Решение по дело №73/2024 на Административен съд - Видин

Делото е образувано по жалба с правно основание чл.63в от ЗАНН, във връзка с чл.208 и следващите от АПК, подадена от Г.В.В. ***, чрез пълномощника адв. Й.от САК, против решение № 422/20.11.2023 г. по АНД № 485/2023 г. по описа на Районен съд Видин, с което е потвърдено наказателно постановление (НП) № 11-01-785/17.02.2023 г. на директор на Агенция за държавна финансова инспекция, гр. София (АДФИ). С посоченото НП на В., в качеството му на управител на „Водоснабдяване и канализация“, ЕООД, за нарушение на чл.18, ал.1, т.9, във вр. с чл.79, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ му е наложено административно наказание глоба в размер на 10 000.00 лева, на основание чл.250 от ЗОП.

В жалбата се развиват съображения, че решението на ВРС е неправилно, като постановено при съществени нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила и необосновано. Твърди се от касатора, че при постановяване на решението не били взети под внимание и не били обсъдени всички доказателства. "В и К" ЕООД – Видин, бил в ситуация, в която следвало да сключи договор за доставка на електроенергия, тъй като е било налице едностранно прекратяване на договор за доставка на електрическа енергия е поставило дружеството в непредвидена ситуация, като прекомерната цена за доставка на електрическа енергия от доставчик последна инстанция съществено би затруднило дейността на дружеството.

Сочи се също, че съдът не разгледал обективно приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, от която се установявало, че със сключване на процесния договор за доставка на електроенергия управителят на "В и К" ЕООД Видин спестил на дружеството сума в размер на 126 330.67 лв. В този смисъл налагане на глоба в размер на 10 000 лева се явявало явна несправедливост. За да сключи договор с краен снабдител и респективно с доставчик от последна инстанция на горепосочените основания, възложителят следвало да проведе същата процедура за избор на изпълнител, а именно – Договаряне без предварителна покана за участие на правно основание чл. 138, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Обсъждат се мотивите на районния съд и се сочи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 възложителят следвало да избере процедура по договаряне без предварителна покана, което представлявало същия вид възлагане на обществена поръчка, а именно по реда на чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП. На следващо място се навеждат доводи, че съдът неправилно не отчел наличието на обстоятелства по чл. 28 от ЗАНН. Налице били основания за квалифициране на извършеното нарушение като маловажно по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Сочи се също, че макар и нарушението да било формално, съдът следвало да отчете явната несправедливост на глобата в размер на 10 000 лева за извършеното деяние. Налице били множество смекчаващи отговорността обстоятелства, но най-същественото било реализираното спестяване на публични средства от сключване на договора. По подробно изложените в касационната жалба съображения се моли за отмяна на решението на районния съд и постановяване на друго, с което да се отмени наказателното постановление. Претендира се присъждане на разноски. Иска се да бъде отменено решението на ВРС и бъде постановено ново, с което да бъде отменено НП.

Ответната по касационната жалба страна, редовно уведомени, не изпращат процесуален представител. В становище по касационната жалба сочи, че жалбата е неоснователна и излага подробни съображения. Претендира прекомерност и разноски.

Представителят на Окръжна прокуратура Видин дава становище, че касационната жалба е неоснователна.

Административен съд Видин, като взе предвид събраните по делото писмени и гласни доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, доводите на страните, както и посочените касационни основания в жалбата, прие за установено следното: жалбата е подадена в рамките на преклузивния срок за оспорване, от процесуално легитимиран субект, участник в първоинстанционното производство, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по съществото си, същата е основателна.

За да постанови решението си, районният съд приел, че не са допуснати съществени процесуални нарушения по образуването и приключването на административнонаказателната процедура, които да водят до нарушаване на правото на защита на жалбоподателя и да са основания за неговата незаконосъобразност и отмяна. Приел е за доказано по безспорен начин, че санкционираното лице е извършило описаното в АУАН и НП нарушение, поради което правилно е ангажирана административно-наказателната му отговорност. Изложени са и съображения, че в конкретния случай констатираното нарушение не разкрива белезите на маловажен случай на административно нарушение. Съдът е приел, че наложеното наказание е правилно индивидуализирано.

Настоящият съдебен състав намира, че районният съд правилно е установил фактическата обстановка по случая.

Не е спорно между страните по делото, че "Водоснабдяване и канализация" ("ВиК") ЕООД, гр. Видин е юридическо лице, търговец със 100% държавно участие в капитала и принципал МРРБ и същото е "публично предприятие" по смисъла на т. 42 на § 2 от ДР на ЗОП, предвид упражняването на доминиращо влияние от страна на министъра на регионалното развитие и благоустройството – публичен възложител и собственик на 100% от капитала на дружеството.

Безспорно се установява от приобщените по делото доказателства, че Г.В., на 27.05.2021 г., в качеството си на управител на "ВиК" ЕООД, гр. Видин и секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените поръчки е открил и провел процедура по чл. 18, ал. 1, т. 9 ЗОП – договаряне без предварителна покана за участие с предмет: „Доставка на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на „В и К - Видин " ЕООД, гр. Видин за обекти присъединени на ниско и средно напрежение ", без да са налице условията за провеждане на този вид процедура.

Процедурата на договаряне без предварителна покана е извънреден вид, който е допустим само по изключение и при наличието на посочените предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварителна покана само в следните случаи - когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. При това, обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.

Според § 2, т. 17 от ДР на ЗОП "изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. Тези изключителни обстоятелства са обособени в три отделни групи. Общото и за трите е, че изключителните обстоятелства трябва да са предизвикани от непредвидими за възложителя събития. Самият характер на тези събития е обособен в три различни групи: първата са природно бедствие, авария или катастрофа; втората са други събития, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората и т. н.; третата са други събития, които могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя.

В настоящия случай съдът намира, че от събраните доказателства по делото такава неотложност поради изключителни обстоятелства към датата на обявяване и съответно провеждането на процесната процедура не е била налице. В тази връзка предходната инстанция е съобразила приобщените писмени доказателства, приемайки, че избраното от касатора правно основание не е безспорно доказано и съображенията на районният съд изцяло се споделят. Правилно актосъставителят и АНО са преценили, че е налице административно нарушение и законосъобразно същото е квалифицирано по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, вр. с чл. 138, ал. 1 от ЗОП, като посочената санкционна разпоредба съответства на вмененото нарушение. Правилно е определен и индивидуализиран размерът на наложеното наказание "Глоба".

Настоящият съдебен състав обаче счита за неправилна преценката на районния съд за неприложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН. Съображенията за това са следните:

Към датата на вмененото нарушение в ЗАНН липсва определение на понятието "маловажен случай", поради което изцяло приложима на основание чл. 84 от ЗАНН е била разпоредбата на чл. 93, т. 9 от НК. Последната предвижда, че "маловажен случай" е този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид.

Към настоящия момент легална дефиниция на понятието "маловажен случай" се съдържа и в ЗАНН – пар. 1, т. 4 от ДР на ЗАНН(нов –ДВ бр. 109 от 2020 г.), съгласно която разпоредба "маловажен случай" е този, при който извършеното нарушение от физическо лице или неизпълнение на задължение от ЕТ или ЮЛ към държавата или община, с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения или на неизпълнение на задължения от съответния вид.

В случая фактът на определяне от законодателя на относително високи размери на санкциите за нарушения по ЗОП, сам по себе си не изключва възможността за приложение, при наличие на предпоставките за това, на разпоредбата чл. 28 от ЗАНН, отнасяща се до всички административни нарушения, включително и на формалните такива и без значение размера на наказанието. Доколкото конкретното нарушение за което на касатора е наложено наказание е формално, то при извършването на преценка, дали осъщественото деяние разкрива признаците на маловажен случай, следва да се изхожда от съвкупната преценка на всички обстоятелства, характеризиращи обществената опасност на конкретното деяние и на дееца. Трайно в съдебната практика се възприема, че при извършване на необходимата преценка за наличието или липсата на маловажен случай, следва да се изхожда от установените по делото факти, значими за тежестта на деянието и неговата морална укоримост - време, място, начин на осъществяване, подбуди за извършване, вредните последици схващани като всички други последици, които са със или без имуществен характер, но са вредни за обществото и др., както и данните за личността на извършителя.

Касае за първо по ред нарушение и това е изрично възприето от административно - наказващия орган и посочено в наказателното постановление, т. е обществената опасност на дееца е ниска.

В случая провеждането на процедурата от 27.05.2021 г., безспорно е било в условията на неотложност, макар и не такава дължаща се на "изключителни обстоятелства" по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. Това е така, тъй като в рамките на един месец, в който е траело предизвестието е невъзможно да бъде проведена процедура за избор на изпълнител, като за времето, през което би се провела състезателна открита процедура, предвид едностранното прекратяване на договора на доставка на електроенергия от „Гранд Енерджи Дистрибюшън“ ЕООД до евентуалния момент на сключване на договора, В и К оператора ще следва да заплаща прекомерно висока цена на доставчик последна инстанция.

Предметът на поръчката е доставка на електрическа енергия, която безспорно е била необходима за изпълнение на нормативно установената дейност на "ВиК"ЕООД, гр. Видин, което няма спор, че е единствен ВиК оператор на територията на Община Видин и като такъв, извършва дейност която е от значение за опазване нуждите на потребителите на тези услуги на територията на Общината. От значение е и обстоятелството, че доставката на електрическа енергия на секторен възложител не попада в изключенията визирани в чл. 13 и чл. 14 от ЗОП, в които са изброени случаите, в които същия закон не се прилага, и провеждане на обществена поръчка в случая е било необходимо. Съгласно чл. 95а, ал. 1 от ЗЕ снабдяването с електрическа енергия на крайни клиенти, които не могат да бъдат клиенти на крайния снабдител по чл. 94а, ал. 1 до избора на друг доставчик или избраният доставчик не извършва доставки по независещи от крайният клиент причини, се осигурява от доставчик от последна инстанция. Както е посочено в експертизата, за територията на област Видин лицензии за обществено снабдяване с електрическа енергия и доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция притежава единствено "ЧЕЗ Електро България"АД, т. е. последното дружество е притежател на изключителни права на доставчик от последна инстанция и обществена поръчка за доставка на електрическа енергия е могла да бъде изпълнена само от това дружество. Това означава, че за да сключи договор за доставка на електрическа енергия с доставчик от последна инстанция, управителят на "ВиК"ЕООД, гр. Видин би следвало да проведе идентична като проведената процедура по "договаряне без предварителна покана за участие", но поради наличие на законовите условия по чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Казано по друг начин допуснатото нарушение в случая не се е отразило на вида на необходимата за провеждане процедура по възлагане на обществена поръчка.

Безспорно също така по делото се установява, че липсват събрани доказателства в резултат на осъществената деятелност да са настъпили каквито и да било вредни несъставомерни последици. Напротив, от изготвената по делото съдебно-икономическа експертиза се установява, че спестяването в лева, което е реализирано от сключването и действието на договора с "Енерго-про Енергийни услуги" ЕАД, при конкретната обществена поръчка възлиза на 126 330.67, тъй като ако от страна на "ВиК" ЕООД, гр. Видин би бил сключен договор с доставчик от последна инстанция, то дружеството би платило за една година сума в размер на 1 201 189.40 лева, т. е. с 126 330.67 лева повече от платените за процесния период с изпълнителя по поръчката. Т. е. в конкретната ситуация действията на касатора са били изключително в полза на повереното му дружество, което отново следва да се отбележи е със 100% държавно участие. От гореизложеното може да се направи извода, за липса на установеност по делото на злоупотреба с поверените на наказаното лице, в качеството му на управител на "ВиК"ЕООД, гр. Видин средства.

С оглед изложеното, спецификите на процесното нарушение го характеризират с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните нарушения от същия вид, явяващо се основание за квалифициране на същото като маловажно такова по смисъла на чл. 28 от ЗАНН.

Ето защо обжалваното решение, макар и валидно и допустимо се явява неправилно и следва да бъде отменено, вместо което следва да се отмени процесното наказателно постановление.

Предвид изхода на спора, следва да бъде уважено искането на касационния жалбоподател да бъдат присъдени направените разноски – общо 900.00 лева действително заплатено адвокатско възнаграждение и експертиза.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 422/20.11.2023 г. по АНД № 485/2023 г. по описа на Районен съд Видин, вместо което постановява:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-785 от 17.02.2023 г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на Г.В.В., в качеството му на управител на „Водоснабдяване и канализация“, ЕООД, за нарушение на чл.18, ал.1, т.9, във вр. с чл.79, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ му е наложено административно наказание глоба в размер на 10 000.00 лева, на основание чл.250 от ЗОП.

ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция – София да заплати на Г.В.В. направените по делото разноски – общо 900. 00 лева.

Решението е окончателно.

Председател:
Членове: