Р Е Ш Е Н И Е
№ 40
гр. Русе, 27.09.2022 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Aдминистративен съд - Русе, в
публично заседание на 30 август през две хиляди двадесет и втора година, в
състав:
Съдия: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при
секретаря НАТАЛИЯ
ГЕОРГИЕВА като разгледа
докладваното от съдия ДИМИТРОВА административно
дело № 320 по описа за 2022 година, за да се произнесе
съобрази следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Русенски университет „Ангел Кънчев“ против Решение
№ РД-02-14-604 от 08.06.2022 г. на Ръководителя на националния орган по
Програмата за трансгранично сътрудничество „Дунав 2014-2020“ и Директор на Дирекция
„Управление на териториално сътрудничество“ към МРРБ, с което е наложена финансова
корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор
за възлагане на обществена поръчка № 95В00-72 от 29.09.2021 г., сключен с
изпълнителя „Трейд Медиа Груп“ ЕООД на стойност 25 997,00 лева без ДДС или
31 196,40 лева с включен ДДС.
Според жалбоподателя, административният орган е издал оспорения
акт в противоречие с материалноправните норми и при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила.
Моли за отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно.
Ответникът по жалбата – Ръководителя на националния орган по
Програмата за трансгранично сътрудничество „Дунав 2014-2020“ и Директор на Дирекция
„Управление на териториално сътрудничество“ към МРРБ, чрез процесуалния си представител ст.
юрисконсулт Д. Димова-Велинова, в депозирана по делото писмена молба, счита
жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за
законосъобразност на административния акт.
Заявена е и претенция за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Прави се и възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, в случай че се претендира такова над нормативно предвидения
минимален размер.
След анализ на събраните по делото писмени доказателства и при
съобразяване становищата на страните, съдът приема за установено по делото от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е процесуално допустима като подадена от лице –
адресат на административен акт, за който изрично е предвидена възможност за
провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Оспореното
решение е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната му
компетентност.
На основание § 5, т.
4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), законът се прилага
за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество
доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство
и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в
сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните
и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с
акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Съгласно § 1, т. 2
от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата) същата се прилага и по отношение на Програмата за транснационално
сътрудничество Дунав 2014 - 2020.
На основание чл. 2,
т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за транснационално
сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите,
регламентирани в наредбата.
Съгласно действащия
към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(изм. и доп. ДВ, бр. 57 от 26 юни 2020 г.), чл. 29, ал. 1, Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган и
Национално звено за контакт по Програма Дунав 2014 - 2020.
Според чл. 9, ал. 1
от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор,
ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон
на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения.
На основание Раздел
I, т. 1, б. „г“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-369 от 05.04.2022 г. и Заповед №
РД-02-14-639 от 17.06.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството
(л. л. 9 – 12 от преписката), издадена на основание чл. 9, aл. 1 от Закона за
финансовото управление в публичния сектор, Директорът на Дирекция „Управление на
териториално сътрудничество“ към МРРБ е оправомощен да ръководи и организира дейността
на Националния орган по Програма за транснационално сътрудничество Дунав 2014 -
2020.
С цитираните
заповеди са делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в пълен
обем, без да е налице ограничение по отношение на администриране на нередности
или налагане на финансови корекции.
Следователно, на
основание действащата нормативна уредба, изцяло в правомощията на ръководителя
на Националния орган са както установяването и регистрирането на нередности
(администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и
определянето на финансови корекции.
По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК,
във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, включително с подробно
излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания.
Решението съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на
жалбоподателя. Доколко правилна е преценката на тези възражения е въпрос по
съществото на спора. Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за
провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение
след получаване на Писмо изх. № 99-00-3-58-/1 от 17.05.2022 г. на Ръководителя
на националния орган с данни за констатирано нарушение и предлагана финансова
корекция (л. л. 30 - 42 от преписката). Решението за налагане на финансова
корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – едномесечен срок след
получаване на възражението при ответника – на 01.06.2022 г. (л. л. 28 и 29 от
преписката), решението е постановено на 08.06.2022 г. (л. л. 15 - 27 от
преписката).
По отношение материалната законосъобразност на акта, съдът намира
следното:
Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на
финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа
основание за налагането й, правилно ли е определен размерът при прилагане на
пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета,
според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Безспорно РУ „Ангел Кънчев“ е икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на
нередността е налице.
Спорът по делото е: налице ли са вторият, а от там и третият
елемент на определението, за да се приеме, че определената финансова корекция е
законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. В тежест на административния орган е да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т. 9
от наредбата, посочена и като правно основание за издаване на оспореното
решение. Органът е приел, че е допуснато нарушение на ЗОП, изразяващо се в
утвърждаване от възложителя на незаконосъобразна методика за комплексна оценка.
Наличието на нарушение на националното законодателство само по себе си не е
достатъчно, за да обоснове определянето на финансова корекция. Необходимо е
това нарушение да е определено като нередност в Наредбата за посочване на
нередности и за него да е определен размер на корекцията. В тази връзка УО
следва да квалифицира установеното нарушение като нередност.
В случая ответникът е квалифицирал нарушението като нередност по
т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности
и е приложил размер на финансовата корекция, визиран в тази точка.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1.
В т. 11, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата е посочено, че нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, като е налице ситуация, при която само един
кандидат/участник е представил оферта и това не може да бъде обосновано от
спецификата на конкретната поръчка.
Направено е описание на нарушението, което
представлява този вид нередност.
В оспореното Решение № РД-02-14-604 от 08.06.2022 г.,
Ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че е допуснато
нарушение от страна на възложителя по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП и ал. 2
от ЗОП, чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3,
б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Административният орган е извършил анализ на механизма и
приложението на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите.
Настоящият състав на съда напълно споделя
становището на НО относно съдържанието на процесната методика за комплексна оценка,
а именно, че не съдържа конкретни указания за оценяването на офертните
предложения, като не е представена базова информация за оценка на „надграждащи“
минималните изисквания елементи, включително относно липсата в утвърдената
документация на точни и ясни за потенциалните участници/кандидати дефиниции на
понятията „подробно/задълбочено/детайлно/адекватно“, неяснота и относно
използваното понятие „съвременни тенденции“.
Бенефициерът по Договор за предоставяне на
национално съфинансиране по програма за транснационално сътрудничество „Дунав“
2014-2020 № РД02-29-211 от 27.11.2020 г. (л. л. 47 – 52 от преписката) е провел
обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява за обект услуга с предмет:
„Външна услуга за изработване на приложение за мобилни устройства с Android и IOS“, проект „Подобрен
институционален капацитет и ново многостепенно управление за привличане и
задържане на таланти в Дунавския регион - Магнит за таланти“, финансиран по
програма: Danube 2014-2020 Transnational Cooperation Programme, съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и национално съфинансирана от участващите държави.
Проектът TalentMagnet има за цел да укрепи многостепенното управление
и да подобри институционалния капацитет за намаляване на емиграцията на
талантлива млада работна сила и да създаде практически инструменти за
привличане и задържане на таланти - съобразени със специфичните нужди на
малките и средните градове и включва: Разработване на приложението за смартфони
„TalentMagnet“ за IOS и Android, което да поддържа новия модел на управление като неговите функции, трябва
да предоставят полезна информация за целевите групи.
Прогнозна стойност на поръчката е в размер на 26
000 лв. без ДДС /З1 200,00 лв. с ДДС.
В резултат на проведената поръчка е сключен
Договор за изпълнение № 95В00-72 от 29.09.2021 г., с единствения участник подал
оферта, а именно „ТРЕЙД МЕДИА ГРУП“ ЕООД (вж. протокол на оценителната комисия
на л. 56 от преписката), на стойност 25 997,00 лв. без ДДС /31 196,40 лв. с ДДС
(л. л. 66 – 68 от преписката).
Обществената поръчка е възложена от бенефициента
съгласно чл. 70, ал. 2,
т.3 от ЗОП, при спазване на принципа за икономически най-изгодна оферта и
съгласно критерий „оптимално съотношение качество/цена“.
Съгласно утвърдената от възложителя методика за
определяне на комплексната оценка на офертите, /Раздел VII от документацията за
участие в процедурата/, НО е установил, че Комплексната оценка /КО/ на офертата
представлява сбор от Цена за изпълнение на поръчката /П1/, с максимален брой от
40 точки и Концепция за изпълнение на дейностите /П2/, с максимален брой от 60
точки. Отбелязано е, че на първо място се класира участник, получил най-много
точки.
Когато критерият за оценка е „икономически най-изгодната
оферта“, следва да е дадена реална възможност за постигането на този критерий,
което предполага реалност на участието на всеки показател при оценката, а не
формалното използване на математическа формула за сбор на двата показателя,
което да осигури определяне на офертата,
която предлага най-добро съотношение качество-цена.
Класирането на допуснатите до оценка оферти се
извършва на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка“ (КО), чиято
максимална стойност е 100 точки. Комплексната оценка представлява сума от
индивидуалните оценки по определените предварително от възложителя показатели,
отразяващи оптималното съотношение качество/цена. В документацията, в табличен
вид е представена точкова система за оценка на офертите по показателя Концепция
за изпълнение на дейностите /П2/.
Дадени са дефиниции към следните понятия: „Подробно“/Задълбочено/Детайлно -
описанието, което освен, че съдържа отделни етапи, видове дейности, не се
ограничава единствено до тяхното просто изброяване, а са добавени допълнителни
поясняващи текстове, свързани с обясняване на последователността, съдържанието
на отделните документи или други дейности, имащи отношение към повишаване
качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидената техническа
спецификация и изисквания; „Адекватно“ е разпределение на задачите и
отговорностите - съответстващо, отговарящо на изискванията на възложителя и на
целените със съответната поръчка резултати.
Правилно и напълно обосновано НО е приел, че възложителят
не е предоставил в методиката за оценка достатъчно точни и ясни указания за
определяне на оценката по показател 2 „Концепция за изпълнение на дейностите“,
включващи понятията „задълбочено“, „адекватно“, „относимо“, „съобразено“, които
макар и формално да са изведени под черта, със съответните дефиниции не дават
възможност за обективна преценка и възможност за съизмеримост по обективен
признак на офертите по този показател.
Използвана е дефиниция на понятието „адекватно“,
а именно като разпределение на задачите и отговорностите „съответстващо,
отговарящо на изискванията на възложителя и на целените със съответната поръчка
задачи“. В същото време обаче в документацията за провеждане на процедурата не
са заложени изисквания на възложителя по отношение на разпределението на
задачите и отговорностите между експертите за изпълнение на поръчката, поради
което е дадена некоректна дефиниция, даваща възможност за субективно тълкуване
от страна на оценителната комисия.
Действително включването на незаконосъобразни
показатели за възлагане потенциално оказва разубеждаващ ефект върху възможните
участници от една страна, а от друга страна може да доведе до изкривяване на
резултатите от процедурата.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 5, ал. 7,
т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП,
указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и
да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, както и да осигуряват на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В случая, в методиката за определяне на
комплексна оценка възложителят предвижда оценяване не на качеството на
предложението на участниците, а на пълнотата и включване на елементи/дейности в
него, като е налице неяснота по отношение на съдържанието на техническото
предложение на участниците, с което се създават условия за субективизъм при
прилагането на методиката.
Така разписана, методиката дава преимущество не
на оценката на съществени характеристики на предложенията на участниците, а се
отчита единствено наличието на „подробно и детайлно“ описание на всички
дейности, като в даденото определение за „подробно и „детайлно“ се изисква
представянето на допълнителни текстове, надграждащи изискванията на
възложителя, пораждащо неяснота относно това какво би следвало да включат в
офертите си участниците, за да надградят минималните изисквания.
Също така не са посочени точно кои изисквания,
следва да се определят като „съвременни тенденции“, за да е наясно
потенциалният участник какви методи и техники на работа следва да включи в
техническото си предложение, за да получи по-висок резултат при оценката. В
„описани са начините за постигане на качество, както и на „други начини“, без
да е уточнено какви могат да бъдат тези други начини, същевременно тези начини
следва да са и „относими“ и „съобразени“ със спецификата на процедурата.
Остава неясно какво би следвало да включат в
офертите си участниците, за да получат максимален брой точки, съответно по
какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на офертата по
посочения критерии.
Възложителят не е поставил участниците при равни
условия, тъй като за същите не е ясно при какви свои предложения ще получат
най-високата оценка.
Преценката на оценителната комисия е изцяло
субективната преценка и е оставено решението единствено на нейна преценка кои
мерки и техники са в съответствие със „съвременните тенденции“, кой са тези
„други начини“ за постигане на контрол при изпълнението, които са „относими“ и
„съобразени“ със спецификата на процедурата, както и кои дейности ще
представляват „надграждане“, като само и единствено от комисията за оценка ще зависи
дали предлагането на такива ще бъдат приети като такива или няма да бъдат
премирани с допълнителни точки.
В утвърдената от възложителя методика не се
залага критерий за оценяване на самото предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а се цели оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
По Показател 2 „Концепция за изпълнение на
дейностите“, в методиката е видно, че същата дава преимущество не на оценката
на съществени характеристики на съответния показател, а отчита единствено
наличието на описанието му в предложението на участника.
При изготвяне на
методиката възложителите трябва да спазват императивните правни норми,
установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл.33, ал. 1, изр.
второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на
участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите,
като тази разпоредба не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на
предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с
неговата пълнота или детайлност. Забраната касае залагане на такава методика,
която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на
поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано
възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази
и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя
да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки
подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на
дейностите/задачите.
Именно включването в
методиката на понятия с общо съдържание, дава възможност за различна
интерпретация от комисията при извършване на оценяване на офертите. Т.е.
последната няма да извърши обективно, прозрачно и конкурентно класиране на
офертите, което е нарушение не само на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т.
3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, а и на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, в която са прогласени
основните принципи, свързани с възлагане на обществени поръчки.
В този смисъл е и установената практика на ВАС,
намерила отражение в редица съдебни актове като например Решение № 9012 от
07.07.2020 г. по адм. д. № 9255/2019 г. на ВАС, Решение № 11933 от 19.08.2019 г. по адм. д. № 385/2019
г. на ВАС, Решение № 9158 от 08.07.2020 г. по адм. д. № 733/2020 г. на ВАС,
Решение № 280 от 11.01.2021 г. по адм. д. № 9374/2020 г. на ВАС, Решение №
10890 от 07.08.2020 г. по адм. д. № 5997/2020 г. на ВАС, Решение № 7018 от 09.06.2020 г. по адм. д. № 12280/2019
г. на ВАС, Решение № 8397 от 29.06.2020 г. по адм. д. № 12046/2019 г. на ВАС, Решение
№ 9897 от 27.06.2019 г. по адм. д. № 2652/2019 г. на ВАС, Решение № 356 от 12.01.2021
г. по адм. д. № 6496/2020 г. и мн. др.
Налице е и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3,
буква „б“ от ЗОП, съгласно който възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът
трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. В настоящия случай е налице възможност комисията да приложи субективно
методиката за оценка, тъй като част от посочените надграждащи критерии,
заложени в методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в
едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и
съответно да не се присъдят точки.
Дефинициите на понятията „задълбочено”, “адекватно”, „относимо”, „съобразено” в методиката не изключват възможността за
субективна преценка от страна на оценителната комисия за наличието или липсата
на дадените обстоятелства в техническите предложения на потенциалните
участниците, тъй като подлежи на свободно разбиране и съобразяване от страна на
отделните членове на комисията, което може да бъде повлияно от различни
фактори.
Също така не е ясно какво се подразбира от
„съвременни тенденции“, както и какво описание на средствата за изпълнението на
дейностите би следвало да включи участникът в техническото предложение. По този начин
възложителят е въвел „отворени“ условия, тъй като всеки участник по собствена
преценка може да включи в офертата си предложения, неопределени по вид и
приложение, а комисията по своя субективна преценка да реши дали отговарят на
въведено неясно изискване и да ги оцени.
В константната си практика ВАС приема, че
указанията за оценяване следва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в
обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на
всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат
техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на
възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите.
При това положение въведеният Показател 2 „Концепция
за изпълнение на дейностите“, се явява, от една страна, неясен и за
оценителната комисия, и за потенциалните участници, които са лишени от
информация как ще бъдат приложени заложените условия, а от друга страна, при
вероятна преценка на комисията, че действително са налице дадените елементи,
поради простото им наличие, тя може да оцени с максимален брой точки офертата
на дадения участник, като съдържанието на предложението, същността му,
предпоставяща добро изпълнение, остава без значение.
С така утвърдената методика възложителят е
допуснал неяснота и е създал условия за субективизъм при прилагането на
методиката за оценка. Посочените неясноти за участниците по отношение на
оценяването на офертите им потенциално може да има разубеждаващ ефект като
доказателство за това е фактът, че е подадена само една оферта.
С оглед на това НО правилно и напълно обосновано
е установил, че е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, тъй като
не е налице възможност за обективно сравняване и оценяване на офертите на
участниците - методиката не гарантира избора на изпълнител, който предлага
най-добро изпълнение и който ще гарантира ефективно разходване на предвидените
средства, а дори не е и изцяло ясно как ще бъде избран изпълнителят, предвид че
поставянето на точки е изцяло зависимо от субективната оценка на членовете на
комисията за наличието или липсата на дадено обстоятелство или дори част от
обстоятелство.
Действително при създаване на методиката за
оценка на офертите, възложителят действа при условията на оперативна
самостоятелност. В обхвата на последната попада определянето на показателите за
оценка на офертите. Тази свобода на възложителя обаче не е неограничена.
Ограничение е въведено с редица норми на ЗОП, като разпоредбите на чл. 70, ал.
7 от ЗОП и на чл. 2, ал. 2, съгласно която, при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Принципът на свободна конкуренция е закрепен и в чл. 2,
ал. 1, т. 2 от ЗОП.
В този смисъл е и установената съдебна практика
на ВАС, например в Решение № 6479 от 02.06.2020 г. по адм. д. № 7634/2019 г. на
ВАС, Решение № 2311 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7634/2009 г., Решение
№ 761 от 21.01.2021 г. по адм. д. № 6585/2020 г. на ВАС, Решение № 5520 от
12.05.2020 г. по адм. д. № 1691/2020 г. на ВАС и др.
В случая с въведената от възложителя методика за
оценка не може да се гарантира ефективното разходване на обществени средства
предвид ограничението на конкуренцията със същата.
Възложителят е допуснал нарушение на разпоредбите
на чл. 70, ал. 7, т. 1, т.2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП,
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, като е заложил
Показател 2 „Концепция за изпълнение на дейностите“, който не дава възможност
да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка, като бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения на участниците, при спазване на принципите за възлагане
на обществените поръчки, вкл. принципът на свободна конкуренция, регламентиран
в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Разгледаният показател не съответства на основните
принципи и правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието на
конкуренция между отделните икономически оператори, което влияе възпиращо върху
потенциалните участници.
Изложеното сочи, че безспорно е налице нарушение на
националното право, което доказва и вторият елемент от дефиницията за
нередност.
Констатираното нарушение правилно е квалифицирано
като нередност по т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до
използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на
обществена поръчка. В случая е подадена само една оферта за участие и не е
налице минимално ниво на конкуренция.
Правилен е и направеният от ръководителя на националния орган
извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез използването на
пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата на
разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните участници,
не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е
невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са
участвали в обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за
изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Ако нарушението не е
било допуснато, е могло да се получат повече на брой оферти с по-добри ценови
параметри. Тъй като обаче конкретно извършеното нарушение не позволява да се
направи точно количествено изражение на финансовата вреда, ръководителят на
националния орган е приложил пропорционалния метод за определяне на корекцията,
предвиден в чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Предвид това, според настоящия състав, е налице и третият елемент
от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Нередност има и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране
на разпоредбата на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното
езиково /семантично/ тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази
възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и националното
законодателство и в частност ограничаването на възможността на икономическите
оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Европейския съюз.
Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено,
законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на
размера на вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Това законодателно решение е в
съответствие с чл. 143 (2), във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с
Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение
за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от
законодателя ставки /показател на корекцията в процент/ би следвало да са
определени при спазване на изискванията на чл. 3, ал. 1 от Наредбата. И тъй
като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална
разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на
Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в
съответствие с принципа на пропорционалност.
Съгласно Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за нередности по т. 11,
б. „а“ е определена финансова корекция в размер на 10% от общата стойност на
допустимите разходи, финансирани
от ЕСИФ по Договор за възлагане на обществена поръчка № 95В00-72 от 29.09.2021
г., сключен с изпълнителя „Трейд Медиа Груп“ ЕООД на стойност 25 997,00
лева без ДДС или 31 196,40 лева с включен ДДС.
По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение
като издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма,
постановено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, при
спазване на административнопроизводствените правила и съобразяване с целта на
закона, е правилно и законосъобразно.
С оглед изхода на правния спор по делото и своевременно
направеното от ответника искане за разноски, съдът следва да осъди
жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството – гр. София /юридическото лице, в чиято структура се намира
органът – ответник/ разноски за юрисконсултско възнаграждение, които предвид
фактическата и правна сложност на делото, и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ,
във връзка с чл. 24 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът
определя в размер на 100 лв.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК
съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Русенски университет
„Ангел Кънчев“ против Решение № РД-02-14-604 от 08.06.2022 г. на Ръководителя
на националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „Дунав
2014-2020“ и Директор на Дирекция „Управление на териториално сътрудничество“
към МРРБ, с което е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор за възлагане на обществена поръчка №
95В00-72 от 29.09.2021 г., сключен с изпълнителя „Трейд Медиа Груп“ ЕООД на
стойност 25 997,00 лева без ДДС или 31 196,40 лева с включен ДДС.
ОСЪЖДА Русенски университет
„Ангел Кънчев“,
гр. Русе, ул.
„Студентска“ № 8 да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството – гр.София сумата от 100 лв., представляваща разноски
по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: