничително и по отношение на изискването за обем минимум 1000 метра контактна и/или кабелна мрежа. Изпълнението на дейности по проектиране според РУО могат да се изпълнят успешно и от лица с опит в проектирането на 900 метра кабелна и/или контактна мрежа, но в този случай същите няма да покрият изискването на възложителя и това води до разубеждаващ участието ефект. В конкретният случай, заложеното минимално изискване за проектирани миниум 1000 метра мрежа се явява ограничително, доколкото то се явява непропорционално на предмета и характера на поръчката.

От гореизложеното се обосновава според РУО извода, че изискванията за изпълнени дейности за проектиране и строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, по-конкретно изискванията за „сходни“ дейности с предмет и обем на поръчката, са заложени в нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение второ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

            2. Установено нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, състоящо се в незаконосъобразно изменение на критериите за подбор, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности и е определена финансова корекция за това нарушение в размер на 25% от Договор № 2023-ОП-03/06.03.2023г. с изпълнител „***“ ЕООД.

Посочва се, че в утвърдената от възложителя Документация за участие, на стр. 17, в т. 5.2., възложителят е заложил следното изискване: „Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертите.

Под „сходни“ дейности с предмета и обема на поръчката следва да се разбира:

„Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“.

„Да е изпълнил дейности за СМР за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение“.

Участникът определен за изпълнител е декларирал в ЕЕДОП изпълнено строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, а именно: „Модернизация на турбинен агрегат ТГ3 с нова противо – налегателна турбина в **** част Електро и КИПиА - в това число реконструкция на разпределителна уредба средно напрежение (6kV) и изграждане на кабелна мрежа с обем над 20 000,00 м. - прилагаме Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа(обр.16) от дата 30.06.2022, Разрешение за ползване и Референция за добро изпълнение“. Както е описано в ЕЕДОП, участникът представя и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (обр. 16) от дата 30.06.2022г, Разрешение за ползване и Референция за добро изпълнение.

След преглед на представената референция за добро изпълнение, както и констативния акт за установяване годността за приемане на строежа, УО на ОПОС установил, че участникът не е изпълнил дейности за СМР за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение. В раздел I.2. „Средно напрежение Ср. Н.“ от представената референция не се установява изпълнение на строително-монтажни работи на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра.

Критерият за подбор на възложителя в документацията за участие и в обявлението е задължителен за всички участници, влязъл е в законна сила и според него участникът следва да е изпълнил дейности за СМР за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение. Критерият за подбор на възложителя е категоричен – кумулативно следва да се налице изпълнени дейности за СМР на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение, т.е. участниците следва да са изпълнили строително-монтажни дейности на разпределителна уредба средно напрежение като са положили към нея контактна и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра.

             В обжалваното Решение са обсъдени и направените възражения от бенефициента, като е изведен извод за тяхната неоснователност, както и че нарушенията изпълват фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9  ЗУСЕФСУ, същите имат финансово отражение - нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ.

           Със заповед № РД-913/10.10.2022г. на Министъра на ОСВ, е  оправомощена *** на главна дирекция ОПОС в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, в т.ч. да издава актове от вида на оспорения /л.84/.

По делото, предвид необходимостта от специални знания в областта на електротехниката е назначена и изслушана съдебно-техническа експертиза, неоспорена от страните и приета от съда, като обективна и компетентна, която да отговори на следните въпроси:

1.   Необходими и съотносими към предмета и обема на процесната обществена поръчка ли са поставените от възложителя изисквания на стр. 16-17 от указанията към поръчката: (5.1. Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Под „сходни“ дейности с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“. „Да е проектирал дейности за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение“ и

„5.2. Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, през последните 5 (пет) години, считано" от датата на подаване на офертите. Под „сходни“ дейности с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“. „Да е изпълнил дейности за СМР за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение“?

Съгласно представената от участника референция за добро изпълнение и приложения към нея за обект: „Модернизация на турбинен агрегат ТГЗ с нова противо-налегателна турбина в ***“ и реконструкция на разпределителна уредба средно напрежение, както и изграждане на кабелна мрежа с обем над 20 000 м.“, покрил ли е участникът „***“ ЕООД поставените от възложителя изисквания за опит в идентични или сходни с предмета на поръчката дейности, съгласно определеното в указанията на стр. 17, в т. 5.2 изисквания за опит?

Според заключението на вещото лице *Ц. характеристиките и обхвата на тези сложни многокомпонентни електрически съоръжения (ТИС), представляват съвкупности от уредби за свързване и за понижаване на напрежението от 20 кV на 520 V променливо и изправяне до 660 V за задвижване на постояннотоковите двигатели на тролейбусите в Община Враца. В тях са монтирани апаратури за защита на съоръженията на всеки ТИС, на контактната мрежа и на захранващите кабели и тролейбусите /стр. 526 от ТС към поръчката/.

Съгласно заданието, ТИС-1, следва да понижава напрежението от 20 кV на 520 V променливо и изправяне до 660 V за задвижване на  постояннотоковите двигатели на тролейбусите, т.е. следва да разполага с уредби за понижаване от „средно“ към „ниско" напрежение, а не обратно.

Що се касае до изискването за изпълнение на проектиране, сходно с предмета на поръчката, касателно дължина на кабелната мрежа, заданието на възложителя за опит в идентични дейности, по „ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра, твърдението отново илюстрира точно съответствие с чл. 59, ал. 2, вр. с чл, 63, ал.1, т.16 от ЗОП- „да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 3 години. С посочените разпоредби се визира сходство или идентичност на дейностите, включително по отношение на „обема“, като в конкретния случай, това е дължината на кабелните трасета/мрежи/, които изпълнителя следва да докаже, че е полагал /изпълнявал по друга/други поръчка/и/.

Реконструкция на ТИС 1 и ТИС 2 /стр. 8-9 от 26 от ТС/, включва да се извърши СМР на така проектираните инвестиционни обекти /реконструкция на съществуваща ВКМ /въздушна контактна мрежа-бел. моя/ с нейните елементи/, като дължината на кабелните трасета е визуализирана на ред 1 и 2 в таблицата на стр. 9/26 с наименование: ИНДИКАТИВЕН ОБХВАТ НА ДЕЙНОСТИТЕ ПО РЕКОНСТРУКЦИЯ НА КОНТАКТНА МРЕЖА.

Според РУО по ОПОС след преглед на представената референция за добро изпълнение, както и на констативния акт за установяване годността и приемане на строежа, било установено, че участникът не е бил изпълнил дейности по СМР за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба - средно напрежение, понеже от представената референция, в раздел 1.2 „средно напрежение“ не се установявало изпълнение на СМР на контактна и/или кабелна мрежа с обем 1000 м. - стр. 6 от решението на органа.

Изложението според експерта е невярно и неправилно.

Вярното твърдение според него е, че участникът е декларирал, че е изпълнил „реконструкция на разпределителна уредба средно напрежение (6 кV) и изграждане на кабелна мрежа с обем над 20 000 м. В представената референция комисията при възложителя, включваща и експерти по темата, е установила, че е налице изпълнение на строително-монтажни работи на кабелна мрежа, както следва:

Раздел 12.11.- Полагане на кабел Ср.Н. 6/10 к V - 190 м.

Раздел 1.2.13. - Монтаж на изолиран шинопровод, за закрит монтаж, 7.2 кV /4000А/63 к V , комплект със закрепващи скоби - 91 м.

Раздел 1.3.4. - Полагане и подсъединяване на кабели НН 0,4 к V - 14 900 м.

Раздел 111.18. - Полагане и подсъединяване на силови и контролни кабели - 19 770 м.

Извършен е от вещото лице задълбочен анализ на фактите, според които Съгласно Техническата спецификация /ТС/ тролейбусната инфраструктура в гр. Враца е завършена през 1986-1988 г. Същата се състои от следните елементи: Въздушна контактна мрежа (ВКМ), Токоизправителни станции (ТИС)-2 бр. и тролейбуси.

Обект на обществената поръчка е „Реконструкция на съществуващата контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 и ТИС 2“.

ВКМ е с дължина около 28 км., предвидена за работа с 600 V постоянно напрежение и се захранва от съответната ТИС 1 или 2. Тя е сложно съоръжение изградено от следните основни групи елементи: стълбове, фундаменти, носещи елементи (въжета, конзоли, хомути и др.), специални съоръжения (стрелки автоматични, стрелки изходящи, кръстовки, секторни изолатори, компенсатори и др.), възли и клеми (клеми, окачвания, разпонки, ролки, шини и др.), контактен проводник, кабелни захранвания и изолатори.

ТИС представляват съвкупност от съоръжения за понижаване на напрежението от 20000 V на 520 V променливо и изправяне до 660 V за задвижване на постояннотоковите двигатели на тролейбусите. В тях са монтирани апаратура за защита на съоръженията й, контактната мрежа, захранващите кабели и тролейбусите.

Електрозахранването с първично напрежение е 20 кV  и за двата ТИС-а.

И двата ТИС-а са с еднакво разпределително устройство - 20 кV и еднакво разпределение и оборудване.

Към настоящия момент целостта на захранващите кабели между ТИС 1 и ТИС 2 е нарушена и подлежи на възстановяване с кабел СХЕхТ 3x1x185 мм² за напрежение 20 кV  и дължина на трасето около 50 метра.

В таблицата за индикативния обхват на дейностите по реконструкция на ТИС 1 и ТИС 2 от Техническата Спецификация /ТС/ (стр. 140-141) е посочено монтаж и доставка на кабели, както следва:

 

ТИС 1

-  Позиция 2. Доставка и монтаж на кабели:

СВТ 12x1,5   - 720 м.

СВТ 4x1,5     - 720 м.

СВТ 4x2,5     - 335 м.

СВТ 3x2,5     - 335 м.

 

ТИС 2

-  Позиция 2. Доставка и монтаж на кабели:

СВТ 12x1,5 - 980 м.

СВТ 4x1,5 - 980 м.

СВТ 4x2,5 - 660 м.

СВТ 3x2,5 - 660 м.

За ТИС 1 и ТИС 2 - Възстановяване на кабелни линии

-Позиция 3.Възстановяване на кабел САХЕКТ 3x1x185 мм²-доставка и полагане-150 м.

В таблицата за индикативния обхват на дейностите по реконструкция на контактна мрежа от Техническата Спецификация /ТС/ (стр. 137-139) е посочено монтаж и доставка на кабели, както следва:

-  Позиция 2. Доставка и монтаж на контактен проводник ТС100 - 1420 м.

-  Позиция 18. Доставка и полагане на проводник до извод

„Карл Маркс“ - 105 м.

Общо за обекта е предвидено доставка и монтаж на над 7000 м. кабели, от които 150 м. средно напрежение и над 6900 м. ниско напрежение.

В Условията и ТС на обществената поръчка не се предвижда подмяна на захранващите кабели средно напрежение 20 кV  и 10 кV от п/ст „Враца“ 1 и п/ст „Враца“ 2. За възстановяване резервното ел. захранване 20 кV, между ТИС 1 и ТИС 2 се изисква възстановяване на кабел САХЕКТ 3x1x185 мм² - доставка и полагане 150 м. Други кабели за средно напрежение не се изискват.

Предвид изложеното и посочените от възложителя обеми за реконструкция на съществуваща контактна мрежа и оборудване на ТИС 1 и ТИС 2, основните дейности и изисквания са насочени към ВКМ и подмяна на съществуващото разпределително устройство в ТИС с комплектни разпределителни устройства КРУ 24 кV. Техническите критериите, определени от възложителя за оценка на изпълнителя са минимални, сравнени с обема за реконструкция в обществената поръчка, дадени в таблица, както следва:

 

Изводът, направен от вещото лице е, че критериите, определени от възложителя за оценка на изпълнителя са насочени основно за реконструкция и ремонт на контактна и кабелна мрежа и реконструкция на РУ в ТИС 1 и ТИС 2. Видно е, че макар и минимални същите са съпоставими с конкретните и обективни изисквания по изпълнение на отделните видове работи, посочени в техническата спецификация.

Представената от участника „***“ ЕООД референция за добро изпълнение сравнение с поставените от възложителя изисквания за опит в идентични или сходни с предмета на поръчката дейности, са представени в заключението в табличен вид:

 

От представената таблица е видно, че участникът „***“ ЕООД покрива напълно поставените от възложителя изисквания за опит в идентични или сходни с предмета на поръчката дейности, съгласно определеното в указанията на стр. 17, в т. 5.2. Участникът е изпълнил СМР на кабелна мрежа с обем над 20000 м. и е монтирал КРУ за кабелен въвод/извод/мерене, въздушно изолирано, за закрит монтаж, за номинално напрежение 7,2 кV .

В обобщение заключението на експертизата е, че поставените от възложителя изисквания участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката са необходими и съотносими към процесната такава, в т.ч. и с обективните изисквания по изпълнение на отделните видове работи, посочени в техническата спецификация. По отношението на втората задача, експертизата е категорична, че представената от участника „***“ ЕООД референция за добро изпълнение напълно покрива поставените от възложителя изисквания за опит в идентични или сходни с предмета на поръчката дейности. Същият е изпълнил СМР на кабелни мрежи с обем по-голям от 1000 м. и СМР на разпределителна уредба средно напрежение.

            При така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания административен акт, съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

           Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна-адресат на оспорения акт, в  установения срок  по  чл.149, ал.1 АПК, видно от данните по преписката и против административен акт, който подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество  жалбата  е  ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

            Съгласно  чл.73, ал.1  ЗУСЕФСУ  финансовата корекция  се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Административният  договор  е  сключен  с  Министерство на  околната среда и водите, чрез представляващия го министър, като със заповед № РД-913/10.10.2022г. на министъра на ОСВ е оправомощена *** на главна дирекция ОПОС в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, вкл. и да издава актове от вида на оспорения, поради което решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 АПК, като са изложени фактически и правни основания за издаване на акта и същия е мотивиран, като подробно са изложени констатации по установените две нарушения и тяхна правна квалификация.

            Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за започналото производство по налагане на финансова корекция  с  писмо изх.№ 5-004-0001-2-301/18.05.2023г.,  осигурена му е възможност в 14-дневен срок от датата на уведомлението да представи писмени възражения и доказателства по констатираните нарушения,  основателността и размера на финансовата корекция. Такива е депозирал в срок пред Ръководителя на УО,  обсъдени  са  от органа  в  решението, като са  приети за неоснователни. Предвид  изложеното, съдът приема, че  в  хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Относно съответствието на оспорения акт с материалния закон, съдът намира следното:

Съгласно чл. 69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, като според  ал. 2 от същия, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. 

Разпоредбата на чл.143 т.1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, предвижда отговорност на държавите членки за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нормата на чл.2, т.37 определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Община Враца участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на  чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013г.

             Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

           Съгласно чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

            При този анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво и при установената фактическа обстановка, съдът намира обжалваното решение за неправилно, поради допуснати при издаването му нарушения на материалния закон, състоящи се в следното:

            При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, следва да се съобрази регламентацията на описаните нарушения на нормативни разпоредби и да се анализират във връзка с твърденията за "нередност" по т. 14 и т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на първото констатирано нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в наличие на критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция за това нарушение в размер на 10% по Договор № 2023-ОП-03/06.03.2023г. с изпълнителя „***“ ЕООД, РУО приема, че кумулативното изискване за изпълнение на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение се явява ограничително. Счита, че възложителят е заложил изискване към потенциалните участници същите да са извършвали строителство на разпределителна уредба средно напрежение, в която да са извършвали строителство на контактна и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра. Така формулираното изискването е довело до разубеждаване на потенциалните участници в процедурата, което се подкрепяло и от факта, че по обществената поръчка е подадена само една оферта. Поддържа се, че по отношение на изискването за изпълнено проектиране „сходно“ с предмета на поръчка: „Да е проектирал дейности за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение“, същото се явява ограничително и по отношение на изискването за обем минимум 1000 метра контактна и/или кабелна мрежа. Изпълнението на дейности по проектиране според РУО могат да се изпълнят успешно и от лица с опит в проектирането на 900 метра кабелна и/или контактна мрежа, но в този случай същите няма да покрият изискването на възложителя и това води до разубеждаващ участието ефект и се явява ограничително, доколкото според него е непропорционално на предмета и характера на поръчката.  Обоснован е от РУО извода, че изискванията за изпълнени дейности за проектиране и строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, по-конкретно изискванията за „сходни“ дейности с предмет и обем на поръчката, са заложени в нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение второ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

  Съдът намира за незаконосъобразен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на първото нарушение.

Съгласно приетата за нарушена разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Разпоредбата на чл.59,ал.2 от ЗОП предвижда, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Съдът не споделя изводите на РУО по ОПОС, че поставените критерии за подбор, включващи минимални изисквания за технически и професионални способности на участниците, отразени на стр. 16-17, т. 5.1 и 5.2. от указанията към поръчката, са ограничителни за участниците и нарушават чл. 59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП. Ограничителните характеристики на поставеното изискване според РУО се свеждат до два самостоятелни елемента: че към участниците е поставено изискване кумулативно да имат опит в проектирането /изпълнението на СМР/ за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение“ - т. 5.1 и 5.2 от указанията/. Вторият елемент на ограничението според органа, е заложеният минимум от 1000 метра изпълнена кабелна мрежа.

Съдът счита, че право на възложителя на обществена поръчка по смисъла на цитираните разпоредби на ЗОП е да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Тази оперативна самостоятелност е ограничена от принципите, регламентирани в закона, в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата — за строителство и три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. В случая предвид характера на обществената поръчка и необходимото качество на изпълнението, възложителят е поставил изисквания към участниците за опит в проектирането /изпълнението на СМР/ за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение. Страните не спорят за съответствието на поставените изисквания с предмета на процесната обществената поръчка.

Спорно е обстоятелството дали кумулирането на двете дейности представлява непропорционално изискване, явяващо се ограничително към участниците, което съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП нарушава конкуренцията.

В заданието към поръчката се обхващат дейности по проектиране и СМР по отношение на „контактна мрежа и оборудване“, част от които са два броя Токоизправителни станции (ТИС 1 и ТИС 2). Вещото лице по допуснатата СТЕ подчертава, че характеристиките и обхвата на тези сложни и многокомпонентни електрически съоръжения /ТИС/, представляват съвкупности от уредби за свързване и за понижаване на напрежението от 20 кV на 520V променливо и изправяне до 660V за задвижване на постояннотоковите двигатели на тролейбусите в община Враца. В тях са монтирани апаратури за защита на съоръженията на всеки ТИС, на контактната мрежа и на захранващите кабели и тролейбусите /стр. 5/26 от ТС към поръчката/. В този смисъл според настоящия съд следва да се приеме за обоснован извода, че само наличието на неоспорим опит при съвкупното изпълнение на дейностите от предмета, който несъмнено обхваща и кабелна, и контактна мрежи, както и прилежащите им разпределителни уредби, може да подсигури безаварийната експлоатация на системата и да обезпечи безопасност и надеждност на електротранспорта.

Съгласно Наредба № 3 от 9.06.2004 г. за устройството на електрическите уредби и електропроводните линии, издадена от министъра на енергетиката и енергийните ресурси, обн., ДВ, бр. 90 от 13.10.2004 г. и бр. 91 от 14.10.2004 г., в сила от 15.01.2005 г., изм. и доп., бр. 108 от 19.12.2007 г., доп., бр. 92 от 22.10.2013 г., в сила от 1.01.2014 г., изм., бр. 42 от 9.06.2015 г., в сила от 9.06.2015 г.  „Мрежи средно напрежение“ (СН) са такива от 1,0 кV  до 35 кV.

СТЕ посочва, че ТИС е токоизправителна подстанция в съвкупност от електрически съоръжения, обособени като КРУ, с предназначение за приемане /20 кV/, трансформация /от 20 кV на 520 V/ и преобразуване /от 520 променливо напрежение на 660V постоянно напрежение/ и захранване на контактната мрежа, каквото е и заданието за двете ТИС 1 и 2. ТИС следва да понижава напрежението от 20 кV  на 520 V променливо и изправяне до 660 V за задвижване на постояннотоковите двигатели на тролейбусите, т.е. следва да разполага с уредби за понижаване от „средно“ към „ниско“ напрежение, а не обратно, както пояснява вещото лице, респ. опитът трябва да е за работа с разпределителни мрежи „средно напрежение“ и точно кореспондира на зададените от възложителя критерии. Съответните силови кабели/кабелните трасета/ пък са предназначени за пренасяне и разпределение на електрическа енергия до съответните консуматори, в съответствие с което те имат конкретно сечение посочено в експертизата, относимо към мощността на напрежението, което пренасят. В този смисъл съдът споделя довода на оспорващия, че е  нелогично и житейски неоправдано да не се изисква работа с уредби за трансформация на напрежението за кабелна мрежа, която не би била съобразена с това напрежение, т.е. за различно от средно напрежение /за по-високо или по-ниско напрежение/. От изложеното се налага извод за точно съобразяване на изискването за опит с „предмета“, „обема“ и със „сложността“ на поръчката по смисъла на чл. 59, ал.2 от ЗОП.

На следващо място по отношение на условието на възложителя за изпълнение на проектиране, сходно с предмета на поръчката, относно дължина на кабелната мрежа с обем минимум 1000 метра, включваща „ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа, съдът не констатира нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. С посочената разпоредба се предвижда възможност за изискване спрямо участниците на сходството или идентичност на дейностите, включително по отношение на „обема“. В случая, това е дължината на кабелните трасета/мрежи/, които изпълнителят следва да докаже, че е полагал /изпълнявал по друга/други поръчка /и/.  Доводът на УО, че дейности по проектиране могат да се изпълнят успешно и от лица с опит в проектиране на кабелна или контактна мрежа с дължина 900 м., съдът намира за неубедителен.

Видно от поставеното изискване, възложителят не е заложил условие какво напрежение /ниско, средно или високо/ трябва да е изградената кабелна и/или контактна мрежа, а само е уточнен обема „минимум 1000 метра“. Липсата на ограничение за вида напрежение е основание да се приеме, че по този начин не се препятства/ограничава, според твърдението на РУО/, а се създават предпоставки за разширяване кръга на евентуалните кандидати за участие в процесната обществена поръчка. На следващо място, установи се от представените от жалбоподателя Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (обр. 16) от дата 30.06.2022, Разрешение за ползване/л.96/ и Референция за добро изпълнение/л.94/, че класирания на първо място участник „***“ ЕООД е изпълнил други поръчки с предмет и обем, сходен с процесната обществена поръчка. Същите са посочени детайлно от СТЕ в таблицата на л.9 от заключението и е направен извод от експерта, че участникът „***“ ЕООД покрива напълно поставените от възложителя изисквания за опит в идентични или сходни с предмета на поръчката дейности, съгласно определеното в указанията на стр. 17, в т. 5.2, като е изпълнил СМР на кабелна мрежа с обем над 20000 м. и е монтирал КРУ за кабелен въвод/извод/мерене, въздушно изолирано, за закрит монтаж, за номинално напрежение 7,2 кV. В този смисъл съдът счита, че за евентуално ограничително участниците условие би могло да се говори, в случай че възложителят бе поставил изискване за обем на изпълнена кабелна мрежа около или близък до доказания от участника *** ЕООД, а всъщност изискването на заданието е за десетки пъти по-малък обем. Следва да се подчертае и факта, че процесната обществена поръчка съгласно изчисленията на експертизата предвижда доставка и монтаж на над 7000 м. кабели, от които 150 м. средно напрежение и над 6900 м. ниско напрежение. Ето защо съдът намира, че заложения от възложителя обем от 1000 м. дължина на кабелната мрежа не е ограничителен спрямо потенциалните участници и не би могло да се приеме, че е оказал разубеждаващо върху тях въздействие, нито е непропорционален на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

С оглед на това е незаконосъобразен извода на УО за допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал.2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, състоящо се в наличие на критерии за подбор, водещи до ограничаване достъпа на кандидатите до конкретната процедура на възлагане на обществена поръчка.

Не са налице посочените в обжалвания акт фактически обстоятелства, които да съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа за нарушена правна норма на националното законодателство, поради което липсва нарушение. Отсъствието на такова, обуславя извод за липса на нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не са извършени действия по смисъла на чл.1 от цитираната Наредба /както твърди адм.орган/ от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

По отношение на второто констатирано нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, РУО е приел, че е налице незаконосъобразно изменение на критериите за подбор, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор. Същото е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности и е определена финансова корекция за това нарушение в размер на 25% от Договор № 2023-ОП-03/06.03.2023г. с изпълнител „***“ ЕООД.

Посочва се в обжалваното решение, че в утвърдената от възложителя Документация за участие, на стр. 17, в т. 5.2., възложителят е заложил следното изискване: „Участниците трябва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертите.

Под „сходни“ дейности с предмета и обема на поръчката следва да се разбира:

„Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“.

„Да е изпълнил дейности за СМР за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение“.

РУО сочи в мотивите на решението, че участникът определен за изпълнител е декларирал в ЕЕДОП изпълнено строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, а именно: „Модернизация на турбинен агрегат ТГ3 с нова противо – налегателна турбина в *** част Електро и КИПиА - в това число реконструкция на разпределителна уредба средно напрежение (6kV) и изграждане на кабелна мрежа с обем над 20 000,00 м. - прилагаме Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа(обр.16) от дата 30.06.2022, Разрешение за ползване и Референция за добро изпълнение“. Както е описано в ЕЕДОП, участникът представя и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (обр. 16) от дата 30.06.2022, Разрешение за ползване и Референция за добро изпълнение.

След преглед на представената референция за добро изпълнение, както и констативния акт за установяване годността за приемане на строежа, УО на ОПОС установил, че участникът не е изпълнил дейности за СМР за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра и разпределителна уредба средно напрежение. В раздел I.2. „Средно напрежение Ср. Н.“ от представената референция не се установява изпълнение на строително-монтажни работи на контактна мрежа и/или кабелна мрежа с обем минимум 1000 метра.

Жалбоподателят оспорва този извод с доводи за субективен, непрофесионален и неточен прочит на представената от участника референция за добро изпълнение, доказваща специфичния му опит, съобразно изискванията на възложителя.

Доводът е основателен и намира опора в представените от жалбоподателя доказателства, удостоверяващи притежавания от участника*** ЕООД специфичен професионален опит в т.н. „сходни дейности“, анализирани и в заключението на СТЕ.

Съгласно чл. 107, т.1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

Както се посочи, този участник е декларирал изпълнени от него „реконструкция на разпределителна уредба средно напрежение (6кV) и изграждане на кабелна мрежа с обем над 20000 м. Вещото лице по СТЕ /л.10 от СТЕ/ е констатирало, че в представената референция комисията при възложителя, включваща и експерти, е установила, че е налице изпълнение на строително-монтажни работи на кабелна мрежа, както следва:

-     Раздел 1.2.11. - Полагане на кабел Ср. Н. 6/10 кV -190 м.

-     Раздел 1.2.13. - Монтаж на изолиран шинопровод, за закрит монтаж, 7,2кV/4000А/63кА, комплект със закрепващи скоби - 91м.

-     Раздел 1.3.4. - Полагане и подсъединяване на кабели НН 0.4 кV - 14 900 м.

-     Раздел 111.18. - Полагане и подсъединяване на силови и контролни кабели -19 770 м.

От представената референция комисията е установила, че е налице изпълнение на строително-монтажни работи на разпределителна уредба средно напрежение. Същото е видно от описаните дейности в Раздел 1.2. Средно напрежение Ср. Н. (Модернизация на ГРУ 6,ЗкV Килия №35 и №46, КРУ 6,ЗкV Секции г08, г09 и гЮ, Статична възбудителна система), на приложената референция.

Заключението на СТЕ е категорично, че представената от участника „***“ ЕООД референция за добро изпълнение напълно покрива поставените от възложителя изисквания за опит в идентични или сходни с предмета на поръчката дейности. Същият е изпълнил СМР на кабелни мрежи с обем по-голям от 1000 м. и СМР на разпределителна уредба средно напрежение.

В конкретния случай възложителят е поставил изискване за изпълнение на кабелна мрежа и самостоятелно на разпределителна уредба, а не като част от кабелната мрежа с посочената в текста дължина, към която да е изградена разпределителна уредба средно напрежение.

Граматическото тълкуване на изискването и употребеният съюз „и“ предполага кумулативно доказване и на двете дейности, но не обвързва техните характеристики, ако те изрично не са съотнесени или повторени, към тези дейности, още по-малко това важи за обемите им, в каквато насока са съображенията на РУО. Нещо повече, възложителят дори не поставя изискване тези дейности да са част от един проект /обществена поръчка/, което освен трудно изпълнимо би било и ограничително. Следва де се приеме с оглед това, че същността на поставеното изискване, е доказване на опит съвкупно и в двете дейности, а не само в една от тях, доколкото те са обвързани в рамките на едно общо предметно изпълнение - процесната поръчка. С други думи няма никакво основание изискването за опит в работата с разпределителни уредби - средно напрежение, да се обвързва с дължината на кабелната мрежа, която се изисква да е положена съобразно заданието на процесната поръчка /мин. 1000 м./, в който случай такова изискване щеше да бъде дискриминационно и ограничително.

Относно твърдението на РУО за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, по смисъла на която когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници, съдът намира следното:

Съдът споделя довода на оспорващия, че цитираната норма изиска „комисията да установи конкретния факт“, а липсата на действие „установяване“ не е скрепено със задължение, за което да е предвидена юридическа санкция. Правомощие на комисията е да установява изброените в цитираната норма обстоятелства, но в случая липсват данни за такова установяване. Съдът счита, че няма законово основание и е недопустимо да се вменява на комисията кога и какво трябва да установи, което би било намеса в оперативната самостоятелност на този помощен орган на възложителя. Дължимото поведение /диспозиция на нормата/ при евентуално „установяване“ на несъответствие със съответните изисквания, е съставяне на протокол и изпращането му на кандидата или участника, но то е следствие от установяването.

Фактическите констатации в обжалваното решение са с насоченост неизпълнение на задължение на комисията за установяване на „нередовност в документите по подбора“, каквато намеса в оперативната й самостоятелност, както се посочи, РУО не може да осъществява. Нарушение на изискванията на чл.54, ал.8 от ППЗОП би имало ако помощният орган - комисията при възложителя, е установила несъответствията, посочени в същата, но не е предприела следващите действия – съставяне на протокол и изпращането му на кандидата/участника, каквито твърдения в решението не се правят.

  По изложените съображения съдът намира, че липсват елементите от фактическия състав на сочената норма, от които да се изведе и санкцията /правните последици/ от дължимото поведение.

Всъщност по реда на чл. 104, ал.4 и ал. 5 от ЗОП, както и във вр. чл. 67, ал.5 ЗОП се извършва проверка на доказателствата за съответствие с декларираните от участниците критерии за подбор, свързани с проверката за липсата на данни за отстраняване, които самият участник на етап кандидатстване - декларира в попълнения от него ЕЕДОП. Това са относимите разпоредби към проверката на техническите възможности на участник, с цел сключване на договор с него, но те не се сочат от РУО.

 Ето защо съдът намира, че от извършения анализ на доказателствата не се установява вменяваното нарушение и освен това не е подведено под правилна материална норма. Затова и същото не може да се квалифицира като нередност и за него не се следва финансова корекция.

С оглед на горното не са налице признаците на сочените от органа нарушени материални норми на чл.107, т.1 от ЗОП във вр. с чл.54, ал.8  ППЗОП – оферта на участник незаконосъобразно е приета за съответстваща на изискванията на възложителя и впоследствие незаконосъобразно е определен за изпълнител на обществената поръчка. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

В обобщение на изложеното по отношение на нарушенията, посочени в оспореното решение липсват сочените от УО нарушения на правото на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално право. Предвид липсата на  нарушения,  липсва вреда на бюджета и е безпредметно да се търси причинна връзка между нарушение и вреда, тъй като двете са релевантни само в кумулативната им даденост.

С оглед на изложеното жалбата е основателна, а оспореното решение като постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено.

При този изход на делото и при липсата на направено от ответника възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, на основание чл.143, ал.1 от АПК,  чл.144 АПК във вр. с чл.78, ал.1 от ГПК, в тежест на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в структурата на което се намира административният орган, следва да се възложат и същото бъде осъдено да заплати на Община Враца разноски, съгласно представен списък и доказателства в общ размер от 33250.00 лева, включващи държавна такса за образуване на производството в размер на 1700.00 лева, 31200.00 лв. адвокатско възнаграждение, с вкл. ДДС и 350.00 лв. депозит за СТЕ.

 

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Враца

 

                                     Р  Е  Ш  И  :

      ОТМЕНЯ  по  жалба на Община Враца,  представлявана от ***, РЕШЕНИЕ от 19.06.2023г. на Ръководител на управляващия орган на ОПОС 2014-2020г., с което е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор № 2023-ОП-03/06.03.2023 г. с изпълнител „***“ ЕООД на стойност 2 157 000,00 лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по проект „Модернизиране на градския транспорт в община Враца – „Реконструкция на съществуваща контактна мрежа и Оборудване на ТИС 1 (Токоизправителна станция 1) и ТИС 2 (Токоизправителна станция 2)“.

    ОСЪЖДА  Министерство на околната среда и водите, гр.София ДА ЗАПЛАТИ на Община Враца, направените по делото разноски в размер на 33250.00 (тридесет и три хиляди двеста и петдесет) лева.  

          Решението подлежи на касационно обжалване, чрез АдмС-Враца  пред    ВАС-София  в 14 – дневен срок от получаване на съобщението от страните.

 

 

 

                                                      АДМ.СЪДИЯ: