Р Е Ш
Е Н И Е № 73/20.4.2022 г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Ямболският
административен съд, четвърти административен състав, в публично заседание на
пети април две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ БЯНОВА-НЕЙКОВА
Секретар:
Стела Гюмлиева,
разгледа
докладваното от съдията адм. д № 48 по описа за 2022 г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е образувано по жалба(молба) вх.№450/21.02.2022г. от ЕТ“В.-Ц.И.“***,
представляван от Ц.И.В., чрез адв.С.И. ***, със
съдебен адрес:***, кантора *, срещу Заповед №ТУ/04-00004/07.02.2022г. на
Заместник-кмета на община Ямбол, с която е наредено в 20-дневен срок от датата
на влизане в сила на заповедта да бъде доброволно премахната Второстепенна
постройка №1 в ПИ с идентификатор ****** по КК на гр.Ямбол, *, общинска частна
собственост, тъй като за такова строителство няма одобрени проекти и не е
издадено разрешение за строеж.
Жалбоподателят счита заповедта за незаконосъобразна,
поради следното:
За да издаде процесната
заповед е следвало органите на община Ямбол да извършат пълно обследване на
обстоятелствата относно търпимостта на строежа в светлината на разпоредбата на
§ 16 от ПЗР на ЗУТ, да установят момента, в който сградата е била изградена.
тъй като с оглед разпоредбата на §16, ал.3 от ПЗР на ЗУТ незаконни строежи,
започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон,
не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени
планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или
съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред
одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародванетo
на този закон. Наличието на незаконен строеж не е достатъчно и за да се
пристъпи към неговото премахване. Следва да се констатира и липсата на пречки
за прилагане на правните последици, с които законът свързва констатирането на
незаконно строителство. Такива пречки спрямо премахването на незаконни строежи
установява института на търпимостта. Видно от представения но делото
констативен акт такова обследване не е
било извършено.
При издаването на заповедта по чл.225, ал.1 ЗУТ,
административният орган извън липсата на строителни книжа за проверявания
обект, следва да установи вида, местонахождението и всички останали признаци
позволяващи неговата индивидуализация. индивидуализация.От една страна това го
задължават административнопроизводствените правила, а
от друга-установяването на тези факти е от значение за последващото
изпълнение на заповедта след влизането й в сила.Липсата на конкретизация сочи
на съществено нарушение на издадения административен акт с оглед разпоредбата
на чл.59, ал.2, т.4 и т.5 АПК. Това води до невъзможност за определяне на
предмета на незаконното строителство, както и на относимнте
за него правно релевантни факти и норми. В процесната
заповед се сочи, че обекта предмет на събаряне поради неговата незаконност се
намира на адрес гр. Ямбол, ***, което затруднява нейното изпълнение поради
факта, че на този административен адрес и поземления имот, върху който е разположен,
липсва сграда с посочената в заповедта параметри.
В заповедта е посочено, че второстепенната сграда
попада в хипотезата на строителство от ПЕТА категория, като в конкретния случай
административния орган не е обосновал твърдението си, като се е позовал
единствено на разпоредбата на чл.137, ал. 1 от ЗУТ, без да е извършил описание
на конкретния вид строителство, което от своя страна представлява нарушение на
нормата на чл.59, ал.2,т.4 от АПК.
Иска се отмяна на заповедта и
присъждане на направените разноски.
В съдебно заседание за жалбоподателя ЕТ „В. – Ц. И.“***,
редовно призован, се явява представляващия търговеца Ц.И.В. и пълномощник адв. С.И.
***.
Иска се отмяна на заповедта като незаконосъобразна на
основание чл.59, ал. 2, т. 4 от АПК, а именно поради липса на фактически и
правни основания относно нейното издаване. Посочва се, че в заповедта не са
изложени никакви аргументи относно обстоятелството търпима ли е била сградата
към момента на нейното построяване и към момента на издаване на процесната заповед. Задължение на административния орган
при издаване на заповед за премахване на незаконен строеж е да се изложат
съображения за търпимостта му, като неизпълнението на това задължение
представлява нарушение на административнопроизводствените
правила и основание за отмяна на акта дори само на това основание.
За да се счете, че има налични данни за търпимост в
заповедта трябва да бъде посочено на кои подробни устройствени
планове не отговаря сградата, а за да се случи това е следвало със самата
заповед да бъде установен и моментът, в който процесната
сграда е била построена. Административният орган, издал заповедта, разполага с
всички допустими от закона доказателствени средства
да извърши това, от което той не се е възползвал, което води след себе си
недостатък на процесната заповед и е достатъчно
основание за нейната отмяна.
Представляващия жалбоподателя В. посочва, че става
въпрос за един имот, в който навремето, бистро „Мики“,
било направено в двора на блока на „Геоложки
проучвания“, където е израснал и където са родителите му. Навремето баща му е бил известно време и директор по
негово време са правени едни гаражи в самия двор. Тогава собствеността е била
на „Геоложки проучвания“, които започнали
да се разпродават, повече никой не потърсил никакви документи и това станало
публична общинска собственост. Но в блока хората си живеят до ден днешен с
мисълта, че това е част от блока. Барчето, когато е правено, навремето касите
се слагали вътре в тоалетната. За да ги слагат някъде навън, започнали да ги
нареждаме отзад. Викан е сто пъти за кражби на какво ли не, и направили този
навес и да пази сянка, защото е запад и слънцето го напича. Първо го направили
с ондулини, които изгоряли,
впоследствие сложили сандвич панел и използвали дограма за остъкление,
като страници заради вятъра, защото всичко е в прах и мизерия. Там се слагат
масите зимно време. Никъде не е фундирано, няма
абсолютно никъде фундамент, всичко това просто лежи на земята.
Ответната страна, Заместник-кмета на община Ямбол, се
представлява от М.К. - Началник отдел „Правни дейности“ в община Ямбол,
правоспособен юрист.Моли съдът да отхвърли депозираната жалба като изцяло неоснователна.
Счита, че не са налице релевираните твърдения за
нарушения на материалния закон при постановяването на Заповед № ТУ/04-00004 от
07.02.2022г.. В Общинска администрация до датата на образуване на
административното производство не е постъпило заявление от заинтересованото
лице, а именно собственикът ЕТ „В. – Ц. И.“***, включително в процедурата по
установяване законността на строежа с изрично искане същият да бъде обявен за
търпим. Счита, че длъжностните лица са извършили дължимата проверка, като са
установили на първо място, че постройката е изградена в чужд имот, а именно
общинска собственост, без надлежно учредено право на строеж, посочили са, че
същата не отговаря на действащите подробни градоустройствени планове и в този
смисъл счита, че те са индивидуализирани като действащи такива за процесния имот - че сградата не отговаря на действащите
разпоредби - чл. 48 от ЗУТ. Прави възражение за прекомерност на разноските на
насрещната страна.
В определения от съда срок и двете страни по делото са
представили писмени бележки по съществото на спора.
Предвид становищата на страните и събраните по делото
доказателства, съдът намира за установено следното:
Заповед
№ТУ/04-00004/07.02.2022г. на Заместник-кмета на община Ямбол е връчена на
08.02.2022г. лично срещу подпис на представляващия
търговеца Ц. В... Жалба до съда от името на
ЕТ“В.-Ц.И.“***, представляван от Ц.И.В., е подадена на 21.02.2022г.,
поради което е спазен 14-дневния срок за оспорване пред съд. Заповедта засяга
неблагоприятно жалбоподателя, сочен за извършител на строежа.Спорът е родово и
местно подсъден за разглеждане от настоящия съд по местонахождението на
строежа, съобразно разпоредбата на чл.215, ал.1 от ЗУТ.С оглед на изложеното
съдът приема жалбата за допустима като депозирана от надлежна страна с правен
интерес, в рамките на срока за обжалване и срещу подлежащ на съдебен контрол
административен акт.
По същество
съдът намира жалбата за основателна, по следните съображения:
Заповедта е
издадена от лице с предоставени права по чл.225а, ал.1 от ЗУТ със Заповед №
РД/02-00952 от 17.12.2019 г., допълнена със Заповед № РД/02- 00756 от
15.09.2020 г. на кмета на общината- заместник-кмет на община Ямбол М.К., на
когото са делегирани следните права: да подписва заповедите за премахване на
строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2,
или на части от тях, изградени на територията на Община Ямбол. С оглед на това
упражнена е делегирана компетентност, при предвидена на законова възможност за
това.
Спазени са
предпоставките за издаване на заповедта въз основа на констативен акт, съставен
от служители в общинската администрация с предоставени контролни правомощия по
чл.223, ал.2 от ЗУТ-да осъществяват контрол по строителството на територията на
общината за строежи четвърта, пета и шеста категория.В преписката са налични
Констативен протокол №211/11.11.2021г. на общинските
служители Т.Г. и Н.С.-служители в Дирекция“Устройство на територията и
строителство“ при община Ямбол и Констативен акт №05/11.11.2021г.
на същите служители, като те фигурират поименно и със заеманата от ях длъжност в Заповед №РД/02-00668/18.08.2020г. издадена от
кмета на община Ямбол на осн. чл.223, ал.2 от ЗУТ.
Заповедта е
издадена в писмена форма.Съдържа обстоятелствена част с излагане на фактически
основания, включително позоваване на Констативен протокол №211/11.11.2021г. и Констативен акт №05/11.11.2021г.
на общинските служители, в които се съдържа констатация за изградена
второстепенна постройка №1 с размери 3.20/5.90м., височина на ниво терен до
ниво стреха от 2.40 до 2.00м., с покритие от термопанел
и 2/3 от обема на същата е ограден с алуминиева дограма, една част е остъклена,
а друга е с PVC пълнеж,
изпълнена с хоризонтални и вертикални метални елементи с кутиеобразно
напречно сечение, по северозападната фасада на сграда с идентификатор ******.2
по КК на гр.Ямбол, изградена без строителни книжа в общински имот с
идентификатор ******, означена на изработена скица към констативния протокол
като навес №1. Констативен акт №05/11.11.2021г. съдържа
констатация, че строежът е пета категория, съгласно чл.137, ,л.1, т.5, б.“а“ от ЗУТ, за постройката няма одобрен проект и издадено разрешение за строеж, налице
е нарушение на чл.142 и чл.148 от ЗУТ. С Констативен акт №05/11.11.2021г. е открито производство по чл.225а от ЗУТ за
премахване на постройката.Актът е връчен на представляващия търговеца на 30.11.21г.
Срещу акта е подадено възражение рег.№2801-25856/07.12.2021г. със съображения,
че на търговеца са връчени два констативни акта с №5 и №6 и на един от
посочените строежи не е извършител, но не може да уточни за коя постройка става
въпрос, тъй като не е техническо лице и не са приложени ситуационни скици.На
възражението е отговорено с писмо изх.№2801-26239 от
10.12.2021г. на кмета на община Ямбол, с което представляващия ЕТ“В.-Ц.И.“ е
уведомен за описанието на постройката в т. ІІІ от Констативен акт №05/11.11.2021г., както и че лицето е било уведомено с предходно
писмо да представи строителни книжа.
Заповед
№ТУ/04-00004/07.02.2022г. на Заместник-кмета на община Ямбол е издадена въз
основа на съставения Констативен акт №05/11.11.2021г.,
повтаря констатациите в акта и становище, че подаденото възражение не е уважено
с писмо изх.№2801-26239 от 10.12.2021г. на кмета на община Ямбол.На осн. чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредено в 20-дневен срок от
влизане в сила на заповедта да бъде премахната доброволно второстепенна
постройка №1 в ПИ с идентификатор ****** по КК на гр.Ямбол, тъй като за такова
строителство няма одобрени проекти и не е издадено разрешение за строеж.
Предвид
горното съдът счита, че заповедта отговаря на изискването за писмена форма и
съдържание, с излагане на фактически и правни основания.Не е било нарушено и
правото на защита на лицето, сочено като извършител на строежа, съставените от
общинските служители актове са му връчени, упражнено е правото му на възражение
и заповедта е издадена след изтичане на срока за това, т.е. не са допуснати
съществени процесуални нарушения, ограничили правото на защита на жалбоподателя.
Като основателни съдът приема възраженията на
жалбоподателя, че органът не е извършил преценка за търпимост на строежа,поради
което заповедта е издадена при не напълно изяснена фактическа обстановка. В
съставените от общинските служители актове не се съдържа констатация за
годината на изграждане на строежа.Разпитаните по делото свидетели сочат като период
на изграждане лятото на 1998г.С оглед на това органът дължи преценка за
търпимост на строежа предвид забраната за премахване по §16 от ПР на ЗУТ за
строежи, които са били допустими по действащите подробни устройствени
планове и по правилата и нормативите, действали за периода на изграждането им.
Преценката на съда за законосъобразното упражняване на правомощието е
обусловена от волеизявлението на административния орган и от фактическите му
установявания - те определят предмета на проверката и на доказването в
съдебното производство. Спрямо него и фактическите съображения, на които е
основано, се контролира и правилното приложение на материалния закон при
издаване на административния орган. Мотиви за търпимост или липса на такава за
строежа не се съдържат в обжалваната заповед, нито органът е установил кога е
изграден строежът.Допълването на мотиви на органа при съдебното оспорване на
издадения от него акт, е недопустимо.С оглед на това съдът приема заповедта за
издадена в нарушение на чл.35 от АПК.
Отделно от горното, досежно
правилното приложение на закона, съдът счита че компетентният орган неправилно
е възприел изграденото в имота като строеж пета категория. Описанието на
изграденото, представлява преместваем обект по
смисъла на §5, т.80 от ДР на ЗУТ.Съгласно тази разпоредба, "Преместваем обект" е обект, който няма
характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от
мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без
да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде ползван на друго
място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на
мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не
изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта,
върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият
обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се
допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен
конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия
обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена
устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж. В
случая става въпрос за постройка от метална конструкция и дограма, която не е
трайно прикрепена към терена с предназначение, което извършителят й сочи – за
защита на амбалаж(каси) от вятър и прах.Това е видно и от снимките към
Констативен протокол №211/11.11.2021г.За такава
постройка не е необходимо одобряване на проект и издаване на разрешение за
строеж.Разпитаните по делото свидетели също сочат, че изграденото е от лека
конструкция – няма масивно строителство, няма плочи, няма основи, няма колони,
няма железобетон, тип барака или тип павилион. Изградено е през 1998г. от
употребявана дограма, с личен труд, в помещението има амбалаж, части за коли, въдици, инструменти,
не се използва с търговска цел или жилищни нужди.
В заключение съдът приема жалбата за основателна по
съображенията за неизясняване на всички относими
факти и обстоятелства поради неизвършена преценка за търпимост на нареденото за
премахване като строеж и за неправилно упражнена компетентност от заместник-кмета
на община Ямбол по чл.225а, ал.1 от ЗУТ,
която разпоредба го оправомощава да издаде заповед за
премахване на незаконен строеж, в тази връзка и за неправилно приложение на
закона, тъй като нареденото за премахване според начина си на изграждане и
конструктивни елементи не е незаконен строеж.
Поради изложеното обжалваната Заповед №ТУ/04-00004/07.02.2022г.
на Заместник-кмета на община Ямбол да се отмени.Изходът на спора обуславя и
основателност на претенцията за разноски на жалбоподателя, съобразно
разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК.В производството такива са направени и
доказани до размера от 1050 лева, от които 1000 лв. заплатено адвокатско
възнаграждение, 50 лв. заплатена държавна такса. Ответната страна е направила
възражение за прекомерност на платения от жалбоподателя адвокатски хонорар,
което съдът счита за основателно. Делото е разгледано в едно открито с.з., не
се отличава с фактическа сложност, поради което обосновано е присъждане на
адвокатски хонорар, определен към минимума по чл.8, ал.2, т.1 от НАРЕДБА №
1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.– 900лв..На
жалбоподателя следва да се присъдят разноски в размер 900лв. за платено
адвокатско възнаграждение и 50лв. платена държавна такса, общо 950лв.
Водим от горното и на осн.
чл.172, ал.2 вр. с чл.215, ал.1 от ЗУТ, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед №ТУ/04-00004/07.02.2022г. на
Заместник-кмета на община Ямбол.
ОСЪЖДА Община Ямбол, гр.Ямбол, ул.“Г.С.Раковски“ №7,
да заплати на ЕТ“В.-Ц.И.“***, представляван от Ц.И.В., разноски по делото в
размер на 950(деветстотин и петдесет)лева.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред
Върховния административен съд.
СЪДИЯ: /п/
не се чете