Р Е Ш Е Н И Е
№1084 17.06.2019г. гр.Бургас,
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Бургас VІІ-ми състав
На единадесети юни две хиляди и деветнадесета година
В публично заседание в следния
състав:
Председател: Румен Йосифов
Секретар: Сийка Хардалова
като разгледа докладваното от
Румен Йосифов
административно
дело № 3453 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.215, вр. чл.225а от Закона за устройство на
територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на
А.С.Г., ЕГН-**********, С.А.В., ЕГН-********** и А.Г.И., ЕГН-**********,***,
чрез пълномощника адвокат В.М., против заповед
№ РД-16-1093 от 30.11.2018г. на кмета на Община П., с която им е наредено премахването на строеж „Надстройка с
четвърти жилищен етаж и тавански етаж на жилищна сграда“, разположена в урегулиран поземлен имот (УПИ) ІІІ-1163, кв.87, по плана на гр.П., адрес: ул.К.Б. І
№97а, като се
възстанови във вид, отговарящ на одобрените проекти към разрешение за строеж №
64/13.11.1995г.
С жалбата се иска
отмяна на оспорената заповед като неправилна, необоснована и незаконосъобразна,
както и присъждане на сторените по делото разноски. Твърди се, че при
издаването й е нарушено правото на жалбоподателите за участие в производството,
което е довело до неизясняването на всички факти по случая, а органът не е
обсъдил декларираната от тях година за завършване на строежа и следващите от
този факт обстоятелства. Заявява се, че строежът е извършен въз основа на
отстъпено право на строеж и одобрени строителни книжа и проекти. Той е допустим
по действащия подробен устройствен план (ПУП), както
към момента на завършването му, така и към настоящия момент. В съседство със
строежа са налице сгради със сходна височина, което е косвено доказателство, че
строежът е допустим съгласно ПУП. На това основание се прави извод, че строежът
е търпим на основание § 16 от ПР на ЗУТ, като органът не е изложил мотиви в
тази насока. Пред съда жалбоподателите чрез пълномощника си адвокат В.М.,
поддържат жалбата на изложените основания, ангажират разпита на двама свидетели
и пледират за отмяна на заповедта. Представят писмена защита в която доразвиват
тезите си.
Ответникът –
кмет на Община П., чрез процесуалния си представител адвокат Л.А. ***, оспорва
жалбата като неоснователна. Представя административната преписка. Иска от съда
жалбата да бъде отхвърлена, тъй като атакуваната с нея заповед е правилна и
законосъобразна, както и да бъдат присъдени съдебно-деловодни разноски. Намира,
че процесният строеж не е търпим, тъй като по времето на изграждането му е
предвидена етажност, която не е била спазена, а
понастоящем търпимостта се определя от ПУП, а такъв за имота все още не е
одобрен. Иска присъждането на разноски по представен списък.
От конституираните
като заинтересованите страни, К.К.К., ЕГН-**********
***, представя писмени доказателства, без да изрази становище по
оспорването. К.Д.К., ЕГН-********** ***, също не
изразява становище по оспорването. Двамата не се явяват и не се представляват
пред съда.
След като прецени твърденията на
страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд - Бургас
намира за установено от фактическа страна следното:
Административно
производство е започнало във връзка с подадена жалба на 05.09.2017г. (л.98), с
която заинтересованата страна К.Д.К. ***, че е съсобственик заедно със
съпругата си К.К.К. на 1/2 ид.част
от УПИ ІІІ, кв.87, по плана на гр.П., както и на цялата източна жилищна сграда
на калкан. Останалата половина от дворното място и жилищната сграда – близнак,
в западната му част, е собственост на А.С.Г. и наследниците на Димитра С.
Георгиева. (Съгласно представеното удостоверение на л.28 от делото, последната е
починала на 11.02.2017г. и нейни наследници са жалбоподателите А.Г.И. и С.А.В..) К. заявил, че с нотариален акт № 123, т.І, д.№ 282/1991г. (л.26)
съсобствениците са си учредили взаимно право на надстрояване на съществуващите
тогава двуетажни жилищни сгради с трети жилищен и тавански-складов етажи. За
целта се снабдили и със строителни книжа, които били одобрени. Собствениците на
западната сграда обаче извършили строителство в отклонение на строителните
книжа, като построили четвърти и пети жилищни етажи, което е квалифицирано от К.
като незаконно строителство, което застрашава конструкцията на сградата.
По повод тази
жалба била извършена проверка на място от служители в общинската администрация,
за което е съставен констативен протокол № 01/06.10.2017г. (л.85.) Те се
осъществила в присъствието на тримата жалбоподатели, като било констатирано, че
е извършено строителство с реализиран трети етаж, съгласно разрешение за строеж
№ 64/13.11.1995г. Изграден бил четвърти етаж и тавански етаж (подпокривно), като четвъртият етаж представлява тавански
етаж, с височина над определената в одобрения проект. Четвъртият етаж е
построен 1995-96г., а подпокривната част е завършена
по-късно. Към констативния протокол е било представени разрешение за строеж №
64/13.11.1995г. (л.86), с което на Димитра Г., А. Георгиева (вероятно фамилните имена на
двете са сменени) и Станка Георгиева Г. (тяхна майка, съгласно посоченото в нотариален акт №
36, т.ІІ, д.№ 505/1993г. на л.30) е било
разрешено надстрояване с трети жилищен етаж и тавански етаж на жилищната сграда
– западен близнак. Приложени са мотивирано предписание от кмета на Община П. по
чл.135, ал.3 от ЗУТ и становище на главния архитект (л.93-94) за изработването
на проект за ПУП за УПИ ІІІ-1163, кв.87. Приложен е и такъв проект с молба на А.С.Г.
от 2004г. (л.87) за одобряването му, но по делото не се ангажираха
доказателства процедурата по частичното изменение на ПУП да е приключена,
въпреки указанията в тази насока, дадени от съда в открито съдебно заседание на
23.04.2019г. по искане на вещото лице. Представени е нотариален акт № 179, т.І,
д.№ 388/1970г. (л.88), с който жалбоподателите се легитимират като собственици
на 1/2 ид.част от дворното място като наследници на Стою Николов Гачев.
Проверка на
място била извършена от служителите на общинската администрация и на сградата,
притежавана от подателите на сигнала – К. и К. Костови, в УПИ ІІІ, кв.87.
Съгласно изготвения за проверката констативен протокол № 03.05.10.2017г. (л.75),
в сградата на тези лица било констатирано наличие на пукнатини по стените на
втори жилищен етаж на стълбищната клетка (входна) и в
партерния етаж на калканната стена и под прозорец,
реализиран към дворното място в кухнята.
Жалбоподателката С.В. подала на 10.10.2017г. молба до кмета на общината (л.74) с искане за
удължаване на срока за вземане на решение от комисията по незаконно
строителство, поради необходимостта от представяне на документи, които щели да
бъдат готови след един месец. Впоследствие на 24.10.2017г., съгласно съставен
нарочен протокол (л.65), В. представила конструктивно становище за процесната
сграда, изготвено от двама инженери (л.66), които счели, че строителството било
изпълнено в съответствие с действащите норми за проектиране за тези години и от
конструктивна гледна точка, носещата конструкция на обекта е годна да понесе по
време на по следващо изпълнение на строително-монтажни работи (СМР), както и
при експлоатационните му натоварвания след изпълнение на довършителни работи.
С писма от
30-31.10.2017г. кметът на общината е информирал жалбоподателите, че ще предприеме
действия по компетентност, предвид правомощията по чл.223 от ЗУТ.
На 14.11.2017г. жалбоподателката В. представила декларация от нея и А.И.
(л.62), с нотариална заверка на подписите, в която двамата посочили, че
строителството на четвъртия етаж и таванския етаж от процесната сграда, било
извършено в периода от 1996г. до края на 2000г. По този повод с писмо от
17.11.2017г. служители от общинската администрация поискали от главния архитект
на Община П. да изрази становище дали изграденото надстрояване попада в
хипотезата на § 16 от ПР на ЗУТ и представлява ли посоченият обект търпим
строеж по смисъла на ЗУТ. Главният архитект отговорил с писмо от 26.01.2018г.,
в което лаконично посочил, че надстройката в УПИ ІІІ, кв.87, не е търпима
съгласно ЗУТ, без да изложи мотиви за това становище, цитирайки единствено
приложимата правна норма.
С писмо от
27.02.2018г. жалбоподателите били уведомени от кмета на общината, че на
06.03.2018г. ще се извърши проверка за започване на процедура по реда на
чл.225а от ЗУТ. Тази проверка била извършена в присъствието на жалбоподателите,
за което бил изготвен констативен протокол № 02/06.03.2018г., в който е
посочено, че са били проведени оглед и замерване на извършеното процесно строителство.
Последвало издаването
на констативен акт № 04 от 16.05.2018г. (л.53) от служители в техническите
служби в Община П., за обект, представляващ: „Надстройка с четвърти жилищен
етаж и тавански етаж на жилищна сграда“, разположена в УПИ ІІІ-1163, кв.87, по
плана на гр.П.. В акта е посочено, че поземленият имот е собственост на К. и К. Костови с 1/2 ид.част, които притежават и първи и втори жилищен
етаж от източен близнак, както и на тримата жалбоподатели, собственици на
останала 1/2 ид.част от поземления имот. С нотариален акт № 123, т.І, д.№
282/1991г. съсобствениците на поземления имот взаимно са си учредили право на
надстрояване на съществуващите сгради, като Станка Димитрова Г., А.С.Г. и
Димитра С. Георгиева е следвало да надстроят западния близнак с трети и
тавански складов етаж на площ от 81 кв.м., а К. и К. Костови – източния близнак
със същата застройка. Изложено е, че процесният строеж е извършен от
жалбоподателите и проверката е била проведена в тяхно присъствие. За строежа
няма одобрен проект, разрешение за строеж, протоколи за откриване на строителна
площадка, за определяне на строителна линия и ниво, както и заповедна книга. По
отношение изпълнението на строежа е посочено, че строителството е извършено на кота + 12,17 (това замерване съответства и на замерването проведено от в.л.Д., съгласно
което четвърта плоча на сградата е на кота
10,75=12,15 м., вж. л.207), чрез което е изграден
четвърти жилищен етаж, с приблизителна площ 71,00 кв.м. и приблизителна височина
2,50 м. Външните и вътрешните стени за изпълнени от тухлен зид. Над четвърти
етаж е изграден тавански етаж, с приблизителни размери 6,60 м./ 10,70 м., който
представлява затворено пространство от външни и вътрешни стени, изпълнени от газобетонови блокчета – итонг, с
приблизителна площ 57,00 кв.м., открита тераса от югозападната фасада с
приблизителни размери 6,60 м./ 2,15м. и открита тераса от североизточната
фасада с приблизителни размери 4,00 м./ 1,15 м. Изпълнен е двускатен
покрив с покритие от керемиди. Прието е за безспорно, че изпълненото
представлява строеж по смисъла на § 5 от ПР на ЗУТ, реализирано без издадено
разрешение за строеж, като в архива на общината не са открити необходимите
документи за извършване на строителството. Контролните органи са изготвили
окомерна скица на терена и три фотоснимки. Като нарушена разпоредба е посочен
чл.148, ал.1 от ЗУТ.
Констативен акт
№ 04 от 16.05.2018г. бил връчен на жалбоподателите с писма с обратни разписки
на 09.06.2018г. (л.51-52), като на 15.06.2018г. А.Г. подала срещу него
възражение по чл.225а, ал.2 от ЗУТ, озаглавено жалба. В него посочва, че
другите двама жалбоподатели са наследници на общ наследодател, който преди да
почине е извършил законосъобразно строежа със законни строителни книжа след
отстъпено право на строеж. Заявява, че счита строежа за търпим, височината на
сградата е съгласно ПУП и становище на общината, като съсобствениците на
поземления имот са възразили срещу проекта за изменение на плана с цел да бъде
изготвен проект и за тях. (Вж. възражението на л.22.) Позовава се и
на конструктивното становище и иска отмяната на констативния акт.
Предвид
постъпилото възражение от А.Г. и поради представената декларация от другите
двама жалбоподатели, че годината на построяване на обекта е от 1996г. до
2000г., служители в техническата служба в Община П. с писмо от
03.07.2018г. (л.18) поискали от главния архитект на общината преразглеждане на даденото
от него предходно становище по преписката дали
процесният строеж е търпим на основание в хипотезата на § 16 от ПР на
ЗУТ. От А.Г. кметът на общината поискал с писмо от 10.08.2018. (л.17) в срок от
5 дни да представи декларация с точната дата на извършеното строителство. На
същата дата главният архитект отговорил на запиталите го общински служители, че
е необходимо да посочат годината на извършване на строежа. На 19.09.2018г.
представяне на нова декларация с точната година на извършване на строителството
била поискана и от другите двама жалбоподатели с уведомление, че при
непредставяне в срок производството ще продължи и ще се престъпи към
премахването на обекта. Това писмо не било връчено на С.В. и А.И., като
обратните разписки били върнати с отбелязване, че пратките не са били потърсени
от получателите.
Последвано на
основание проведеното административно производство и съставения констативен
акт, издаването на оспорената в настоящото съдебно производство заповед №
РД-16-1093 от 30.11.2018г. на кмета на Община П., която била връчена на
жалбоподателите по пощата с известие за доставяне на 13.12.2018г. Жалбата срещу
нея е подадена на 27.17.2018г., т.е. в предвидения 14-дневен срок по чл.215,
ал.4 от ЗУТ.
В заповедта е
описано, че К. и К. Костови за собственици на 1/2 ид.част от УПИ ІІІ, кв.87, по
плана на гр.П., урегулиран от 285 кв.м., както и на първи и втори жилищен етаж,
източен близнак от сградата в имота, а жалбоподателите притежават другата 1/2
ид.част от дворното място. Посочено е взаимно учреденото право на строеж от
съсобствениците на поземления имот с нотариален акт № 123, т.І, д.№ 282/1991г.,
издаденото разрешение за строеж № 64/13.11.1995г., както и че строителството на
процесната настройка било изпълнено от жалбоподателите. Добавено било описание
на строежа по начина по който той е индивидуализиран в констативен акт № 04 от
16.05.2018г. Посочено е представеното от жалбоподателите конструктивно
становище с важното му съдържание, като е направен извод, че изпълнението на
строежа не отговаря на одобрените проекти, съгласно които е издадено разрешение
за строеж № 64/13.11.1995г. Прието е, че изпълненото
представлява строеж по смисъла на § 5 от ПР на ЗУТ и в архива на общината няма
необходимите документи за него. Извършено е позоваване на становището на
главния архитект на общината от 26.01.2018г., че процесният строеж не попада в
хипотезата на §. 16 от ПР на ЗУТ и не може да се квалифицира като търпим.
Описано е съставянето на констативния акт, надлежното му връчване на
жалбоподателите, постъпилото възражение от А.Г. и новото изпращане на
преписката на главния архитект на общината, който поискал да се посочи точната
година за извършване на строежа. Административният орган посочил, че такава
информация била изискана от жалбоподателите, но не била предоставена, поради
което преценил, че възражението следва да се остави без уважение, тъй като с
него не са представени необходимите строителни книжа, оборващи фактите
установени с констативния акт. Поради това приел, че процесният строеж е
реализиран без строителни книжа и без разрешение от съсобствениците на имота, в
нарушение на чл.148, ал.1 и чл.183, ал.1 от ЗУТ, поради което на основание
чл.225а от ЗУТ наредил премахването му.
В хода съдебното
производство съдът разпита двама свидетели по искане на жалбоподателите. В
показанията си св.Асен Д. заявява, че е съсед на имота от 1962г. и процесната
сграда е построена преди 2000г. във вида в който е сега. В съседство има други
сгради, които са със същата височина, като една от тях е било довършвана към
момента на даване на показанията. Свидетелят Александър П.също заявява, че
четвърти етаж и надстройката над него били построени преди 2000г. – през
1996-1997г.
По делото е
допусната и изготвена съдебно-техническа експертиза, като изготвеното по нея
заключение на вещото лице архитект В.Д. се възприема от съда като обективно и
безпристрастно, с изключение на някои неверни и правни изводи, които ще бъдат
посочени по-долу. Експертизата беше оспорена единствено от ответната страна в
частта, в която вещото лице е посочило, че процесният строеж е търпим, тъй като
липсва ПУП за сградата, който да определи кота
корниз.
Архитект Д.
подробно е обсъдила издадено разрешение за строеж № 64/13.11.1995г. със
съдържанието му и нотариалния за взаимното отстъпване право на надстрояване.
Изрично е отбелязала, че изградената на място сграда не представлява две сгради
на близнак, а е една, с огледално разпределение и огледални входове за всяко
жилище. Жилищата се разделят от общ разделителен зид от 25 см., което е видно и
от действащия кадастрален и регулационен план на града. През 2004г. е изработен
проект за ПУП, но същият няма данни да е приет.
Вещото лице е цитирало становището на главния архитект от 26.01.2018г., съдържанието на § 16 от ПР на ЗУТ, както и че главният архитект не е обсъдил сега действащите планове, норми и устройствени показатели и тези действали на изграждането на строежа, т.е. преди 2000г. Не е обсъден факта, че на калкана на процесната сграда от северозапад, е допусната и построена сграда с височина за пет етажа (вж. приложената към експертизата фотоснимка), а от югоизток е процедиран ПУП и РУП, допускащ средно-етажно застрояване с максимална височина на сградите от 14,30м. (Вж. заповедта на л.182, предвиждаща за съседен парцел кота корниз с такава височина – до 5 етажа.)
Д. установява
също, че в хода на административното производство няма данни да е извършване
замерване на място на процесните и съседните сгради, които да водят до
заключение за нетърпимост. Цитирала е приложението на нормата на § 127, ал.1 от
ПЗР на ЗИДЗУТ, обн. ДВ, бр.82 от 2012г. и липсата на проведено изследване в
тази насока от административния орган освен подадената декларация за годината
на изграждане на строежа.
Вещото лице, без
да провери наследствените връзки между С.В. и А.Г.И. с тяхната майка Димитра С.
Георгиева, както и с майката на последната и жалбоподателката
Станка Г. – А.С.Г., е заявило, че административният орган не изяснил качеството
на С.В. и А.И.. Този извод не може да бъде споделен заради установеното от съда
наличие на родствени връзки предпоставящи наследяване
по закон.
Вярно обаче
архитект Д. е посочила, че органът не е взел предвид устройствената
зона на квартала и устройствения статут на самия УПИ,
действащите планове за него и съседните имоти със съобразяване на калканното застрояване и издадените разрешения за строеж за
такова. Вземайки пред вид последните вещото лице е посочило, че четвъртият етаж
може да бъде реконструиран в тавански етаж, така както е бил предвиден по
разрешението за строеж, ако се установи, че не е налице търпимост на процесния
строеж. В заповедта не са дадени указания как да бъде съборен незаконният
строеж, тъй като се събаря само част от сграда, така че да не бъде нарушена
законната част от нея, както и по какъв начин да бъде покрита. Счита, че това
следва да се извърши с проект за демонтаж и под ръководството на компетентен
състав с одобрение на план за безопасност и здраве.
Вещото лице Д. е
установила наличните планове за процесния имот: 1.ЧКЗСП (частично
квартално-застроителен и силуетен план) за УПИ I, II, III, IV, кв.87, одобрен със заповед №РД-16-287 от
14.05.1990г., (вж. визата на л.29 и заповедта с която е одобрен на л.213и сл.); 2.ПУП ПРЗ за УПИ IV и V, кв.87, одобрен със заповед
№РД-16-1494/28.12.2017г., (л.182) и 3.Неодобрения проект за ПУП и РУП за УПИ Ш,
кв.87, (л.90-97). Извършила е и замерване на място чрез правоспособен
геодезист, на височината на процесната сграда до кота
корниз, на изградените на калкан жилищни сгради. (Вж. визуализацията от замерването на л.207).
При извършените
проверки и предвид установеното от показанията на свидетели изграждане на
строежа в периода 1995-2000г., вещото лице е посочило действалите правила и
норми към момента на построяването – ЗТСУ(отм.), ППЗТСУ(отм.), Наредба № 5 от
17.05.1995г. за правила и норми по ТСУ(отм.) и одобрения през 1990г. ЧКЗСП.
Съгласно тях – чл.106, ал.6 от ППЗТСУ(отм.) и чл.57, ал.1 от Наредба № 5 от 1995г.(отм.),
характерът на застрояването в зависимост от броя на етажите на основното застрояване е: 1.многоетажно - 6 и повече етажи; 2.средноетажно - 4 и 5 етажа включително и 3.малкоетажно - до 3 етажа включително. Съобразен с това
предвиждане е приетият за процесния терен ЧКЗСП от 1990г., който предвижда
надстрояване на процесната сграда с един етаж, като тя става: гараж плюс три
жилищни етажа – общо четири етажа, отговарящи на средно етажно застрояване. ЧКЗСП
предвижда същото надстрояване и на съседните сгради на калкан. (Вж. визата за проектиране,
представляваща извадка от плана на л.29, където схематично е посочено „г+2+1“,
т.е. гараж, плюс два етажа, плюс надстрояване с един етаж.). Към този момент техническите правила и норми боравят само с етажи, а не
с абсолютни височини до кота корниз, като се допуска
и изграждането на тавански етажи с максимална височина на надзида
до 1,50 м., които не се броят за етажи и не се отразяват в плановете. Така в
рамките на допустимите норми е било разрешено на жалбоподателите надстрояване
на съществуваща триетажна сграда като се брои гаражният етаж, с един нормален
етаж и един тавански с надзид 1,50 м. В рамките на
извършеното от тях незаконното строителство, таванският етаж се доизгражда като
пети жилищен етаж и над него тавански такъв с височина на надзида
от 2 м.
Вещото лице е
посочило сега действалите правила и норми – ЗУТ, Наредба № 7 от 22.12.2003г. за
правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони и ПУП ПРЗ за съседните УПИ ІV и V, с
който е променен характера на застрояване от ниско (Жм)
в средно етажно (Жс) (вж. заповедта на л.182).
Съгласно чл.23, ал.1 от ЗУТ, характерът на застрояването се определя в
зависимост от височината на сградите на основното застрояване, както следва: 1.ниско
застрояване - с височина до 10 м., 2.средно застрояване с височина до 15 м. и
3.високо застрояване с височина над 15 м.
Д. е съпоставила
тези две нормативни уредби и е направила извод, че предвиденото средно етажно
застрояване по плана, който е валиден и до днес, но е изготвен при действието
на ЗТСУ и ППЗСТУ, може да придобие абсолютна височина от 15 м., като в нея
могат да се вместят както нормалните жилищни етажи, така и таванските такива.
Поради това обследването за търпимост на строежа не може да държи сметка само
за броя етажи, съгласно приложимата уредба при построяването, а следва да се
отчете и кота корниз от 15м., съгласно действащите
сега правила и норми. Следва да бъдат зачетени и действащите норми при калканно застрояване, тъй като процесната сграда е на
калкан със съседните такива – покриване на калкани, подравняване на корнизи и
др.
При изложеното
вещото лице е достигнало до извод, че незаконният пети етаж от процесната
сграда, който в процесната заповед е посочен като четвърти жилищен етаж, изграден
до кота 13,20 над терена (теренът е приет за кота 0,00,
а съгласно визуализацията на замерването на л.207 кота 13,20=14,50м. на пета плоча), покриващ калканната стена в УПИ II и
подравняващ се с калкана в УПИ IV, може да се приеме за търпим строеж, а
таванският етаж с надзид между кота
13,20 и 15,30, следва да се събори или реконструира като подпокривно
пространство. По този начин всички сгради изградени и покриващи се с калканни стени могат да получат приблизително силуетно подравняване.
В съдебно
заседание вещото лице Д., отговаряйки на въпроси на ответната страна, че по
ЧКЗСП от 1990г, както и съгласно разрешението за строеж № 64/13.11.1995г.,
таванският етаж, над разрешения трети жилищен етаж (или четвърти ако се брои и гаражния етаж), е следвало да бъде с надзид 1,5 м. височина.
Вместо това той е станал пети етаж и над него е построен друг тавански етаж,
който е обособен като подпокривно пространство, но
допълнителен надзид от 2 м. Именно този тавански
етаж, над петия етаж е изцяло незаконен и нетърпим.
Вещото лице е посочило също, че няма норматив за определянето на кота корниз на незаконен строеж, но същата следва от
съседно изградените сгради и одобрен ПУП. За имоти за които такъв все още не е
одобрен, кота корниз ще се съобрази с разрешените
сгради и предвижданията на плана за съседните парцели. За процесния поземлен
имот, ако сега се приеме частично изменение на устройствения
план, отправна точка за кота корниз ще е тази на
съседните сгради. В случая административният орган преди произнасянето си е
следвало да постанови извършването коректно замерване на кота
корниз на съседните сгради и да посочи какво да се случи със строежа на
височина до тази кота, тъй като при изработването на
ПУП, строителството на сградата до тази височина ще бъде допустимо.
При така
установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл.146 от АПК във
връзка с чл.168 от АПК, се налагат следните правни изводи:
Жалбата по която
е образувано настоящото производство е подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ,
срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, от лица срещу които
той е издаден, т.е. при наличието на правен интерес от оспорването, поради
което е процесуално допустима.
Разгледана по
същество жалбата е частично основателна по следните правни съображения:
Атакуваната
заповед е издадена от компетентен орган. Съгласно нормата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава
заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по
смисъла на чл.225,
ал.2, или на части от тях. В случая заповедта е издадена от кмета на
общината, а процесният строеж явно не е от по-висока от посочените категории.
Жалбоподателите не оспорват компетентността на административния орган да издаде
атакувания индивидуален административен акт.
ЗУТ не
въвежда специални изисквания за форма и съдържание на заповедта, поради което е
приложима нормата на чл.59, ал.2 от АПК – оспорената заповед е издадена в
изискуемата от закона писмена форма съобразно изискванията и съдържа всички нормативноустановени реквизити.
Съдът не установи съществени
административнопроцесуални нарушения, които да обуславят отмяната на оспорената
заповед. Жалбоподателите твърдят, че оспорения индивидуален административен акт
е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, тъй като при издаването му е нарушено правото им за участие в
производството. Това тяхно възражение не се споделя от съда, тъй като съгласно
преписката те са били уведомени за воденото срещу тях производство, надлежно са
им били съобщени както констативния акт, така и процесната заповед. Те са се
възползвали от правото си да подадат възражение срещу акта и жалба срещу
заповедта. В хода на производството пред органа им е била предоставена
възможността да ангажират доказателства в подкрепа на тезите си, включително
тази по търпимостта на строежа. Органът не е обсъдил заявеното от С.В. и А.И. в
нарочната декларация, че строителството е било извършено в периода 1996-2000г.,
но това не може да бъде квалифицирано като процесуално нарушение, а като
неправилна преценка на релевантните по случая факти, което е довело до частична
материална незаконосъобразност на направените изводи по отношение извършената
преценка за търпимост на строежа.
По
отношение участието на заинтересовани страни, строежът е изграден в съсобствен имот представляващ УПИ ІІІ-1163, кв.87, гр.П..
Макар в административното производство да са участвали при извършването на
определени процесуални действия и останалите съсобственици на поземления имот –
лицата по чийто сигнал е образувано производството: К. и К. Костови, същите
нямат правен интерес да участват като заинтересовани страни в настоящето
съдебно производство. Те не фигурират в диспозитива на обжалваната заповед, с
който задължението за премахване на незаконния строеж е вменено само на
жалбоподателите А.Г., С.В. и А.И.. Съгласно чл.153, ал.1 от АПК право да
участват в производството по делото имат оспорващият, органът издал
административния акт и всички заинтересовани лица. В административното
производство по премахване на незаконен строеж участници са само
административният орган и лицето адресат на акта. Никакви други лица не са
засегнати от разпоредителната част на акта, за да бъдат заинтересовани страни в
този смисъл в съдебното административно производство. Няма и правна норма,
която в този случай да сочи други лица като заинтересовани страни, например
съседи или съсобственици на имота, в който е изграден приетият за незаконен
строеж. Ето защо с активна легитимация да подава жалба и да участва в
настоящето производство разполага само лицето извършител на строежа. Това
налага заличаване на заинтересованите страни К. и К. Костови и прекратяване на производството по отношение на тях.
Съдът намира, че заповедта е издадена частично
при неправилно приложение на материалния закон по следните съображения:
С оглед
установените чрез заключението на вещото лице Д. факти, неправилно кметът на
Община П. е приел, че целият процесен незаконен
строеж не отговаря на изискванията за търпимост. Това е вярно само за
съществуващия таванския етаж, обособен като подпокривно
пространство над петия етаж с надзид
от 2 м., който е изцяло незаконен и нетърпим. По отношения на допуснатият с разрешението
за строеж № 64/13.11.1995г., таванският етаж, над разрешения трети жилищен етаж
(или четвърти ако се брои и гаражния етаж), който е следвало да бъде с надзид 1,5 м. височина, но вместо това изграден като пети
етаж, същият се явява търпим строеж до кота 13,20 над терена, покриващ калканната
стена в УПИ II и подравняващ се с калкана в УПИ IV, поради което същият не
подлежи на премахване на основание чл.225а от ЗУТ.
Правилно административният орган е приел, че търпимост няма по § 16 от ПР на ЗУТ. Тази норма в три хипотези, в зависимост от датата на започване и завършване на строителството, предвижда да не бъдат премахвани незаконни строежи, както следва:
(1) Строежи, изградени до 7 април 1987 г., за
които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни
градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на
извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на
премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от
органите, които са овластени да одобряват съответните
инвестиционни проекти, че строежите са търпими.
(2) Незаконни строежи, започнати в периода 8
април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този
закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни
градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на
извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците
им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.
(3) Незаконни строежи, започнати след 30 юни
1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са
били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата
и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако
бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок
от обнародването на този закон.
Ал.1 в
случая не може да се приложи, тъй като процесният строеж не е бил завършен до
07.04.1987г., а това е станало едва през 2000г. Тази хипотеза е единствената в
§ 16 от ПР на ЗУТ, при която търпимостта
настъпва екс леге и не е
нужно деклариране. При другите две хипотези – по ал.2 и 3 има изискване за
деклариране от собствениците, за което настоящите жалбоподателите нито твърдят,
нито доказват да са извършили.
По-късно обаче законодателят с § 127, ал.1 от
ПЗР на ЗИДЗУТ, обн. ДВ, бр.82 от 2012г. предвиди, че „Строежи, изградени до 31 март 2001 г., за
които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са
действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби
съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана
за ползване …“. При съпоставка с действащия
до влизане в сила на тази норма на 26.11.2012г. режим на търпимост по § 16, ал.1
от ПР на ЗУТ е видно, че е предвиден по-благоприятен режим, тъй като не се
изисква незаконният строеж да съответства на ПУП, действащ към момента на
неговото изграждане или към настоящия момент при действието на ЗУТ, като липсва
и изискване за предходно деклариране. В тази връзка се явява неоснователно
възражението на ответната страна, че § 127от ПЗР на ЗИДЗУТ не може да намери
приложение, тъй като търпимостта се определя от ПУП, а такъв за имота все още
не е одобрен, или по-скоро не е актуализиран съграсно
предвижданията на ЗУТ, защото самата норма няма изискване незаконният строеж да
съответства на действащ ПУП, за да бъде търпим. Достатъчно е да съответства на
разпоредбите на ЗУТ, а както се установява от заключението на вещото лице – допуснатият
с разрешението за строеж, таванският етаж, над разрешения трети жилищен етаж
(или четвърти ако се брои и гаражния етаж), който е изграден като пети етаж, до
кота 13,20, съответства на ЗУТ по изискванията за
височина на сградите и покриване на калканите, поради което се явява търпим
строеж и не подлежи на премахване.
При така
изложените мотиви съдът счита, че оспорената заповед № РД-16-1093 от
30.11.2018г., се явява незаконосъобразна в частта с която е наредено
премахването на пети етаж от процесната сграда, който в заповедта е посочен
като четвърти жилищен етаж, изграден до кота 13,20
над терена (теренът е приет за кота 0,00), покриващ калканната стена в УПИ II, кв.87, по плана на гр.П. и
подравняващ се с калкана в УПИ IV в същия квартал. Заповедта следва да бъда
отменена в тази й част, а в останалата част, с която е наредено премахването
на таванския етаж с
надзид между кота 13,20 и
15,30, следва да бъде оставена в сила като
законосъобразна.
По
отношение посочената от вещото лице липса в заповедта на указания как да бъде
съборен незаконният строеж, тъй като се събаря само част от сграда така, че да
не бъде нарушена законната част от нея, следва да се посочи, че чл.225а, ал.3
от ЗУТ изрично предвижда принудителното премахване на незаконни строежи да се
извършва от общината по ред, определен с наредба на общинския съвет. За Община П.
по този ред е приетата и действаща Наредба за реда и условията за поправяне,
заздравяване или премахване на строежи, които създават непосредствена опасност
за живота или здравето на гражданите и за реда и начина за премахване на
незаконните строежи, публикувана на http://ospomorie.bg/naredbi.
Същата урежда както премахването на сгради по инициатива на собствениците
по чл.197 от ЗУТ, при което се изисква план по безопасност и
здраве, така и принудителното премахване, при което при необходимост се представят
конструктивно становище, конструктивен проект за премахване, одобряване на
проект, проект за укрепване на сградата, когато е
необходимо и др. – чл.16, ал.3. Покриването на сградата може да бъда извършено
след премахването на установеното незаконно строителство, което не е търпимо, при
изготвяне на изискуемите от ЗУТ строителни книжа, като в процесната заповед е
даден достатъчен срок за това – 60-дневен срок за доброволно изпълнение от
влизане в сила на заповедта.
По делото е
направено искане за присъждане на разноски от двете страни. Предвид изхода на
делото – уважаване на жалбата в едната част и отхвърляне в другата и на
основание чл.143, ал.1 и 4 от АПК, във връзка с чл.78, ал.1 от ГПК, съдът
намира, че на страните следва да се присъдят разноски съразмерно с уважената
част – половината от сторените от тях. За жалбоподателите разноските възлизат
на 430 лева за платените държавни такси и дължимо възнаграждение на вещото
лице, като те не са ангажирали доказателства за договаряне и плащане на адвокатско
възнаграждение. За ответната страна разноските са 1000 лева – 600 лева за платеното
адвокатско възнаграждение и 400 лева за вещото лице.
В частта с която
се прекратява производството по делото по отношение на заинтересованите страни,
настоящото решение има характера на определение, преграждащо по-нататъшното
развитие на производството и на основание чл.229, ал.1, т.1 от АПК подлежи на
обжалване с частна жалба.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд - Бургас,
VІІ-ми състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ заповед № РД-16-1093 от 30.11.2018г. на кмета на Община П., в частта с която е наредено премахването
на строеж: „Пети етаж от жилищна сграда, разположена в УПИ ІІІ-1163, кв.87, по
плана на гр.П., адрес: ул.К.Б. І №97а“, който в заповедта е посочен като
четвърти жилищен етаж, изграден до кота 13,20 над
терена (теренът се приема за кота 0,00), покриващ калканната стена в УПИ II, кв.87, и подравняващ се с
калкана в УПИ IV в същия квартал.
ОСТАВЯ без уважение жалбата на А.С.Г., ЕГН-**********, С.А.В., ЕГН-********** и А.Г.И.,
ЕГН-**********, срещу заповед №
РД-16-1093 от 30.11.2018г. на кмета на Община П., в останалата й част, с която е наредено премахването на таванския етаж от същата сграда с надзид между кота 13,20 и 15,30
ОСЪЖДА Община П. да заплати на А.С.Г., ЕГН-**********, С.А.В., ЕГН-********** и А.Г.И.,
ЕГН-********** сумата от 215 (двеста и петнадесет) лева за съдебно-деловодни
разноски.
ОСЪЖДА А.С.Г., ЕГН-**********, С.А.В., ЕГН-********** и А.Г.И., ЕГН-********** ***
сумата от 500 (пестотин) лева за съдебно-деловодни
разноски.
ЗАЛИЧАВА като заинтересовани страни К.К.К., ЕГН-**********
и К.Д.К., ЕГН-**********,*** и ПРЕКРАТЯВА
производството по делото по отношение на тях.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните, а в частта му, в която е прекратено
производството по отношение на заинтересованите страни, подлежи на обжалване
пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му.
Визуализацията
на замерването, извършено от вещото лице архитект В.Д. на л.207 от делото, е
неразделна част от настоящото решение.
СЪДИЯ: