Р Е Ш Е Н И
Е
№ 2020г.,
гр.Варна
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Трети
касационен състав на двадесет и първи май две хиляди и двадесета година в
публично заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЯНКА
ГАНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА РАЧЕВА
ДАНИЕЛА НЕДЕВА
при секретаря Теодора Чавдарова и с участието на
прокурора Силвиян Иванов, като разгледа докладваното от съдия Д.Недева КНАХД
№728 по описа на съда за 2020 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл. от
Административно – процесуалния кодекс, във връзка с чл.63 от Закона за
административните нарушения и наказания.
Образувано е по касационна жалба от „В Мениджинг Компани“ ЕАД, чрез адв. Р. срещу решение № 23 от 08.01.2020г. на ВРС, постановено по НАХД № 3439/2019г., по описа на ВРС, с
което е потвърдено наказателно
постановление № Р-10-676/28.06.2019 г. на заместник председателя на Комисията
за финансов надзор, ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност, с
което на „В МЕНИДЖИНГ КОМПАНИ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. В., бул. В. В. № **, ет.*, ап.****5, представлявано от Б.С.В, за
извършено нарушение на чл.72 ал.4 от Наредба № 44 от 20.10.2011 г. за
изискванията към дейността на колективните инвестиционни схеми, управляващите
дружества, националните инвестиционни фондове и лицата, управляващи
алтернативни инвестиционни фондове, на основание чл.273 ал.5 т.1 пр.1 от Закона
за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за
колективно инвестиране, е наложено административно наказание „имуществена
санкция” в размер на 4 000 /четири хиляди/ лева.
В касационната жалба на „В МЕНИДЖИНГ КОМПАНИ“ ЕАД се
поддържа, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния
закон, при съществено нарушение на процесуалните правила. По същество се прави искане за отмяна на въззивното
решение и постановяване на ново по съществото на спора, с което се отмени
процесното наказателното постановление с присъждане на сторените по делото
разноски. Представя справки по
чл. 72, ал.4 от Наредба № 44 към 31.10.2018г. и към 30.11.2018г.
По делото е
депозирана и касационна жалба от КОМИСИЯ
ЗА ФИНАНСОВ НАДЗОР с характер на частна жалба срещу решение № 23 от 08.01.2020 г. на ВРС,
постановено по НАХД № 3439/2019г.,
по описа на ВРС, в която се поддържа, че решението, в частта на
разноските е неправилно, претендира се отмяна на решението в тази му част
и присъждане на разноски.
Пред настоящата инстанция касаторът, редовно призован
не се явява, не се представлява. С молба вх. №4908/ 15.05.2020г. и вх.
№4919/18.05.2020г., чрез пълномощник
заявява, че поддържа касационната жалба на
изложените в нея касационни основания. Отправя искане за отмяна на оспореното
въззивно решение и отмяна на процесното НП.
Ответникът, редовно призован не се явява, не се
представлява. С молба вх. № 4705/11.05.2020г. и вх. № 4741/12.05.2020г., заявява, че поддържа депозираната
касационна жалба и оспорва жалбата, подадена от „В Мениджинг Компани“ ЕАД,
която счита за неосновалена. Представя писмени бележки по съществото на спора.
Отправя искане за присъждане на разноски.
Представителят на Варненска окръжна прокуратура
изразява становище за неоснователност на касационната жалба и дава заключение,
че решението на въззивния съд следва да бъде потвърдено.
Касационна
жалбата на „В Мениджинг Компани“ ЕАД е
процесуално допустима, подадена e в срока за обжалване и от надлежна страна. Разгледана
по същество е неоснователна по следните
съображения:
Съгласно чл.63, ал.1 от ЗАНН решението на ВРС подлежи на касационно оспорване на
основанията, предвидени в чл. 348, ал.1 от НПК, като касационният съд обсъжда посочените в жалбата
пороци на решението, а за неговата валидност, допустимост и съответствие с
материалния закон следи и служебно съгласно чл. 218 от АПК.
По аргумент от чл.220 от АПК, проверката за приложението на материалния закон
касационният съд проверява въз основа на фактическите установявания във
въззивният съдебен акт.
За
да потвърди наказателното постановление въззивния съд е приел в мотивите си, че
при провеждане на административно наказателното производство
не са допуснати съществени процесуални нарушения. АУАН и НП са
издадени в предвидените от закона срокове и от компетентни лица,
нарушението е описано пълно и точно от фактическа и правна страна, доказано е
от обективна страна и не съставлява маловажен случай.
Настоящият състав на съда намира, че установената от районния съд фактическа обстановка се подкрепя
от събраните по делото писмени доказателства. Въз основа на правилно
установената фактическа обстановка, са направени обосновани изводи относно
осъществен състав на визираното в НП административно нарушение, както и за
липсата на допуснати в хода на административнонаказателното
производство нарушения от категорията на съществените. При разглеждане на спора районният
съд е спазил принципа по чл.13 от НПК във вр. с чл.84 от ЗАНН за разкриване на
обективната истина. От събраните относими и допустими доказателства е извел
правилен извод за съставомерност на извършеното нарушение.
Правилни и
законосъобразни са изводите на ВРС, че от събраните по делото доказателства
безспорно е установено, че наказаното дружество е извършило вмененото му с НП
административно нарушение по чл72, ал. 4 от
Наредба № 44 от 20.10.2011 г. за изискванията към дейността на колективните
инвестиционни схеми, управляващите дружества, националните инвестиционни
фондове и лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове за това, че от
фактическа страна не е изпълнило
задължението си до 10.12.2018 г. да оповести на интернет страницата си обобщена
информация за структурата на портфейла на договорен фонд В Високодоходен Фонд
към последната дата на предходния месец, а именно към 30.11.2018 г.
По делото не е спорно между
страните, че дружеството жалбоподател е надлежен субект на административното
нарушение. Установено е от Решение
на КФН № 727-УД от 23.08.2006 г. и е вписано под № РГ-08-22 в регистъра по чл.30 ал.1 т.5 от Закона за
Комисията за финансов надзор,
воден от КФН, че в полза на жалбоподателя е
издаден лиценз за извършване на дейност като управляващо дружество получило разрешение за извършване на дейност
като управляващо дружество с Решение на КФН № 1068-ДФ от 01.11.2006 г.
да организира и управлява Договорен фонд В Високодоходен Фонд. Предвид горното е адресат на правилото за поведение по чл. 72, ал. 4 от
Наредба № 44 и за него е възникнало задължение в регламентирания в наредбата
срок да оповести на интернет страницата си обобщена информация за структурата
на портфейла на договорен фонд В
Високодоходен Фонд. Поведението, което се следва от
задълженото лице, е да оповести съответната информация. Това налага извод, че
надлежното изпълнение на задължението не се изчерпва единствено с публикуването
на посочената информация, а е необходимо това да бъде извършено по начин, по
който тя да бъде общодостъпна на интернет страницата на управляващото
дружество. В случай, че тази достъпност не бъде осигурена, не е налице изпълнение на изискването за оповестяване на информацията, дори и тя да е
била изготвена, налична в някой от разделите. В тежест на задълженото лице е да
организира по такъв начин дейността си, че да отговори на изискването за
оповестяване на информацията по чл. 72, ал. 4 от Наредба № 44.
Упражнените
правомощия на административно наказващия орган съответстват на предвиденото в
разпоредбата на чл.72 ал.4 от Наредба №44 и чл. чл.273 ал.5 т.1 пр.1 от Закона за дейността на колективните
инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране. В
случая спор по фактите няма, оспорени са правните изводи от приетите за
установени обстоятелства, относими за спора.
Съгласно чл.
61 ал.1 ЗАНН при разглеждане на
делото пред районния съд се призовават нарушителят, поискалите обезщетение,
включително и тези по чл. 55, ал. 2, и
учреждението или организацията, чийто орган е издал наказателното постановление
или електронния фиш, както и допуснатите от съда свидетели. От
данните по делото се установява, че страните не са поддържали искане за разпит
на актосъставителя или други свидетели. Съдържанието на приетите писмени
доказателства е мотивирало съда да приеме делото за изяснено от фактическа
страна, което е причина за даден ход по същество без разпит на актосъставителя.
Възражението на касатора за необходимост от изслушване на свидетели не е
мотивирано за кои спорни факти е необходимо допускането на гласни
доказателства.
Касационният състав
намира, че конкретиката на фактите изключва извод за извършено от ВРС
съществено процесуално нарушение. Последното би било квалифицирано като такова
в хипотеза на ограничено или отречено право на защита. Съществен пропуск на
съда би бил налице ако е счел за установени факти, които са неистинни и които
са от значение за постановяване на съдебният акт. Право на съда е да прецени
доколко събрани доказателства са достатъчни за разрешаване на поставения за
разглеждане спор. В случая приетите писмени доказателства са дали повод на съда
да приеме делото за изяснено и без разпит на актосъставителя и свидетели при
установяването. Съдът постановява съдебен акт по вътрешно убеждение. Касаторът
разполага с право на жалба и представяне на писмени доказателства /чл.219 ал.1 АПК/ за опровергаване изводите на първоинстанционният съд, основани на приетите
за установени факти посредством доказателствата от административнонаказателната
преписка и събраните по делото. Горепосочената норма от ЗАНН – чл.61 ал.1
определя кръга от задължителните участници в административно наказателното
съдебно производство. Свидетелят трябва да е допуснат от съда, за да бъде
призован. Както бе посочено и по арг. от чл.61 ал.1 ЗАНН, ВРС не е допуснал
съществено процесуално нарушение и касационното оплакване в тази насока е
неоснователно.
Съдът намира, че в случая делото не
е останало неизяснено от фактическа страна, като всички събрани доказателства водят
до единствен възможен извод процесната информация да не е била оповестена на
интернет страницата на жалбоподателя в определения срок, като наличието или
липсата на технически причини са ирелевантни към съставомерността на вмененото
административно нарушение. По делото не са ангажирани доказателства за
твърдените техническите причини за извършване на нарушението така, че да се
направи извод за обективната невъзможност за изпълнение на вмененото
задължение. Още с въззивната жалба дружеството сочи, че
описаната фактическа обстановка се потвърждава от самия АНО както в АУАН, така
и в самото НП, но не е бил приложен института на маловажност.
Правилни са изводите на ВРС, че
извършеното деяние не представлява маловажен случай на административно
нарушение, като мотивите в тази връзка изцяло се споделят от настоящия състав
на съда и не следва да бъдат преповтаряни.
Единствено следва да се посочи, че категорично не споделя становището
при констатация за формално нарушение, което е първо по ред, автоматично да
бъде приравнявано на маловажен случай, тъй като това би означавало винаги да
отпада административнонаказателната отговорност за извършено нарушение, щом се
установи то да е първо по ред за нарушителя, което не намира законова подкрепа
и противоречи на принципа, че административното нарушение е наказуемо деяние
съгласно чл. 6 ЗАНН. Следователно, преценката дали едно административно
нарушение представлява маловажен случай винаги трябва да почива на конкретни
факти, т.е. винаги трябва да бъде установено, с какво конкретното деяние
разкрива по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените
случаи на нарушения от същия вид. В тази връзка следва да се посочи, че липсата
на настъпили съставомерни вредни последици в резултат от деянието не е
обстоятелство, обосноваващо такъв по-нисък интензитет на обществената опасност.
Това е така, защото нарушението, за извършването на което е наказан
жалбоподателят, е формално. Законодателят е предвидил
административнонаказателната отговорност в тези случаи да се реализира след
самия факт на извършване на деянието, без необходимост от настъпване на някакъв
допълнителен резултат. По тези съображения съдът намира, че обстоятелството, че
не са настъпили вредни поледици, не води до маловажност на процесния случай,
тъй като и обикновените случаи на нарушения от този вид разкриват същата степен
на обществена опасност. Следва да се отчете периода от време, през който
информацията по чл. 72, ал. 4 от Наредба № 44 не е била достъпна, което
значително повишава конкретната степен на обществена опасност на деянието,
както и че извършеното нарушение засяга интересите на неограничен кръг лица за
вземане на информирано решение, което се характеризира с интензитет, присъщ на
типичните за този вид нарушения случаи.
С оглед на
гореизложеното ВРС е приложил правилно материалния закон и обжалваното решение не страда от посочените в
касационната жалба пороци, което обуславя липсата на касационни основания за
отмяна по чл. 348, ал.1 НПК във вр. с чл. 63, ал.1, предл.2 ЗАНН. При
извършената извън обхвата на касационната жалба служебна проверка на
обжалваното решение, не се установиха пороци във връзка с неговите
валидност и допустимост, поради което същото следва да се остави в сила.
Жалбата
от ответника по касация с характер на частна в частта на решението с характер
на определение, с което е оставено без уважение искане на КФН за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение е основателна.
В
тази връзка следва да се посочи, че неправилно районният съд е оставил без
уважение това искане, тъй като с § 9 от ПЗР на ЗОДОВ са приети нови алинеи 3,4
и 5 на чл.63 от ЗАНН, като съгласно чл.63, ал.3 от с.з., страните имат право на
присъждане на разноски по реда на АПК. Нормата е процесуална,
обнародвана на 29.11.2019г., имаща действие занапред и приложима от момента на
влизането ѝ в сила съобразно общото правило, три дни след обнародването,
а именно в случая 3 декември 2019г. и
действа от тази дата. Доколкото в
проведеното на 17.12.2019г. открито съдебно заседание ответната страна е
отправила изрично искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и
съобразно изхода на спора същото е основателно и следва да бъде присъдено.
С
оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното искане от ответника
на основание чл. 63, ал.3 от ЗАНН следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер определен в чл.37 от Закона за правната
помощ /ЗПП/, съгласно препращащата разпоредба на чл.63, ал.5 от ЗАНН. Съгласно
чл.37, ал.1 от ЗПП заплащането на правната помощ е съобразно вида и
количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския
съвет по предложение на НБПП. В случая за защита по дела по ЗАНН чл.27е от
Наредбата за заплащане на правната помощ предвижда възнаграждение от 80 до 120
лева. Производството по делото не е с фактическа или правна сложност, поради
което следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер по 80 лева за всяка една от инстанциите.
Предвид
горното касатора следва да бъде осъден да заплати на Комисия
за финансов надзор сумата в размер на 160 /сто
и шестдесет/ лева разноски съставляващи юрисконсултско възнаграждение за двете
инстанции.
По изложените съображения на основание чл. 221, ал.2 от АПК във връзка с чл.63, ал.1 от ЗАНН, настоящият касационен състав на Административен
съд-Варна,
Р
Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 23 от 08.01.2020г. на ВРС, постановено по НАХД № 3439 по описа на ВРС за 2019г.
ОТМЕНЯ решение № 23 от
08.01.2020г. на ВРС, постановено
по НАХД № 3439 по
описа на ВРС за 2019г., в частта с характер на
определение, с което е оставено без уважение искането на Комисия
за финансов надзор за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
ОСЪЖДА „В МЕНИДЖИНГ КОМПАНИ”
ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. В., бул. В. В. № **,
ет.*, ап.****5, представлявано от Б.С.В да заплати в полза на Комисия за финансов надзор разноски в общ
размер на 160 /сто и шестдесет/ лева.
Решението
е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: