РЕШЕНИЕ
№
гр.Ловеч, 16.11.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ЛОВЕЧ, ІІІ-ти административен състав, в публично заседание на двадесет и осми октомври през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОНИТА ЦАНКОВА
при секретаря ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА като разгледа докладваното
от съдия ЦАНКОВА Адм.д № 321 / 2020 год.
и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУЕСИФ/, във вр. с чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/.
Административното дело е образувано по жалба на Община
Ловеч, представлявана от кмета на Община Ловеч, срещу Решение № РД-02-36-961/29.06.2020 г. на Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
В жалбата се твърди, че решението на управляващия орган е неправилно и незаконосъобразно, като се твърди противоречие с материалния закон. Жалбоподателят сочи, че твърдените три нарушения
в обжалваното решение не обуславят наличието на нередност, като отрича да е нарушено правото на ЕС или националното право. Жалбоподателят твърди, че не са нарушени твърдените в обжалваното решение разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като сочи, че не са нарушени и разпоредби на европейското законодателство. Допълнително жалбоподателят твърди, че соченото нарушение няма финансово отражение, като не е нанесена вреда от средства от ЕСИФ. В заключение се моли съда да отмени Решение № РД-02-36-961/29.06.2020 г. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, или алтернативно да се измени същото, като се претендира и присъждане на направените от жалбоподателя разноски, съгласно списък на разноските на л. 412 от делото: за държавна такса - в размер на 1036,28 лв. и за юрисконсултско възнаграждение - в размер на 200 лв., като алтернативно прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващата община чрез упълномощен юрисконсулт К. поддържа жалбата по изложените в нея основания, представя и писмена защита, като прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от ответника.
Ответникът - Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, чрез упълномощен адвокат А.Н. от САК, в съдебно заседание и писмена защита оспорва жалбата и моли да се отхвърли същата като неоснователна, като излага доводи по съществото на спора за законосъобразност на изводите на административния орган и за правилност на оспореното решение. Претендира направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, за които представя списък на разноските на л. 413 от делото и доказателства за заплащането им.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
С обжалваното Решение № РД-02-36-961/29.06.2020 г. на
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на УО на ОПРР, е постановено:
Приключен е сигнал с peг. № 1386, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството
на Република България, във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, извършване на
строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проект
„Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в
гр. Ловеч - етап 3", финансиран по ПО 1 на ОПРР 2014-
1. Установяване на нередност на бенефициента – Община –
Ловеч, представляван от г-жа К.М.- кмет, по т. 11 „Използване на: критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б) случаите, при които
са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март
1.1. Установяване на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - за твърдението за ограничително условие;
1.2. Определяне на финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договори: Сключен договор номер BG16RFOP001-1.020-007-C01-S-09, дата 28.02.2020 година, изпълнител с ЕИК ***** *****ЕООД, стойност 149 872.45 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 1 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес ул. „*****“ № 34; Сключен договор номер BG16RFOP001 -1.020-007-С01-S-12, дата 19.03.2020 година, изпълнител с ЕИК *****ЕООД, стойност 246 800.00 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 2 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес бул. „*****; Сключен договор номер BG16RFOP001 -1.020-007-С01 -S-10, дата 06.03.2020 година, изпълнител с ЕИК *****ЕООД, стойност 162 331.00 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 3 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес ул. „Оборище” 1; Сключен договор номер BG16RFOP001-1.020-007-C01-S-11, дата 09.03.2020 година, изпълнител с ЕИК ****ЕАД, стойност 92 530.23 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 4 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч, с адрес ул. „****“ № 7А; Сключен договор с номер BG16RFOP001-1.020-007-C01-S-08, дата 28.02.2020 година, изпълнител с ЕИК ****ЕООД, стойност 150 054.00 лв. без ДДС, предмет на договора ОП 5 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч, с адрес ул. „****”.
2. Установяване на нередност на бенефициента - Община Ловеч,
представляван от г-жа К.М.- кмет, по т. 11 „Използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. б) случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл, 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март
2.1.Установяване на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за твърдението за ограничително условие спрямо доказване на сходен опит;
2.2. Определяне на финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договори: Сключен договор номер BG16RFOP001-1.020-007-C01-S-09, дата 28.02.2020 година, изпълнител с ЕИК ***** *****ЕООД, стойност 149 872.45 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 1 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч, с адрес ул. „*****“ № 34; Сключен договор номер BG16RFOP001-1.020-007-C01-S-12, дата 19.03.2020 година, изпълнител с ЕИК *****ЕООД, стойност 246 800.00 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 2 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч, с адрес бул. „България" №48, вх. А; Сключен договор номер BG16RFOP001 -1.020-007-С01-S-10, дата 06.03.2020 година, изпълнител с ЕИК *****ЕООД, стойност 162 331.00 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 3 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч, с адрес ул. „Оборище“ № 1, Сключен договор номер BG16RFOP001-1.020-007-C01-S-11, дата 09.03.2020 година, изпълнител с ЕИК ****ЕАД, стойност 92 530.23 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 4 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес ул. „****“ № 7А; Сключен договор номер BG16RTOP001-1.020-007-C01-S-08, дата 28.02.2020 година, изпълнител с ЕИК ****ЕООД, стойност 150 054.00 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 5 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес ул. „****”.
3. Установяване на нередност на бенефициента - Община Ловеч,
представляван от г-жа К.М.- кмет, по т. 14 „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно - Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което: отстранен е кандидат или
участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март
3.1. Установяване на извършено нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - за твърдението за незаконосъобразно отстранен участник по процедурата по ОП 2 и 4;
3.2. Определяне на финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25% от стойността на допустимите разходи по договори: Сключен договор номер BG16RFOP001-1.020-007-C01-S-12, дата 19.03.2020 година, изпълнител с ЕИК *****ЕООД, стойност 246 800.00 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 2 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес бул. „*****; Сключен договор номер BG16RFOP001-1.020-007-C01-S-11, дата 09.03.2020 година, изпълнител с ЕИК ****ЕАД, стойност 92 530.23 лв. без ДДС, предмет на договора: ОП 4 - Прилагане на мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес ул. „****“ № 7А.
Посочено е, че в случая са констатирани нарушения с определен размер на негативното финансово влияние от разходите по сключения договор с изпълнител. По силата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а след индивидуализиране на финансова корекция за всяко нарушение, се определя една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Предвид установените нарушения с точно определено финансово влияние, се определя една финансова корекция - най-високата в настоящия случай, а именно - 25 % от допустимите разходи по сключените договори за ОП 2 и ОП 4 и 5 % от допустимите разходи по сключените договори за ОП 1, ОП 3 и ОП 5.
Изчислената финансова корекция е в общ размер на 129 534,52 лв. с ДДС, представляваща 25 % от допустимите разходи по сключените договори за ОП 2 и ОП 4 и 5 % от допустимите разходи по сключените договори за ОП 1, ОП 3 и ОП 5, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в общ размер на 961 905,22 лв. с ДДС, и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ.
Страните не спорят по фактите, а по правната квалификация.
Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи
следните правни изводи:
Жалбата отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК, подадена е в законовия срок (решението е връчено на Община Ловеч на 29.06.2020 г., а жалбата е подадена на 07.07.2020 г., като е заведена при ответния административен орган с вх. № 99-00-6-376/3/ от 08.07.2020 г., видно от представените писмени доказателства от жалбоподателя на л. 374-379 от делото и писмено становище на ответника вх. № 3445/18.09.2020 г. на л. 380 от делото.
Жалбата е подадена пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на оспорения акт и за което той създава задължения. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл.73, ал. 1, във вр. с чл. 27, ал.1 от ЗУСЕСИФ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално допустима.
Разгледана по
същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и
становищата на страните, съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения:
Съгласно
изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК при служебния и цялостен съдебен контрол
за законосъобразност съдът извършва пълна проверка на обжалвания
административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва законът.
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и
представената по делото Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството (на л. 189 от делото). Не е налице
отменителното основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Решението е издадено
в писмена форма и съдържа необходимите законови реквизити, включително фактически
и правни основания, подписано е от неговия издател. В тази връзка съдът приема,
че е спазена формата при издаване на административния акт. Отделно мотивите на
административния акт могат да се излагат и отделно в административната
преписка. Не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 2 от АПК.
Съдът не констатира
в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Спазена
е процедурата, регламентирана в чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Бенефициерът е уведомен за
съществуващо съмнение за нарушения, за които предстои да му бъде наложена
финансова корекция, включително са описани констатираните нарушения и размера
на предвидената корекция. Даден е срок от две седмици да представи коментари,
бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу
налагането на финансова корекция или срещу нейния размер.
УО на ОПРР е
уведомил възложителя с писмо, изх. № 99-00-6- 376(1)/08.06.2020 г. на МРРБ чрез
кореспонденция в ИСУН относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането
на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното становище на УО и
предприетите мерки, както и за правото му, да представи коментари, бележки
и/или допълнителни документи в процедурата по определяне на финансова корекция.
Постъпило е
възражение по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от Кмета на Община Ловеч, с което
възразява по направените констатации, излага подробни аргументи и моли за
прекратяване на стартиралата процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
Видно е, че възражението
е обсъдено в обжалваното в настоящото производство решение и е прието за
неоснователно. Не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК.
Оспореното решение
съответства и на материалния закон.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
на посочените в т. 1 - т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /Наредба за посочване на нередности/, приета с ПМС №57 от 28.03.2017
г., Министерският съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143, т.
1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В
разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална
дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".
В случая община Ловеч е икономически оператор, страна по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор
общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП и е сключила договори с
посочените по-горе изпълнители.
В чл. 2, т. 10 на
Регламент № 1303/2013г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ –
правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни
фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в
обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект,
който получава средствата, националният законодател е избрал термина
„бенефициент“.
С оглед
разминаването, настоящият състав уточнява, че в мотивите на настоящото решение
получателят на средствата ще се наименува „бенефициер“ с оглед точното
прилагане на регламента.
В съответствие с чл.143 (1) от Регламент №
1303/2013г. държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 (2) от Регламент №
1303/2013г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
нередност се съдържа в чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. „Нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на
понятието „нередност“ съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на
икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на
национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните не се
спори, че Община Ловеч е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на помощта от
ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, бенефициер по договор за
безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Следователно
първият елемент от определението за нередност е налице.
С оглед изложените
твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът налице ли са вторият и
третият елемент от определението за нередност.
Съгласно чл. 2, ал. 2
от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Изискванията към
участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата
оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа
обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава
да се дерогират законовите изисквания – в случая на принципите, залегнали в чл.2
от ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността на органа да избира измежду
няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но
в различна степен целесъобразно.
Относно първото
констатирано нарушение - чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка
с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - за твърдението за ограничително условие съдът съобрази
следното:
По първото нарушение
– наличие на ограничително условие - участникът да има регистрация в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за
изпълнение на строежи първа група, четвърта категория, в случай на обединение
това изискване се отнася до всички участници в обединението, които ще извършват
дейностите по строителството: В разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за
Камарата на строителите (ЗКС) е посочено, че когато физически или юридически
лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и
монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е
вписан в регистъра. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията
на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието
на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
С оглед приложимите правни норми, правилен е доводът на жалбоподателя, че така
заложеният критерий не е ограничителен, тъй като е налице изключението на чл. 59, ал. 6
ЗОП „съответна регистрация представяне на сертификат или друго условие, необходимо
за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите,предвидени в договора“. В конкретния случай е
необходима регистрация в ЦПРС и това условие се отнася само до участниците в
обединението, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за
създаването на обединението.
Съответен на материалния закон е изводът на жалбоподателя, че така поставеното изискване
не е ограничително. Поради това за това нарушение в тази част на обжалвания акт,
съдът намира, че не е налице нередност.
Съдът намира, че е
доказано второто нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Неправилно Община
Ловеч възприема, че проектирането не може да се доказва чрез инженеринг или че
може, но това трябва да става в предвидения по б. „б" от чл. 63, ал. 1, т.
1 от ЗОП - 3 годишен период - за доставки и услуги.
Възложителят е формулирал две изисквания за опит: 1) в областта на проектирането с период на придобиване предходните три години, и 2) в областта на строителството с период на придобиване в рамките па предходните 5 години.
Съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗОП, обекти на обществените поръчки са: строителството, включително:
а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1;
б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж.
Предметът на процесната обществената поръчка е „инженеринг" - проектиране и изпълнение на строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗОП.
Поради това съдът приема, че възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимия период на този опит е 5 години, по аргумент от чл. 63, ал. 1, т. 1. буква „а" във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1. буква ,.б", предложение 2 от ЗОП. Предвид цитираната легална дефиниция за строителство, когато проектирането е изпълнено по договор за инженеринг, референтният период за придобиване на опита е 5 години.
Ето защо съдът намира за доказано второто
нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Съдът намира за
доказано и третото нарушение по чл. 107,
т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – незаконосъобразно отстранен
участник по обособена позиция 2 и 4.
Жалбоподателят
твърди, че не е налице незаконосъобразно отстраняване на участник по обособени
позиции № 2 и № 4, тъй като пликовете с цените на отстранения участник са били
компрометирани и се създават предпоставки за узнаването на оферираните от него
цени. УО не е съгласен с този извод. В мотивите за отстраняване комисията е
записала, че офертите се отстраняват, тъй като пликовете с надпис „Предлагани
ценови параметри” за съответните обособени позиции са с нарушена цялост. Видно
от приложените снимки на двата плика в административната преписка, обаче, се
вижда, че същите са надлежно запечатани. Никъде в протокола на помощния орган
не се твърди, че от перфорираните дупки се вижда предлаганата цена. Комисията
не е направила подобен извод. Същата не е доказала по съответния надлежен ред,
респективно не е документирала, че перфорирането на пликовете „Предлагани
ценови параметри” води до узнаване цената на участника и следователно може да
се приравни на незапечатан плик, каквото е изискването на закона. Не са налице
предпоставки за узнаване на оферираната цена и отстраняването на участника на
това основание е формално, в противоречие на закона.
Разпоредбата на чл.
47, ал. 3 от ППЗОП, действаща към момента на откриване на процедурата, гласи
следното: „При открита процедура и публично състезание опаковката по ал. 2
включва документите по чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1, опис на представените
документи, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани
ценови параметри”, който съдържа ценовото предложение по чл. 39, ал. 3, т.
Разпоредбата на чл.
47, ал. 9 от ППЗОП, действаща към момента на откриване на процедурата, гласи
следното: „Когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, в
опаковката по ал. 2 за всяка от позициите се представят поотделно комплектувани
документи по чл. 39, ал. 3, т. 1 и отделни непрозрачни пликове с надпис „Предлагани
ценови параметри”, с посочване на позицията, за която се отнасят".
Комисията е записала
следното като основание за отстраняване на ПИРС-Д ООД, подал оферта за
обособена позиция 2 и 4: „Офертата па участника е подадена в съответствие с
изискванията на чл. 47, ал. 2 от ППЗОП и Документацията на обществената поръчка
- в запечатана непрозрачна опаковка, но при отварянето и е установено, че
пликове с надпис ,,Предлагани ценови параметри” за съответните обособени
позиции са с нарушена цялост. Същите са перфорирани и подадени в папка с
останалите документи на участника, а не са представени отделно. Офертата на
участника не е изготвена в съответствие с чл. 47 ал. 9 от ППОЗОП.”
Видно от приложените
в ИСУН 2020 документи и по-точно сканирани копия на двата плика, съдържащи
ценовите предложения на участник ПИРС-Д ООД и от констатацията изведена от
комисията и впоследствие възприета като правилна от Възложителя, послужила му
за отстраняване на този участник от обособени позиции 2 и 4, става ясно, че той
е приложил два отделно запечатани плика, с надпис „Предлагани ценови параметри”,
като върху всеки един от пликовете е отбелязано за коя обособена позиция се
отнася този плик.
Никъде в своята
констатация комисията не е отбелязала, че тези пликове са прозрачни или че не
са отбелязани позициите, за които е подадена офертата каквото е и изискването
на чл. 47, ал. 9 от ППЗОП, напротив констатирали са, че има два отделно
запечатани плика с надпис „Предлагани ценови параметри”, като върху всеки един
от пликовете е отбелязано за коя обособена позиция се отнася този плик.
Поради изложеното
може да се стигне до обратния извод, че същите са били непрозрачни, били са два
плика с отбелязване на всяка една от обособените позиции, от което следва
извод, че участник ПИРС-Д ООД, подал оферта за обособена позиция 2 и 4, не е
нарушил разпоредбата, както на чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, така и тази на чл. 47,
ал. 9 от ППЗОП, както се сочи в мотивите на комисията.
Правилен е изводът
на издателя на решението, че перфорирането на двата отделни плика, съдържащи
„Предлагани ценови параметри” относно обособени позиции 2 и 4, не е нарушение,
поради обстоятелството, че чрез перфорирането им по никакъв начин не би могло
да се установи каква е предлаганата цена по съответната позиция, каквото е изискването
на ППЗОП в тази насока.
Ето защо
отстраняването на участник ПИРС-Д ООД, подал оферта за обособена позиция 2 и 4,
е неоснователно. Участникът е необосновано ограничен още на етапа на отваряне
на офертите, като по този начин съществено е нарушена разпоредбата на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.
Нарушението е
съществено, тъй като е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 1. във вр. с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.
Община Ловеч неправилно
тълкува приложимостта на принципа за конкуренция, без да вземе предвид използваната
терминология в нормата на чл. 160, във връзка с чл. 164 от Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли
От цитираните
текстове става ясно, че волята на законодателя е да осигури максимално широка
конкуренция - основен принцип, залегнал в цитирания регламент. Следователно
принципът за свободна конкуренция е абсолютно задължителен при възлагането на
обществените поръчки.
Абсолютното
изключване на приложното поле на този универсален принцип е недопустимо и е в
колизия с основите на правото на ЕС. Правният принцип е утвърдено морално и/или
юридическо начало, което изпълнява ролята на решаващ аргумент (идея) при
вземането на юридическо решение относно формулировката и действието на правните
норми. В този смисъл принципите са взаимносвързани в единна система, положила
основите на правилно функциониращо демократично общество.
В ЗОП се определят
условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки
или услуги и за провеждане на конкурси за проект от възложители с цел
осигуряване на ефективност при разходването на: 1. публичните средства; 2.
средствата, предоставяни от европейските фондове и програми; 3. средствата,
свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването,
енергетиката, транспорта и пощенските услуги; 4. средствата на дружества и
предприятия, които са възложители по смисъла на закона. Именно поради това
законодателят е систематизирал основните принципи за възлагане на обществените
поръчки в чл. 2 на ЗОП, чрез които се цели постигане на посочената ефективност
- обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност;
4. публичност и прозрачност.
При възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
В обжалваното в
настоящото производство решение на УО на ОПРР детайлно са описани действията на
Община Ловеч, дефинирани като нарушения. Анализът на нарушенията сочи, че
административният орган е изложил мотиви - ясно, точно и аргументирано в какво
се изразяват фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и
налагането на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на
икономическия субект, извършени в нарушение на приложимото европейско и
национално законодателство.
Доколкото Община
Ловеч участва в изпълнението на проект от европейските структурни и
инвестиционни фондове, като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, същата е осъществила действия по разходване на средства от
Европейския съюз, следователно безспорно може да се определи като икономически
субект по смисъла на дефиницията за нередност.
Посочените по-горе
две нарушения имат или би могло да имат като последица нанасянето на щета на
общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид
разход.
Съгласно практиката
на съдилищата следва да се посочи, че и
европейското законодателство (цитираната по-горе дефиниция за нередност), не
изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда (Решение №
9251/27.07.2016 г, на ВАС).
Причинно-следствената
връзка между нарушенията и потенциалната вреда са анализирани в обжалвания акт
за всяка една от установените нередности.
Нарушението на
правото на Съюза и в частност на принципите равнопоставеност и свободната
конкуренция, които обективно се явяват накърнени при ограничаване на кръга на
потенциалните участници, винаги създава потенциална възможност за настъпване на
вреда в бюджета на Съюза.
Предвид характера на
нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, с
оглед на което в настоящия случай при избора на подход за определяне на размера
на финансовата корекция е приложен пропорционалния подход.
При определяне на
финансовите корекции правилно са приложени чл. 5, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности.
Допълнително в
обжалваното в настоящото производство решение ясно са посочени финансовите
последици от допуснатите нарушения, както и мотиви за индивидуализиране на
размера на финансовата корекция за установената нередност. УО на ОПРР е изложил
и съображенията за налагане на корекцията в размер от 25 % от
допустимите разходи по сключените договори за ОП 2 и ОП 4 и 5 % от допустимите
разходи по сключените договори за ОП 1, ОП 3 и ОП 5.
Изчислената финансова корекция е в общ размер на 129 534,52 лв. с ДДС, представляваща 25 % от допустимите разходи по сключените договори за ОП 2 и ОП 4 и 5 % от допустимите разходи по сключените договори за ОП 1, ОП 3 и ОП 5.
В обжалваното решение изрично е посочено и как е определен размерът на финансова корекция в общ размер на 129 534,52 лв. По силата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а след индивидуализиране на финансова корекция за всяко нарушение, се определя една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Предвид установените нарушения с точно определено финансово влияние, се определя една финансова корекция - най-високата в настоящия случай.
Поради това съдът намира, че няма основание за изменение на обжалваното решение, независимо от посоченото по-горе относно възприемане на доводите на жалбоподателя по отношение на първото нарушение.
Както беше посочено
по-горе, по отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността –
наличие на вреда за бюджета на Съюза съдът съобрази следното:
Съдът намира за
неоснователно оплакването в жалбата, че липсата на финансово отражение и вреда
на общия бюджет на ЕС от твърдените нарушения. Допуснатите от бенефициера
нарушения са на ЗОП, като в процесния случай, предвид спецификата на
установените нарушения, не е възможно да се определи точен размер на загубата
на публични средства. Няма как да се установи колко други кандидата биха
участвали в обществената поръчка и какви условия биха оферирали, за да се
определи разликата между употребените средства при и без нарушенията. В случаи
като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е
невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде
определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи – чл.72,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Издателят на
акта е изложил мотиви защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод.
Следва да се посочи,
че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в
частност Регламент № 1303/2013г., поставят като изискване наличието единствено
на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – “има или би
могло да има“. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право,
което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност,
винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал
установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли
да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
С оглед горните
разпоредби административният орган обосновано е приел, че вредата за бюджета на
ЕС в случая се измерва със стойността на сключения договор, тъй като същите са
резултат от незаконосъобразно проведена обществена поръчка.
Ето защо не се
констатира отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК.
В заключение
настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение съответства и на целта
на закона, тъй като с него се цели препятстване на неправомерното изразходване
на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно чл. 4, ал.
2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по
реда, установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която
се налага, с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или
бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се
отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В същия
смисъл е и целта на ЗОП по отношение разходването на средствата, предоставени
от европейските програми съгласно чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Липсва и отменително
основание по чл. 146, т. 5 от АПК.
По изложените мотиви
съдът намира, че Решение №
РД-02-36-961/29.06.2020 г. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПР е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при
спазване на административнопроизводствените правила, съобразено е с
материалноправните разпоредби и с целта, която преследва закона, поради което същото
е законосъобразно и жалбата срещу него следва да се отхвърли като неоснователна.
При този изход на
спора е основателна претенцията на ответника за възстановяване на направените
по делото разноски за адвокатско възнаграждение съгласно списък на разноските
на л. 413 от делото. Ответникът претендира разноски за заплатено адвокатско
възнаграждение на размер на 4590,42 лв., които разноски са доказани, видно от
анекс на л. 414-415 от делото, фактура от 10.09.2020 г. на л. 416 от делото и
бюджетно платежно нареждане на л. 417 от делото. Съдът намира претенцията на ответника
за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за своевременно
предявена и доказана, а по отношение на претендирания размер от 4590,42 лв.
съдът съобрази следното:
По отношение
възражението на жалбоподателя за прекомерност на разноските на ответника съдът
съобрази разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения - 3530 лв. плюс 1 % за
горницата над 100 000 лв. При това положение в полза на ответника следва да
бъдат присъдени разноски в 3825,34 лв. с оглед възражението на
жалбоподателя за прекомерност на разноските за адвокат на ответника и чл. 8, ал. 1, т. 5 от НАРЕДБА № 1 от
9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Поради изложеното на
основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва са се осъди Община Ловеч като юридическо
лице да заплати на юридическото лице Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, част от което е Управляващият орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., реално направените, своевременно поискани и
доказани разноски в съдебното производство за адвокатско възнаграждение в
размер на 3825,34 лева.
На основание гореизложеното и чл. 172, ал. 2 от АПК Ловешкият административен съд
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Ловеч, представлявана от кмета К.Д.М.,
срещу Решение № РД-02-36-961/29.06.2020
г. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА на основание чл. 143, ал. 4 от АПК Община Ловеч,
представлявана от кмета К.Д.М., гр. Ловеч, ул. „Търговска“ № 22, ЕИК *********,
да запати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. „Св.св. Кирил и
Методий“ №17-19, направените по делото разноски в размер на 3825,34 лв. /три хиляди осемстотин двадесет и пет лева и 34 ст./.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните.
Да се изпрати препис от решението на страните.
АДМ. СЪДИЯ: