Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 652/31.12.2019 г.
гр. Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, втори съдебен състав в
публично съдебно заседание на тринадесети декември през две хиляди и деветнадесета
година в състав:
Административен
съдия: Соня Камарашка
при секретаря Димитрана Димитрова, като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 575 по описа за 2019г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община
Монтана с ЕИК * със седалище и адрес гр.Монтана, ул.“И*** “№* , представлявана
от кмета З*** С*** Ж*** против Решение от 30.10.2019год. издадено от Главен
директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна среда"
2014-2020год. и Ръководител на Управляващия орган на ОПОС по сключен
административен договор Д-34-19/05.04.18 г. за предоставяне безвъзмездна
финансова помощ на бенефициента Община Монтана за изпълнение на проект BG16M10P002-2.005:
„Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени
и/или биоразградими отпадъци", Приоритетна ос 2 „Отпадъци" на
Оперативна програма „Околна среда" 2014-2020 г., с което на основание
чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т.11, буква „б", т.4.2 и т.14 от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС
№57/28.03.2017г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г. (Наредбата)
е определена обща финансова корекция в размер от 25 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Инвеститорски контрол и строителен надзор за
изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци" с № BG16M10P002-2.005-0006-U-04/01.07.2019 г. с ДЗЗД
"Биокомпост - Монтана - 2018" с ЕИК * на стойност 197
000.00 лв. без ДДС.
В жалбата се твърди, че оспореното
Решение за определяне на финансова корекция е неправилно, незаконосъобразно и
необосновано. Излага доводи за липса на всяко едно от посочените четири
нарушения, като по първото нарушение твърди,
че по отношение на понятието „екологична инфраструктура“ използвано при
дефиниране на критериите за подбор към техническите и професионални способности
на участниците, това понятие е в достатъчна степен ясно и не води до неясното
и/или объркване от страна на участниците и субективизъм при работа на
комисията, за да е налице нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП във вр. чл.2, ал.2 от
ЗОП, тъй като и двете понятия са недвусмислени поотделно, по смисъла на
тълковния речник на българския книжовен език досежно „екологичен“ и понятието
„инфраструктура“ се има предвид мрежи, съоръжения и т.н. за опазване на
околната среда, вкл. нейните компоненти. Още повече, че в рамките на поръчката
са постъпили общо шест броя оферти, като няма отстранен участник на основание,
че не отговаря на изискванията на възложителя свързани с техническите и
професионалните възможности на участниците и
специфичния опит на част от техническите лица за изпълнение на поръчката,
свързан със строителен надзор на поне един обект от екологичната инфраструктура
– минимум втора категория по ЗУТ или еквивалент, както и не са постъпили
искания за разяснения и/или промяна в обявените условия.
По второто
нарушение твърди, че стриктно се е съобразил с разпоредбите на чл.70, ал. 2,
т.3 от ЗОП а именно, че дефиницията на Компонент № 4 на Методиката - посочени
са и други дейности, извън посочените в Техническата спецификация, които са
описани като съдържание и е дадено обяснение за приложимостта и полезността им
при изпълнението на предмета на поръчката, като така утвърдената методика не е
дискриминационна, тъй като за да получи съответната оферта 5т. от скалата на
методиката за оценка същата следва да отговаря на минималните изисквания на
възложителя. Методиката за комплексна оценка на офертите е в пълно съответствие
с разпоредбите на чл.70 от ЗОП, поради което не е налице твърдяното нарушение
на чл.70, ал.7 от ЗОП във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, а оттук и „нередност“.
По третото нарушение
твърди, че съгласно чл. 33, ал.1 от ЗОП лицата могат да поискат писмено от
възложителя разяснения по условията, като е уточнил, че възложителят трябва да даде ясен и
конкретен отговор, като разясни или изтълкува определената информация, което е сторил в случая по отношение на наличие на внедрена
система за управление на качеството и околната среда, същият единствено е
отстранил неяснота по документацията, ако същият е с обхват „строителен
надзор", а не с обхват „строителен надзор на обекти от техническата
инфраструктура", тъй като система за управление на качеството по стандарт
и система за опазване на околната среда се издават за дейности, а не за видове
инфраструктура. Отрича предоставеното разяснение от възложителя да е ограничило
кръга от потенциалните участници в процедурата за обществена поръчка.
По четвъртото
нарушение излага доводи, че участниците „В*** " ЕООД и „Т*** -БГ" ООД
правилно са отстранени от помощния орган на възложителя, тъй като съгласно
изискванията на възложителя в обявлението и документацията за участие,
участникът следва да разполага с технически лица за изпълнение на поръчката –
координатор по безопасност и здраве….“ с валидно удостоверение за извършване на
дейността…“ и специалист контрол на качеството ….“ Притежаващ валидно
удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение
на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със
съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ“. Като по см.
на чл.167, ал.2,т.3 от ЗУТ за издаване на удостоверение на консултантите в
строителството за извършване на дейностите по чл.166, ал.1,т.1 от ЗУТ те следва
да представят списък на правоспособните физически лица, включително координатор
по безопасност и здраве, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване
съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите. Като съгласно
изискванията на Наредба №РД-07-2/16.12.2009год. няма изрична разпоредба за
периода на обучение по БЗР на координаторите за безопасност и здраве в
строителството. Като помощния орган на възложителя е приел, че периодиката на
обучение по БЗР следва да се съобрази с периодите определени в чл.7, ал.5,т.1 от Наредба
№РД-07-2/16.12.2009год. Като по отношение на „Т*** -БГ" ООД помощния орган
го е отстранил поради липса на информация относно срока на валидност на
представено удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните
продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ.
Твърди, че не е налице нарушение на чл.54, ал.1,т.5, буква „б“ от ЗОП във вр.
чл.56, ал.1 от ППЗОП във вр. чл.2, ал.1 от ЗОП, а оттук и „нередност“. В жалбата са изложени доводи, че последващия
контрол за законосъобразност на процедурата за обществена поръчка е извършена
въз основа на измененията в Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приети с Постановление №202 на МС от 15.08.2019год., поради което е следвало да
се приложат процентните показатели за определяне на финансови корекции по
наредбата преди нейното изменение. Поради което е допуснато съществено
нарушение на процесуалните правила и противоречие с материалния закон.
В съдебно заседание жалбоподателя
се представлява от надлежно упълномощения адв. В*** Д*** от МАК. В представено
писмено заявление поддържа жалбата, в дадения му срок за писмена защита не
представя такава. Иска се отмяна на
атакуваният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се
направените по делото разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.
Ответника ръководител на
управляващ орган на ОПОС и директор на Главна дирекция ОПОС, се явява надлежно
упълномощения представител А*** П*** - гл. експерт с юридическо образование,
оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност и
обоснованост на издаденото решение. Подробни доводи излага в писмена защита,
като сочи спазване на материалноправните разпоредби,
администратвнопроизводстваните правила и целта на закона. Претендира присъждане
на разноски.
По делото е приложена административната преписка по
издаване на оспореното решение и документите от проведената открита процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инвеститорски контрол и
строителен надзор за изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци", в рамките на проект „Проектиране и
изграждане на компостираща инсталация за разделно събирани зелени биоразградими
отпадъци в Община Монтана", финансирана от Оперативна програма „Околна
среда" 2014-2020г. Прогнозната стойност на поръчката е 205000лв. без ДДС.
Административен съд – Монтана, в настоящия съдебен
състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал.
2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК приетите по делото писмени доказателства, приема за установено
от фактическа страна следното:
На 05.04.2018 г. между Министерство на околна среда и
водите - управляващ орган на оперативна програма Околна среда" 2014-2020г.,
представлявано от Н*** Д*** – Ръководител на УО на ОПОС и община Монтана като
бенефициент, на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило
проектно предложение ИСУН № BG16M10P002-2.005-0006 „Проектиране и изграждане на
компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци", по приоритетна ос 2 „Отпадъци" на Оперативна програма
„Околна среда" 2014-2020 г. и одобрено на 29.03.2018 г. от ръководителя на
УО на ОПОС, съгласно заповед за оправомощаване №РД-ОП-13/07.02.2018год., е сключен
административен договор №Д-34-19 от 05.04.2018г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер, като съфинансирана до 85% от
Европейски фонд за регионално развитие на Европейския съюз, като проекта е на
стойност 6154812,21лева, от които: 3738233,50лв. от Европейски фонд за
регионално развитие; 659688,27лева национално съфинансиране от държавния бюджет
на РБ и 567553,87лева собствен принос на бенефициента и 1189336,57лв.
недопустими разходи, видно от л. 61-73 от делото, с общи условия към него.
В изпълнение на административният договор с Решение №
ЗОП-34 от 15.10.2018г. кмета на Община Монтана, в качеството на възложител, е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет „Инвеститорски
контрол и строителен надзор за изграждане на компостираща инсталация за
разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци", в изпълнение на
проект № BG16M10P002-2.005-0006 „Проектиране и изграждане на компостираща
инсталация за разделно събирани зелени биоразградими отпадъци в Община
Монтана". В раздел II 1.4 Кратко
описание на обществената поръчка е посочено, че следва да се осъществят
следните дейности: дейност №1 упражняване на независим строителен надзор по
време на строителството, съгласно чл.166, ал.1 от ЗУТ, за изпълнение на обекта;
дейност №2 изработване на технически паспорт на обекта, съгласно чл.176а от ЗУТ
в обхвата на чл.4 от Наредба №5 от 28.12.2006г. за техническите паспорти на
строежите; дейност №3 изготвяне на окончателен доклад по чл.168, ал.6 от ЗУТ за
изпълнение на обектите; дейност №4 изпълнение на функциите на координатор по
безопасност и здраве; дейност №5 осъществяване на инвеститорски контрол по
отношение на всички аспекти на качеството, напредъка и спазване на договорните
условия на договора за инженеринг на компостиращата инсталация за зелени и/или
биоразградими отпадъци и договора за доставка на мобилно оборудване за нуждите
на компостиращата инсталация.
С Решение № ЗОП-16Б от 10.05.2019 г. на кмета Община Монтана
било одобрено класирането на участниците в обявената открита процедура за
възлагане с обществена поръчка и е определен изпълнител.
В резултат на проведената открита процедура за
възлагане на обществена поръчка е сключен и договор № BG16M10P002-2.005-0006-U-04/01.07.2019
г. с избрания изпълнител ДЗЗД "Биокомпост - Монтана - 2018" с ЕИК * ,
приложен на л.114-117 от делото.
Във връзка с осъществяване
от страна на ответника на последващ контрол за законосъобразност на обществена
поръчка по чл. 18, ал. 1, т.1 от ЗОП с предмет: „Инвеститорски контрол и
строителен надзор за изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани
зелени и/или биоразградими отпадъци" и сключен в резултат на същата
договор № BG16M10P002- 2.005-0006-U-04 от 01.07.2019 г„ с изпълнител ДЗЗД
„Биокомпост - Монтана - 2018", на стойност - 197 000.00 лв. без ДДС, по
проект BG16M10P002-2.005: „Проектиране и изваждане на компостиращи инсталации
за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци", Приоритетна ос 2
„Отпадъци" на Оперативна програма „Околна среда" 2014-2020 г. са
установени 4 бр. нарушения с финансов ефект.
Видно от приетото като доказателство по делото
уведомително писмо с Изх. № 2-005-0006-2-732 от 10.10.2019г. на ръководител на
УО на ОПОС надлежно оправомощен със Заповед №РД-ОП-13/07.02.2018год. на
министъра на околна среда и водите кмета на Община Монтана е бил уведомен за
стартираната процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения. Против
описаните нарушения от кмета на Община Монтана са депозирани възражения до
Ръководителя на УО на ОПОС с изх. №КИ-67 от 23.10.2019год. Управляващият орган
разгледал възражението, като издал оспореното Решение от 30.10.2019год.
издадено от Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна
среда" 2014-2020год. и Ръководител на Управляващия орган на ОПОС по
сключен административен договор Д-34-19/05.04.18 г. за предоставяне
безвъзмездна финансова помощ на бенефициента Община Монтана за изпълнение на
проект BG16M10P002-2.005: „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации
за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци", Приоритетна ос 2
„Отпадъци" на Оперативна програма „Околна среда" 2014-2020 г., с
което на основание чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т.11, буква „б", т.4.2 и
т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57/28.03.2017г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август
2019г. (Наредбата) е определена обща финансова корекция в размер от 25 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Инвеститорски контрол и строителен
надзор за изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени
и/или биоразградими отпадъци" с № BG16M10P002-2.005-0006-U-04/01.07.2019
г. с ДЗЗД "Биокомпост - Монтана - 2018" с ЕИК * на стойност 197
000.00 лв. без ДДС.
Посочени са в решението четири нередности – по първата е отразено извършено нарушение на чл. 59, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, попадащо в категорията нередности,
разписани в т. 11, б. „б" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57/28.03.2017г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август
2019г. (Наредбата), като е определена финансова корекция в размер на 5%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1. ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя.
Прието е наличието на неясни и неточни
указания в утвърдените критерии за подбор в документацията за обществената поръчка във връзка изискванията към
техническите и професионални възможности на участниците и към техническите лица
за изпълнение на обществената поръчка. Като заложеното изискване касаещо
сходната дейност и специфичния опит на някой от експертите в раздел ІІІ 1.3 т.2
е посочено „….осъществяване на строителен надзор на строежи от екологичната
инфраструктура минимум втора категория по ЗУТ….” което е прието за неясно и
неотносимо към предмета на обществената поръчка. Възложителят не е дал
дефиниция в обществената поръчка, какво следва да се разбира под „екологична
инфраструктура", предвид факта, че липсва такава и в законодателството, а
същата следва да се тълкува, то заложеното изискване е неясно и объркващо.
Възложителят е заложил изискването не само към участника, но и към специфичния
опит на изисканите от него експерти, с което се създават предпоставки за
допълнително ограничаване на потенциалните участници в процедурата. Като допълнителен
мотив за ограничителното изискване е посочено, че съгласно чл.137, ал.1, т.2
от ЗУТ, където са изчерпателно изброени видовете строежи от втора категория
няма „обекти от екологичната инфраструктура" което създава допълнителна
неяснота на заложеното изискване, доколкото същото е в колизия с посочената
норма на специалния закон. Именно поради заложени
неясни, субективни и ограничителни условия в минималните изисквания на
възложителя, касаещи критериите за подбор на участниците, водещи до потенциално
неравно третиране на същите, оспорващия е утвърдил документация за обществена
поръчка, съдържаща дискриминационни условия и като е отчетен факта, че
има подадени шест оферти и няма отстранен участник на това основание,
нередността е квалифицирана по т. 11, буква „б" от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г , изм. с
ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., за което в условията на чл.5 от
Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 5%
от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнител.
По втората нередност е отразено извършено
нарушение на разпоредбата чл. 70, ал. 7 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
поради допусната неяснота и субективизъм в утвърдената методика. Като в
документацията, включително в методиката за оценка на офертите не са включени
като показатели за оценка критерии за подбор на участниците. Комплексната оценка на офертите в рамките на процедурата е
посочено, че се извършва чрез показателите: К1 - Техническо предложение -
Организация за изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка и К2 -
Предлагана цена. Показателят „Техническо предложение" (ТП) представлява
оценка на техническото предложение на участника за изпълнение на поръчката в
съответствие с изискванията на възложителя, заложени в Техническата
спецификация. Максималният брой точки на показателя ТП е 60 точки. Като с 5
точки се оценява техническо предложение, което съдържа следните минимални
изисквания: представена е организация за изпълнението на всички дейности в
обхвата на поръчката, посочени в техническата спецификация; представена е
организация на работата на екипа и е посочено разпределението на функциите и
отговорностите на отделните членове на екипа, както и на различните
икономически оператори (в случай на участници-обединения и/или при използване
на подизпълнители и/или трети лица) по всяка една от дейностите, съгласно
Техническата спецификация; дадено е времево разпределение (индикативен
план-график) на изпълнението на всяка дейност, като са посочени; представени са
начини за комуникация и взаимодействие с: възложителя, изпълнителите на
дейностите по осъществяване на инженеринг и доставка на мобилно оборудване за
компостиращата инсталация и другите заинтересовани страни, свързани с
изпълнението на всяка една от дейностите в обхвата на поръчката. Посочено е, че
с 15 точки се оценява техническо предложение, което надгражда минималните изисквания
и съдържа едно от следни обстоятелства: за всяка една от дейностите в обхвата
на поръчката е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на
ниво отделна задача, като за целите на методиката под „задача" се разбира
обособената част от дефинирана дейност в обхвата на
поръчката, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и
чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало и
край и резултати; за всяка дейност в обхвата на поръчката са дефинирани
необходимите ресурси за нейното изпълнение - материали, техническо оборудване,
документи и др.; предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на
работата на екипа от експерти; посочени са и други дейности, извън посочените в
Техническата спецификация, които са описани като съдържание и е дадено
обяснение за приложимостта и полезността им при изпълнението на предмета на
поръчката. Като с 30 точки се оценява техническо предложение, което надгражда
минималните изисквания и съдържа две от горепосочените обстоятелства, с 45
точки се оценява техническо предложение, което надгражда минималните изисквания
и съдържа три от горепосочените обстоятелства и с 60 точки се оценява
техническо предложение, което надгражда минималните изисквания и съдържа всички
от горепосочените обстоятелства. Точките по ценовия показател за оценка се
получават по формулата: K2=(Цmin/Цi)x40,
където Цmin е най-ниската предложена от участник цена за
изпълнение на поръчката, а Цi е
предложената от участник (i) цена за изпълнение на поръчката. Установено е, че
макар възложителят да е утвърдил методика с надграждащи елементи, същите в
предвиденото в т. 4. „Посочени са и други дейности,
извън посочените в Техническата спецификация, които са описани като съдържание
и е дадено обяснение за приложимостта и полезността им при изпълнението на
предмета на поръчката." е неясно и субективно, тъй като не е ясно как ще
се прецени, коя от посочените други дейности извън посочените в техническата
спецификация, тоест извън посочените дейности по закон, относими към
строителния надзор, ще се приеме за приложима и полезна при изпълнението на
поръчката. Неизяснено остава кои аргументи относно предложените други дейности
извън посочените в техническата спецификация, членовете на оценителната комисия
следва да счетат като такива, които са приложими и полезни, в съответствие с
обхвата на поръчката и кои не са което води до допусната неяснота и
субективизъм в утвърдената
методика. Наред с това според утвърдената методика ще бъде
допуснато до оценка техническо предложение, което не обхваща организация за
изпълнението на всички дейности в обхвата на поръчката, тъй като в утвърдената
методика е посочено, че техническо предложение ще се оцени с 5 точки, ако
покрива следните минимални изисквания: ….„Представена е организация за
изпълнението на всички дейности в обхвата на поръчката, посочени в техническата
спецификация". Прието е, че предложената методика по този показател е незаконосъобразна, тъй като създава риск, позволявайки за
изпълнител да бъде избран участник с оферта, която не отговаря на изискванията
на възложителя. Като методиката създава предпоставки до оценка на предложенията
да се допускат оферти, които противоречат на първоначално обявените условия. Установената
нередност предвид факта, че има подадени 6 (шест) оферти и няма
отстранен участник на това основание, нередността е квалифицирана по т. 11,
буква „б" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017г , изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август
2019г., за което в условията на чл.5 от Наредбата е определена финансова
корекция по пропорционалния метод в размер 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя.
По третата нередност е отразено извършено нарушение на разпоредбата
чл.100, ал.7, т.1 във връзка с ал.10 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като с писмо вх. № 70-80/1722 от 29.10.2018 г. е отправено
писмено искане от „И*** К*** " ООД /впоследствие участник в откритата
процедура/ до жалбоподателя за разяснения, по смисъла на чл. 33 от ЗОП.
Разяснението касае обхвата на система за управление на качеството и система за
опазване на околната среда. Възложителят в утвърдената документация е въвел
като минимално изискване следното: „….участникът следва да е сертифициран по
европейски или международни стандарти, удостоверяващи съответствието му със - Система
за управление на качеството с обхват на дейност включващ „строителен надзор на
обекти от техническата инфраструктура" (или съпоставими с тях за
чуждестранните участници); Система за опазване на околната среда с обхват на
дейност включващ „строителен надзор на обекти от техническата
инфраструктура" (или съпоставими с тях за чуждестранните участници)…”. По
разяснението възложителят е отговорил на 01.11.2018г., че ще приеме
доказателства за внедрена система за управление на качеството и околната среда
с обхват „строителен надзор" изпратен до „И*** К*** " ООД по имейл на
01.11.2018 г. като в същия ден е качен и на профила на купувача на възложителя.
Установено е, че с разяснението дадено по постъпилото запитване е променил
изискванията, съдържащи се в документацията за участие, включително
обявлението, като се променя кръга на заинтересованите лица и съответно се променят
условията по процедурата, като с отговора на запитването се дава по - голяма
възможност за участие, на по - голям кръг от заинтересовани лица, тъй като възложителят
с отговора си е заявил, че ще приеме, че потенциален участник покрива
изискването за внедрена система за управление на качеството и околната среда,
ако същият е с обхват „строителен надзор", а не с обхват „строителен
надзор на обекти от техническата инфраструктура". Посочено е, че с
даденото разяснение, възложителят е ограничил чуждестранните икономически
оператори, тъй като разяснението се публикува само на профила на купувача, а
при промяна на условията по процедурата законодателят е предвидил механизъм, с
който променените условия ще са достъпни до по - голям кръг от потенциални
участници и в частност чуждестранни икономически оператори, тъй като освен в
профила на купувача „Обявление за изменение или допълнителна информация се
публикува в РОП и в ОВ на ЕС". Наред с
това възложителят е ограничил, не само чуждестранните икономически
оператори, но и всички потенциални участници, тъй като в един ранен етап на
запознаване с изискванията по процедурата потенциален участник може да е
установил, че не покрива поставеното от възложителя изискване касаещо
сертификата за качество и този за околна среда, и макар в последствие разширен,
той отново да не подаде оферта, тъй като в случая е спрял да следи обществената
поръчка.Още повече, че възложителят не се е възползвал от разпоредбата на чл.
100, ал.1 от ЗОП. Установената нередност е квалифицирана по т.4.2. от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС
№57/2017г.,изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., предвид
потенциалното финансово влияние, е наложена финансова корекция по
пропорционалния метод в размер на 10% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими
за финансиране разходи по сключения договор, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
По четвъртата нередност е отразено извършено нарушение на разпоредбите на чл. 54, ал.1, т. 5, буква „б" от ЗОП във връзка с
чл. 56, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2. ал. 1 от ЗОП, като възложителят
неправилно и незаконосъобразно е отстранил участниците „В*** " ЕООД и „Т***
-БГ"' ООД. Като участниците „В***
" ЕООД и „Т*** -БГ"' ООД покриват изискванията на възложителя касаещи
критериите за подбор, в частност изискването за Координатор по безопасност и
здраве и Специалист контрол на качеството, посочени в документацията на
обществената поръчка.
Тъй като комисията незаконосъобразно прилага по
аналогия наредба, която се отнася за, длъжностно лице по ЗБУТ" - лице,
което следва да има на трудов договор всеки един строител съгласно чл. 15,
ал.1, т. 4, б. „в" от Закона за камарата
на строителите е длъжностно лице по безопасност и здраве при работа, като
същото следва да е преминало ежегодно обучение съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. Под длъжностно лице
по ЗБУТ се има предвид длъжностното лице по чл.
24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд, където
е разписано, че „за организиране на изпълнението на дейности, свързани със
защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят
в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на
професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с
подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба."
От друга страна „Координатор по безопасност и здраве" е позиция /длъжност/ въведена в законодателство чрез Наредба № 2 от 22
март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни
и монтажни работи. Координаторите трябва да са правоспособни лица с
квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР,
доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. В посочената по -
горе наредба не се съдържа изискване координаторите по безопасност и здраве да
преминават периодични обучения за длъжността, нещо повече в чл. 167, ал. 2, т.
3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е упоменато, че за да се издаде
удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал.1, т.1 от ЗУТ всеки
търговец следва да представи към заявлението си и списък на правоспособните
физически лица, включително координатор по безопасност и здраве, чрез които се
осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или
строителен надзор на строежите, с доказателства за професионалния им опит и за
5-годишния стаж, както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните
технически компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл.
166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, включително преминато обучение по програми, утвърдени
от министъра на регионалното развитие и благоустройството съвместно с
компетентните министри. Т.е. от разпоредбата е видно, че лицето посочено, за „координатор
по безопасност и здраве", следва да е преминало обучение. Закона както и
подзаконовите нормативни актове уреждащи института на „координатор по
безопасност и здраве" не предвиждат изискване за някаква периодичност на
обучението.
Прието е, че отстранявайки участниците „В*** "
ЕООД и „Т*** -БГ" ООД помощният орган на възложителя се е отклонил от
целта на Закона за обществените поръчки за осигурявано на ефективност при
разходването на публичните средства и на средствата, предоставяни от
европейските фондове и програми, при спазване на принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност, тъй като ако същите не са отстранени би била осигурена
по-благоприятна конкурентна среда, което от своя страна би гарантирало в
по-голяма степен ефективността при разходването на публичните средства и на
средствата, предоставяни от европейските фондове и програми. Посочено е, че
нарушението попада в категорията нередности, разписани в т. 14 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС
№57/2017г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., за което в
условията на чл.5 от Наредбата е определена финансова корекция по
пропорционалния метод в размер 25 % от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по
сключения договор с изпълнителя.
Предвид констатирани четири на брой нередности по т.4.2,
т. 11, б. „б" и т. 14
посочени в приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23
август 2019г. и на основание чл. 7 от Наредбата е определена обща финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати
or УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи
средства по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор № BG16M10P002-2.005-0006-U-04/01.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Биокомпост -
Монтана - 2018", на стойност 197 000.00 лв. без ДДС.
Решението било изпратено на кмета на Община Монтана с
писмо изх. № 2-005-0006-2-801 от 30.10.2019 г. чрез ИСУН и е получено в Община
Монтана на същата дата като е заведено с вх.№КИ-71 от 30.10.2019 г., видно от
л.18 от делото.
Недоволен от решението кметът на Община Монтана подал
жалба чрез МОСВ заведена с вх.№ Ж-141 от 13.11.2019 г.
При така установената фактическа обстановка,
настоящият състав на Административен съд - Монтана, при спазване на
изискванията на чл.168, ал.1-3 от АПК за проверка на оспорения административен
акт на всички основания по чл.146, т.1-5 от АПК, намира от правна страна,
следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена в
срока по чл. 149, ал.
1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество същата се явява неоснователна.
Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36
и т.38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. Няма
пречка, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със Заповед №
РД-ОП-13/07.02.2018 г. и Заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г., на Министъра на
околната среда и водите, с която В*** К*** е определена за ръководител на УО на
ОПОС 2014 – 2020, в това число и да издава всички нормативни актове по
ЗУСЕСИФ. Според чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК, като
при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и
ал. 5- 7 от закона.
Решението е издадено в предписаната
от закона писмена форма - чл.59, ал 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В оспорения акт са посочени приетата за установена
от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа
на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретно извършени нарушения на Закона за обществените поръчки,
по неспазване на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 2 от ЗОП; чл. 70, ал. 7 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 100, ал.7, т.1 във връзка с ал.10 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл. 54, ал.1, т. 5, буква „б" от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1 от
ППЗОП във връзка с чл. 2. ал. 1 от ЗОП. Посочени са като правни основания за издаване чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 и ал.3 във връзка
с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, след осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни
и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената
финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Неоснователни са наведените от жалбоподателя доводи
досежно, заявеното в жалбата липса на правното основание, което да обосновава налагането на
финансова корекция, съобразно правната норма на чл.70 от ЗЕСЕСИФ, тъй като видно от оспореното
решение е посочено правното основание на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Финансовата корекция е
административна мярка, която се материализира в ИАА, с които се определя по
основание и размер.
Актът за налагане на финансова корекция е издаден при
действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са приложими по отношение на
процедурата. Разпоредбата на чл.73, ал.2
ЗУСЕСИФ изисква преди налагане на финансовата корекция по ал. 1
управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да
приложи доказателства.
Съдът намира, че тази процедура е спазена. Видно от
доказателствата ползвателят на финансовата помощ, Община Монтана, е била
уведомена с уведомително писмо цитирано по-горе за откритите нередности и възможността
за налагане на ФК по тях. Срещу това писмо жалбоподателят е имал възможност да
изложи своите възражения писмено, което той е направил. Видно от мотивите на
издаденото решение тези възражения са разгледани срещу констатациите в
уведомителното писмо, с което не е допуснато съществено процесуално нарушение,
тъй като са спазени административно производствените правила, като
обстоятелството, че органа не е уважил възражението, не води до неговата
порочност, в каквато насока са доводите в жалбата. Спазени са правилата,
установени в ЗУСЕСИФ за предварително уведомяване на бенефициента за
възможността да му бъде наложена ФК и решението е издадено в срока по чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че при постановяване на оспореното
решение е спазен и материалния закон.
Наложена е от ответника на жалбоподателя обща финансова
корекция във връзка с нередности в документацията по обществената поръчка
свързани със заложени неясни, субективни и ограничителни
условия в минималните изисквания на възложителя, касаещи критериите за подбор
на участниците, водещи до потенциално неравно третиране на същите в утвърдената
документация за обществена поръчка и незаконосъобразна методика, съдържащи
дискриминационни условия, тъй като създават риск, позволявайки за изпълнител да
бъде избран участник с оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя
и създава предпоставки до оценка на предложенията да се допускат оферти, които
противоречат на първоначално обявените условия; в разяснението по
документацията по постъпилото запитване жалбоподателя е променил изискванията,
съдържащи се в документацията за участие, включително в обявлението, което води
до променя кръга на заинтересованите лица и съответно до промяна в условията по
процедурата. Наред с това помощният орган на възложителя незаконосъобразно е отстранил
участниците „В*** " ЕООД и „Т*** -БГ" ООД, като се е отклонил от
целта на Закона за обществените поръчки за осигурявано на ефективност при разходването
на публичните средства и на средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми, при спазване на принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и
прозрачност, тъй като ако същите не са отстранени би била осигурена
по-благоприятна конкурентна среда, което от своя страна би гарантирало в
по-голяма степен ефективността при разходването на публичните средства и на
средствата, предоставяни от европейските фондове и програми по договора за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма „Околна
среда" 2014-2020 г., съфинансирана от Европейски фонд за регионално
развитие на Европейския съюз, по отношение на което намира приложение Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година. Съгласно чл. 143, т. 1
от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17
декември 2013 г. за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент №
1083/2006 на Съвета (Регламент №
1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл. 143, т. 2 от Регламента
държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с
отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните
програми. Съобразно чл. 2, т. 36
от Регламент № 1303/2013, "нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на
понятието "нередност" за налагане на финансова корекция следва да са
налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор,
което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат
на това действие или бездействие на икономическия оператор.
В случая жалбоподателят по делото има качеството на
икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37
от Регламент от № 1303/2013 г.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
посочените правни основания, в частност чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - приложеното основание от административния орган
в случая: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 49, ал. 2
от глава ІV на
ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки
– когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно
в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице
основание за отмяна на финансовата подкрепа.
Съобразно чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет -
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с приета с
ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г.
В настоящия случай процедурата по администриране на
нередност е започнала след осъществяване на последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет „Инвеститорски контрол и строителен надзор
за изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или
биоразградими отпадъци" и сключен в резултат на същия договор №
BG16M10P002-2.005-0006-U-04 от 01.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Биокомпост
- Монтана - 2018" с ЕИК * на стойност 197 000.00 лв. без ДДС, видно от уведомително
писмо с Изх. № 2-005-0006-2-732 от 10.10.2019г. на ръководител на УО на ОПОС
надлежно оправомощен със Заповед №РД-ОП-13/07.02.2018год. на министъра на
околна среда и водите до кмета на Община Монтана с което е уведомен за стартираната
процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения, поради което
безспорно Наредбата, след нейните изменения с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23
август 2019г. е приложимият нормативен акт за определяне на нередност, в
каквато насока са неоснователни и възраженията на жалбоподателя. Съобразно
чл.1, т.1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1,
т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове като нередностите по чл.1, т.1 и приложимите
процентни показатели са посочени в Приложение № 1 /чл. 2 от Наредбата/.
В случая от значение е дали от икономическия субект,
какъвто безспорно е Община Монтана, е извършено нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, свързано с неговото
прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би
имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Нормативната уредба на обществените поръчки
предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи
най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална
конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена, а следва да е
подчинена на законовите изисквания.
Възложителят е определил предмета на поръчката в раздел ІV.3 от решението за
откриване на процедурата и в раздел II.2.4 от обявлението за поръчката, като е
описал, че обществената поръчка включва осъществяване на независим строителен
надзор при строителството на компостираща инсталация за резделно събрани зелени
и /или биоразградими отпадъци в рамките на проект „Проектиране и изграждане на
компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци
в Община Монтана", съгласно изискванията на ЗУТ и наредбите към него и
приложимото българско законодателство, които регламентират действията, които
трябва да бъдат извършени, и актовете, които следва да бъдат съставени в
процеса на строителството както и инвеститорски контрол на изграждането на
компостиращата инсталация и на договора за доставка на мобилно оборудване, като
дейностите ще се извършат от консултант и ще се осъществят следните дейности:
дейност №1 упражняване на независим строителен надзор по време на
строителството, съгласно чл.166, ал.1 от ЗУТ, за изпълнение на обекта; дейност
№2 изработване на технически паспорт на обекта, съгласно чл.176а от ЗУТ в
обхвата на чл.4 от Наредба №5 от 28.12.2006г. за техническите паспорти на
строежите; дейност №3 изготвяне на окончателен доклад по чл.168, ал.6 от ЗУТ за
изпълнение на обектите; дейност №4 изпълнение на функциите на координатор по
безопасност и здраве; дейност №5 осъществяване на инвеститорски контрол по
отношение на всички аспекти на качеството, напредъка и спазване на договорните
условия на договора за инженеринг на компостиращата инсталация за зелени и/или
биоразградими отпадъци и договора за доставка на мобилно оборудване за нуждите
на компостиращата инсталация.
В раздел III.1.3, т.2 „Технически и професионални
възможности” на обявлението, възложителят е поставил условие към участниците да
разполагат с технически лица със
специфичен опит „….осъществяване на строителен надзор на строежи от
екологичната инфраструктура минимум втора категория по ЗУТ….”, без да е дал
дефиниция в обществената поръчка, какво следва да се разбира под „екологична
инфраструктура", предвид факта, че липсва такава и в законодателството, а
същата следва да се тълкува, то заложеното изискване както е приел и
управляващия орган действително се явява неясно и неотносимо към предмета на
обществената поръчка. Съгласно чл.137, ал.1, т.2 от ЗУТ, където са изчерпателно
изброени видовете строежи от втора категория няма „обекти от екологичната
инфраструктура" което създава допълнителна неяснота на заложеното
изискване. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Това правило е доразвито и в нормата на чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, където изрично е посочено, че следва да се въвеждат само критерии за
подбор на изпълнителите, които са необходими за установяване на възможността им
да изпълнят поръчката и те трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Именно поради заложени неясни, субективни и
ограничителни условия в минималните изисквания на възложителя, касаещи
критериите за подбор на участниците, водещи до потенциално неравно третиране на
същите, оспорващия е утвърдил документация за обществена поръчка, съдържаща
дискриминационни условия. Поради което и правилно ответника е квалифицирал
нередността по т. 11, буква „б" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г , изм. с ПМС
202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., за което в условията на чл.5 от
Наредбата е определил финансова корекция по пропорционалния метод в размер 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи.
На следващо място в документацията, включително в
методиката за оценка на офертите, комплексната оценка на офертите в рамките на
процедурата е посочено, че се извършва чрез показателите: К1 - Техническо
предложение - Организация за изпълнение на дейностите, предмет на обществената
поръчка и К2 - Предлагана цена. Макар възложителят да е утвърдил методика с
надграждащи елементи, същите в показател ТП в предвиденото в т. 4. „Посочени са
и други дейности, извън посочените в Техническата спецификация, които са
описани като съдържание и е дадено обяснение за приложимостта и полезността им
при изпълнението на предмета на поръчката." е неясно и субективно, тъй
като не е ясно как ще се прецени, коя от посочените други дейности извън
посочените в техническата спецификация, тоест извън посочените дейности по
закон, относими към строителния надзор, ще се приеме за приложима и полезна при
изпълнението на поръчката. Неизяснено остава кои аргументи относно предложените
други дейности извън посочените в техническата спецификация, членовете на
оценителната комисия следва да счетат като такива, които са приложими и
полезни, в съответствие с обхвата на поръчката и кои не са което води до
допусната неяснота и субективизъм в утвърдената методика. Наред с това според
утвърдената методика ще бъде допуснато до оценка техническо предложение, което
не обхваща организация за изпълнението на всички дейности в обхвата на
поръчката, тъй като в утвърдената методика е посочено, че техническо
предложение ще се оцени с 5 точки, ако покрива следните минимални изисквания:
….„Представена е организация за изпълнението на всички дейности в обхвата на
поръчката, посочени в техническата спецификация". Предложената методика по
този показател действително е незаконосъобразна, тъй като създава риск,
позволявайки за изпълнител да бъде избран участник с оферта, която не отговаря
на изискванията на възложителя, като същата създава предпоставки до оценка на
предложенията да се допускат оферти, които противоречат на първоначално
обявените условия. Методиката следва да обхваща оценка на всички аспекти на
изпълнението, като гаранция за минимум за качествено изпълнение предмета на
поръчката и да осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката. Правилно, с оглед изложеното по-горе
управляващият орган е приел, че е налице нарушение на конкретна разпоредба от
националното законодателство, а именно чл.70, ал.7 от ЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 2 от същия закон. По аргумент от чл. 70, ал. 7 от ЗОП, възложителят е
длъжен да разпише в методиката за оценка точни указания за определяне на
оценката по всеки показател от комплексната оценка, като начинът за определяне
на оценката трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации и да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. Действително, в закона не се съдържа
ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при
условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят
предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Съгласно обаче
императивната норма на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП, начинът за определяне на
оценката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Императивните изисквания по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП целят да
обезпечат, че методиката за оценка на предложенията, ще дава възможност да се
оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, като бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, при осигурена
на кандидатите достатъчно информация за правилата, по които ще се прилага и
оценява всеки показател. Това предполага при въведени показатели за оценка,
които нямат точен математически или друг стойностен израз, критериите, по които
ще се извършва оценяването и получаването на съответния брой точки, да са ясно,
точно и еднозначно определени по съдържание и съответно да са разписани точни и
ясни указания за сравнение, за съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите, за преценка за степента на съответствие и за тяхното оценяване,
така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно
участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да
предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране.
Правилно предвид факта, че има подадени 6 (шест)
оферти и няма отстранен участник на това основание нередността е квалифицирана
по т. 11, буква „б" от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г , изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67
от 23 август 2019г., за което в условията на чл.5 от Наредбата е определена
финансова корекция по пропорционалния метод в размер 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя.
На следващо място разяснението дадено по постъпилото
запитване от възложителя е довело до промяна в изискванията, съдържащи се в
документацията за участие, включително обявлението, като се променя кръга на
заинтересованите лица и съответно се променят условията по процедурата, като с
отговора на запитването се дава по - голяма възможност за участие, на по -
голям кръг от заинтересовани лица, тъй като възложителят с отговора си е
заявил, че ще приеме, че потенциален участник покрива изискването за внедрена
система за управление на качеството и околната среда, ако същият е с обхват
„строителен надзор", а не с обхват „строителен надзор на обекти от
техническата инфраструктура". Още повече, че възложителят не се е
възползвал от разпоредбата на чл. 100, ал.1 от ЗОП. Именно с даденото
разяснение както правилно е приел управляващия орган, възложителят е ограничил
чуждестранните икономически оператори, тъй като разяснението се публикува само
на профила на купувача, а при промяна на условията по процедурата законодателят
е предвидил механизъм, с който променените условия ще са достъпни до по - голям
кръг от потенциални участници и в частност чуждестранни икономически оператори,
тъй като освен в профила на купувача „Обявление за изменение или допълнителна
информация се публикува в РОП и в ОВ на ЕС". Наред с това възложителят е
ограничил, не само чуждестранните икономически оператори, но и всички
потенциални участници, тъй като в един ранен етап на запознаване с изискванията
по процедурата потенциален участник може да е установил, че не покрива
поставеното от възложителя изискване касаещо сертификата за качество и този за
околна среда, и макар в последствие разширен, той отново да не подаде оферта,
тъй като в случая е спрял да следи обществената поръчка. Това е довело и до
извършено нарушение на разпоредбата чл.100, ал.7, т.1 във връзка с ал.10 от ЗОП
във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Правилно установената нередност е квалифицирана по
т.4.2. от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС №57/2017г.,изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г.,
предвид потенциалното финансово влияние, е наложена финансова корекция по
пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране разходи по
сключения договор, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ.
Налице е и извършено нарушение на разпоредбите на чл.
54, ал.1, т. 5, буква „б" от ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП във
връзка с чл. 2. ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят неправилно и
незаконосъобразно е отстранил участниците „В*** " ЕООД и „Т*** -БГ"'
ООД в обявената обществена поръчка, поради факта, че същите покриват
изискванията на възложителя касаещи критериите за подбор, в частност
изискването за Координатор по безопасност и здраве и Специалист контрол на
качеството, посочени в документацията на обществената поръчка. Тъй като в
законодателството не е предвидено минимално задължителни реквизити и форми на
това какви следва да са издадените документи след преминато обучение за
Координатор по безопасност и здраве и Специалист контрол на качеството. Помощния
орган незаконосъобразно е приложил по аналогия наредба, която се отнася за,
длъжностно лице по ЗБУТ" - лице, което следва да има на трудов договор
всеки един строител съгласно чл. 15, ал.1, т. 4, б. „в" от Закона за
камарата на строителите е длъжностно лице по безопасност и здраве при работа,
като същото следва да е преминало ежегодно обучение съгласно Наредба № РД-07-2
от 16.12.2009 г. Под длъжностно лице по ЗБУТ се има предвид длъжностното лице
по чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд, където е
разписано, че „за организиране на изпълнението на дейности, свързани със
защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят
в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на
професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с
подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба."
От друга страна „Координатор по безопасност и здраве" е позиция /длъжност/
въведена в законодателство чрез Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи. Координаторите трябва да са правоспособни лица с
квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР,
доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. В Наредба № РД-07-2
от 16.12.2009 г. не се съдържа изискване координаторите по безопасност и здраве
да преминават периодични обучения за длъжността, нещо повече в чл. 167, ал. 2,
т. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е упоменато, че за да се
издаде удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал.1, т.1 от ЗУТ
всеки търговец следва да представи към заявлението си и списък на
правоспособните физически лица, включително координатор по безопасност и
здраве, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на
проектите и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за
професионалния им опит и за 5-годишния стаж, както и други индивидуални
документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за
упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, включително преминато
обучение по програми, утвърдени от министъра на регионалното развитие и
благоустройството съвместно с компетентните министри. Т.е. от разпоредбата е
видно, че лицето посочено, за „координатор по безопасност и здраве",
следва да е преминало обучение. Закона както и подзаконовите нормативни актове
уреждащи института на „координатор по безопасност и здраве" не предвиждат
изискване за някаква периодичност на обучението. В разписаните правни норми
законодателя не е предвидил минимално задължителни реквизити и форми на това
какви следва да са издадените документи след преминато обучение за Координатор
по безопасност и здраве и Специалист контрол на качеството. Именно
отстранявайки участниците „В*** " ЕООД и „Т*** -БГ" ООД помощният
орган на възложителя се е отклонил от целта на Закона за обществените поръчки
за осигурявано на ефективност при разходването на публичните средства и на
средствата, предоставяни от европейските фондове и програми, при спазване на
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност, публичност и прозрачност, тъй като ако същите не са
отстранени би била осигурена по-благоприятна конкурентна среда, което от своя
страна би гарантирало в по-голяма степен ефективността при разходването на
публичните средства и на средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми. Правилно управляващия орган е посочил, че нарушението попада в
категорията нередности, разписани в т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., изм. с ПМС
202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., за което в условията на чл.5 от
Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер 25
% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор с изпълнителя.
Доводите в обратната насока, развити от жалбоподателя
са неоснователни и не се възприемат от настоящата инстанция. С оглед горното,
настоящият състав на съда намира за доказани нарушенията, осъществени от страна
на жалбоподателя.
За гореописаните констатирани от органа и възприети
от съда като извършени нарушения, представляващи нередност по т.4.2, т.11, б.
„б" и т. 14 посочени в приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, е налице и третият елемент от фактическия състав на
нередността. Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови
положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена
безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално
и европейско законодателство.
В оспореното решение органът е изложил мотиви за
прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, като изрично е
посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото
изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено,
законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на
размера на вредата – чл. 72, ал. 3
от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова
корекция за всяко от нарушенията и прилагайки разпоредбата на чл.7 от Наредбата
е определена една корекция в размер на най-високия процент - 25 %. Правилно е
определена и основата, върху която е наложена финансовата корекция от 25 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати oт УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства по смисъла
на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключен договор №
BG16M10P002-2.005-0006-U-04/01.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Биокомпост - Монтана
- 2018", на стойност 197 000.00 лв. без ДДС.
Издаденото в оспорената част решение е и в
съответствие с целта на закона, към спазване на законодателството за провеждане
и възлагане на обществени поръчки, като организират провеждането им по начин,
които да гарантира принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и
прозрачност, тъй като допуснатите нарушения са предпоставка за необосновано
допускане на едни и ограничаване на участието на други лица в процедурата.
Предвид гореизложеното, като издадено от компетентен
орган, при липсата на съществени нарушения на процесуалните правила, в
съответствие с изискванията за форма на акта и целта на закона, както и без
противоречие с материалноправни разпоредби, процесното решение е правилен и
законосъобразен акт, а жалбата против него е неоснователна и следва да се
отхвърли.
Предвид изхода на делото искането на ответника по
жалбата за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.
143, ал. 4 от АПК, в тежест на жалбоподателя Община Монтана следва да бъде
възложено заплащането на възнаграждение за осъществената от юрист правна защита
на административния орган, определено в размер на 300.00 лева /триста/,
съгласно чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.
78, ал. 8 от ГПК и чл. 37 от Закона за правната помощ.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2, предл.
последно от АПК, Административен съд Монтана, ІІ-ри състав,
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по
жалба на Община Монтана, представлявана от Кмета на общината, против
Решение от 30.10.2019год. издадено от Главен директор на Главна дирекция
"Оперативна програма околна среда" 2014-2020год. и Ръководител на
Управляващия орган на ОПОС по сключен административен договор Д-34-19/05.04.18
г. за предоставяне безвъзмездна финансова помощ на бенефициента Община Монтана
за изпълнение на проект BG16M10P002-2.005: „Проектиране и изграждане на
компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими
отпадъци", Приоритетна ос 2 „Отпадъци" на Оперативна програма „Околна
среда" 2014-2020 г., с което на основание чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и
т.11, буква „б", т.4.2 и т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г., изм. с
ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г. е определена обща финансова корекция
в размер от 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО
на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на
сключения договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инвеститорски
контрол и строителен надзор за изграждане на компостираща инсталация за
разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци" с №
BG16M10P002-2.005-0006-U-04/01.07.2019 г. с ДЗЗД "Биокомпост - Монтана -
2018" с ЕИК * на стойност 197 000.00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Монтана да заплати на Министерство на околната среда и водите – гр. София
сумата от 300 лева (триста), представляваща разноски за юрисконсултско
възнаграждение, както и 5.00лева /пет/ лева държавна такса при служебно
издаване на изпълнителен лист в полза на Административен съд гр.Монтана.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба
чрез Административен съд - Монтана пред Върховен административен съд в 14 -
дневен срок от съобщението до страните.
На основание чл.138, ал.3 от АПК препис от решението
да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.
Административен
съдия: