Р Е Ш Е Н И Е
№ 76
гр. Добрич, 21.02.2023 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Добричкият административен съд, V състав в
публично заседание на първи февруари, две хиляди двадесет и втора година в
състав:
СЪДИЯ: ТЕОДОРА МИЛЕВА
при
участието на секретаря Мария Михалева разгледа докладваното от съдия Т. Милева
административно дело №505 по описа на съда за 2022 г. и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на Дял трети, Глава десета,
Раздел І от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 215, ал. 1 от
Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Жалбоподателят „СОЛЕНКОВ СТОКСС“ ЕООД, със седалище и
адрес на управление гр. Каварна, ул. „Цар Калоян“ №4, представлявано от
управителя Х.Х.С. е оспорил Заповед №852 от 29.08.2022 г. на Кмета на
Община Каварна, с която му е наредено да баде премахнат незаконен строеж: Навес към ЗОХ
Ресторант Соленков с площ от 70 кв.м., изграден в имот с идент. №35064.501.9542
по КККР на гр. Каварна, публична общинска собственост.
Твърденията
изложени в жалбата са, че заповедта е изцяло порочна – недопустима, неправилна
и незаконосъобразна, поради неправилно прилагане на материалния закон и
допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди се, че
констатациите, изложени в КА по чл.225а от ЗУТ са неверни и се оспорват изцяло.
Релевират се доводи, че изграденият обект не представлява строеж и за него има
издадено Разрешение за поставяне на временна постройка на осн. чл.56 от ЗУТ и
Схема, одобрена от Гл. архитект на община Каварна, със срок на ползване до 31.12.2023
г.. Също се сочи, че заповедта противоречи на ново приетата от общината Наредба
за реда и условията за разполагане на преместваемите обекти и елементите на
градското обзавеждане на територията на община Каварна, по точно §5, т.6 от
ПЗР, където е посочено какво точно представлява Навес. Иска се отмяна на заповедта, като
незаконосъобразна. Претендират се разноските по делото.
В съдебно заседание, оспорващият, чрез процесуален
представител-адвокат О.
С. - САК поддържа жалбата. В писмени бележки по съществото на
спора се позовава на приетите по делото доказателства и въз основа на тях
доразвива доводите си
за допуснати процесуални нарушения и за неприложимост
на процедурата по чл. 225а от ЗУТ доколкото процесният обект следва да се квалифицира като преместваем
обект, а не строеж, по смисъла на ЗУТ.
Ответникът - Кмета на община Каварна, се представлява по делото от адв. Я.Я., който
оспорва жалбата. В съдебно заседание и в писмени бележки по съществото на
спора, излага становище за неоснователност на оспорването, тъй като според
тезата на тази страна обектът съставлява именно строеж, съгласно § 5, т. 38 от
ДР на ЗУТ. Посочва
и доводи в подкрепа на извода, че не са допуснати съществени процесуални
нарушения при издаването на заповедта. В
заключение, счита, че издадената заповед е законосъобразна и отговаря на всички
нормативни изисквания, поради което оспорването е неоснователно и иска
отхвърляне на жалбата. Претендират се разноски по делото.
Административен съд - гр. Добрич, за да се произнесе по жалбата, като взе предвид доводите и становищата на
страните, съобрази представените по делото доказателства и съгласно
разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа и правна страна
следното:
Жалбата е подадена от активно легитимирано лице,
засегнато от издадения административен акт, по съществото си неблагоприятен за
жалбоподателя, поради което е налице правен интерес от оспорването. Заповедта е
получена от адресата на 31.08.2022 г., а жалбата е подадена чрез община Каварна
на 07.09.2022 г., т.е. е в преклузивния 14-дневен срок, и е насочена срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е
процесуално ДОПУСТИМА.
При тези констатации, жалбата подлежи на разглеждане по
същество, при което съдът намери следното:
По фактите:
По делото няма спор, а и от доказателствата се
установява, че
на 19.07.2018 г. от Гл. архитект на община Каварна е издадено Разрешение за
поставяне на временни преместваеми постройки или съоръжения за търговия на осн.
чл.56 от ЗУТ, №199 на „СОЛЕНКОВ СТОКСС“ ЕООД гр. Каварна /лист 8/. В същото е посочено,
че се разрешава 70,00 кв.м. слънцезащитно съоръжение към ЗОХ със срок на
ползване от 01.01.2018 г. до 31.12.2023 г. На дружеството е издадено и
Разрешение за поставяне на временни преместваеми постройки на осн. чл.56 от ЗУТ
и Наредба за реда и условията за разрешаване поставянето на временни
преместваеми обекти по реда на чл.56 от ЗУТ №35/2018 г. с което е разрешено на
дружеството да постави преместваем обект „Слънцезащитно съоръжение към ЗОХ“, на
мястото, указано в схема за поставяне. Разрешението важи до 10.12.2023 г. /лист
75/.
Във връзка с получен сигнал в община Каварна, касаещ
множество незаконни обекти /стр. 91 и сл./ и в изпълнение на Заповед
№346/04.04.2022 г. на Кмета на община Каварна /лист 82 и сл./, комисия от
служители на общината на 06.12.2021 г. е извършила проверка на обект ресторант
„Соленков“ с адрес ул. „Цар Калоян“ №4, гр. Каварна. Посочено е, че
непосредствено до ресторанта има изграден навес, изграден от дървена
конструкция, покрита с листи винил, странично е затворена с прозрачен винил и с
дървен парапет. Той е изграден върху дървена настилка тип „декинг“ и е с площ
около 70 кв.м. След запознаване с всички документи, съхраняващи се в община
Каварна и оглед на място е прието, че обект навес не отговаря на определението
„преместваем обект“ от §5, т.80 от ДР на ЗУТ /лист 52 и сл./. Към КП е
приложено Конструктивно становище, изготвено от инж. Кирил Кърлиев /лист 56-62/.
Съгласно констатациите на проверяващите органи,
посочени в КП на 30.06.2022 г. е издаден Констативен акт №8 от длъжностни лица
по чл.223 от ЗУТ – арх. Мирослав Орлоев – гл. архитект на община Каварна и инж.
Дарина Живкова Желязкова – специалист в
отдел „Устройство на територията и инвестиции“ /стр.43-47/. При извършване на
проверката не е участвал представител на дружеството. Подробно в КА е направено
описание на обекта, какво представлява, как и къде е изградени, като е прието,
че към ЗОХ ресторант „Соленков“ е изграден строеж, навес, изграден в имот с
идент. 35064.501.9542 по КККР на гр. Каварна, публична общинска собственост и
заема площ от общинския имот от около 70 кв.м. Прието е, че навеса е изграден
от дървена конструкция с опорни стълбове, стабилизиращи покрива и закрепени на
пода. Подът на постройката е с дъсчена обшивка тип декинг, закрепен директно
върху съществуващия терен – тротоарни плочки. От двете страни на навеса има
изграден дървен парапет, монтиран към пода на конструкцията. Постройката е
покрит с листи винил и странично затворена с прозрачен винил. Строежът е бил
изграден чрез строително-монтажни работи на място, не е бил обект на доставка и
монтаж. Като краен извод е прието и с оглед приложеното към преписката
конструктивно становище, че постройката няма характеристики на преместваем
обект. Строежът е от пета категория. Не са представени строителни книжа и
документи, даващи право строежа да бъде изграден в чужд имот без правно
основание. Като нарушени разпоредби са посочени чл.148, ал.1, ал.4, ал.5 и ал.8
във връзка с чл.142, ал.1, чл.144, ал.1 и чл.157 от ЗУТ, което го квалифицират
като „незаконен“ по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ и подлежащ на
премахване по реда на 225а от ЗУТ.
Срещу КА № 8 от 30.06.2022 г. е било депозирано
възражение /л.23/, в което се твърдят процесуални нарушения при
извършване на проверката, оспорват се констатациите
като неверни. Излагат се съображения какъв е обекта, поради което и се счита,
че КА не може да обоснове издаването на заповед по чл.225а, ал.2 от ЗУТ.
На
23.08.2022 г. нарочна комисия от служители на община Каварна е разгледала
постъпилото възражение, като в протокола си е приела, че представените факти и
обстоятелства с възражението не променят направените констатации в КА по чл.57,
от ЗУТ. Като краен извод е прието, че КА №8/30.06.2022 г. е обоснован, не
подлежи на отмяна и потвърждава направените констатации в него /лист 25-27/.
Процесният протокол е изпратен на дружеството за запознаване.
На
29.08.2022 г. е издадена обжалваната заповед № 852 на кмета на община Каварна,
с която на основание чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225а, ал. 1, ал.2 и ал.5, т.3 и
т.5 от ЗУТ е наредено на „СОЛЕНКОВ СТОКСС“ ЕООД да премахне навес към ЗОХ
Ресторант „Соленков“, като е определен срок от един месец за доброволно
изпълнение на заповедта. В заповедта са възпроизведени фактическите констатации
от акта по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, като е прието, че обектът съставлява незаконен
строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. Заповедта е връчена на
управителя на дружеството на 31.08.2022 г. съгласно известие за доставяне и
уведомително писмо с изх. № РД-14-121-038/30.08.2022 г. на кмета на община
Каварна на л. 17 от
делото.
По
делото не се спори, че за процесният обект не са издавани строителни книжа.
Не
се спори и за това, че имот с идентификатор 35064.501.9542 по КККР на град
Каварна е публична общинска собственост, а имот с идентификатор 35064.501.1174
по КККР на град Каварна е частна общинска собственост.
В
хода на съдебното производство е изслушана съдебнотехническа експертиза, която
съдът кредитира като обективно и компетентно изготвена. Вещото лице по нея е
извършило оглед и измерване на място, в резултат на което е достигнало до
извода, че обектът е с неправилна геометрия, като размерите му са идентични с
тези, посочени в „Схема за поставяне“. Описано е каква е конструкцията му, как
е изграден и от какви материали: конструкцията е дървена с покритие от винил,
като между колоните им т.в. ветрозащитен винил. Покривът е едноскатен – от
дървени греди, върху които е монтирано платното. Подът е от обработени дъски –
дюшеме. Според вещото лице, местоположението и размерите на обекта, предмет на
заповедта са идентични с посочените в Схема за поставяне, приложена към
Разрешение за поставяне №35/2018 г.. Експерта е посочил, че конструкцията на
обекта е изцяло дървена, като посочва, че при изработването на конструкцията са
използвани СМР – изрязване на дървените елементи по точен размер и детайл,
свързване на елементи чрез болтове, като при част от връзките са използвани и
метални планки, обработка на повърхността на дървото. Посочено е, че обектът
може да се демонтира без това да измени, да промени характера, същността,
субстанцията на терена. След демонтажа, конструкцията може да се монтира на
друг подходящ терен.
При
изслушването му в съдебно заседание вещото лице е пояснило,че като цяло обекта
не може да бъде преместен, но би могъл да бъде демонтиран и после монтиран на
подходящ терен. Според вещото лице, всяка строителна конструкция има само един
начин да бъде изградена и това е чрез СМР, но според същото това не означава,
че обекта е задължително строеж, като дава пример с изграждането на една
„пейка“, която се изгражда със СМР, но не е строеж.
Въз
основа на така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни
изводи:
При така заявените становища на страните и с оглед
доказателствата по делото, основният спор между страните в настоящият случай се
свежда до това дали обектът описан в заповедта съставлява строеж, по смисъла на
§ 5, т. 38 от ДР на ЗУТ или преместваем обект по смисъла на § 5, т. 80 от ДР
на ЗУТ. Разпоредбите на чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗУТ и § 5, т. 80 от ДР
на ЗУТ очертават кръга на преместваемите обекти, като чл. 56 и 57 от ЗУТ
разграничават преместваемите обекти с оглед тяхното предназначение, а § 5, т.
80 от ДР на ЗУТ - с оглед на техните конструктивни особености.
В
случая спорният обект (навес) отговаря на понятието за преместваем обект с
оглед на неговото предназначение, тъй като служи за търговска и друга
обслужваща дейност – чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. Той покриват характеристиките
на преместваем обект и в конструктивно отношение съгласно критериите по § 5, т.
80 от ДР на ЗУТ. От доказателствата по делото и в частност от съдебнотехническата експертиза се установява
липсата на трайна конструктивна свързаност на обекта със земята и наличието на
техническа възможност той да бъде преместен в пространството без нарушаване на
неговата цялост. При огледа на място експертът е констатирал, че навесът е
изграден от дървена конструкция – подова настилка, колони и греди. Връзките
между конструктивните елементи са с болтове с или без метални планки.Вещото
лице е категорично, че с оглед на начина на закрепване на навеса поставянето и
премахването му не изменя трайно субстанцията на земята под тях. След
преместването му на друго място, той може да бъде използван със същото или с
подобно предназначение. При това положение навесът, предмет на заповедта,
следва да се квалифицира като преместваем обекти по смисъла на § 5, т. 80 от ДР
на ЗУТ, а не като строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ.
Този
извод се подкрепя и от данните по делото, от които е видно, че обекта е
монтиран въз основа на издадени разрешения за поставяне по чл. 56 от ЗУТ. Като
безспорно е установено, че разположението и параметрите на навеса съответстват
изцяло на схемите и геодезическите снимки към разрешенията за поставяне.
Съгласно определението на понятието в разяснителната
норма на § 5, т. 80 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ "Преместваем обект
" е обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му
от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван
в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да
бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за
което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или
премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята,
както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя.
Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при
необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или
монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект
и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на
обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж."
Еднопосочните описания на обекта в материалите по делото
ясно го определят като "навес", какъвто вид преместваем обект също е
регламентиран в общинската наредба, а именно в нормата на §5, т.6 от
Наредбата на община Каварна, според която по
смисъла на този подзаконов нормативен акт е дадено описанието на "Навес“, което описание съвпада с описанието на
обекта, посочен в обжалваната заповед като строеж.
Като
е стигнал до обратния извод, кметът на община Каварна е допуснал съществено
процесуално нарушение на чл. 35 от АПК, в резултат на което е приложил
неправилно материалния закон. Необходима материалноправна предпоставка за
издаване на заповед с правно основание чл. 225а от ЗУТ е наличие на строеж по
смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. С оглед на техническите характеристики на
процесният обект незаконосъобразно административният орган го е определил като
строеж. Преценката му за това не съответства на вида и естеството на навеса. В акта по чл. 225, ал. 2 от ЗУТ и в заповедта
липсват конкретни критерии, въз основа на които е прието, че обекта е строеж.
Действително констативният акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ е официален
свидетелстващ документ и като такъв се ползва с материална доказателствена сила
относно удостоверените в него факти и обстоятелства (наличието на
строеж/преместваем обект и незаконния му характер), но тази сила е оборима при
условията на пълно обратно доказване, което в случая е успешно проведено. След
като от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че по вид и
предназначение процесният навес е преместваем
обект, а не строеж, то административният орган е издал една незаконосъобразна
по същество заповед за премахване на строежи, каквито на практика не са налице.
По
изложените съображения съдът намира, че обжалваният административен акт страда
от пороци по смисъла на чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, поради което следва да
бъде отменен.
При
този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК жалбоподателят има
право на разноски по делото в размер на общо 750 лева, включващи платена
държавна такса в размер на 50 лева, платен депозит за вещо лице в размер на 100
лева и платено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по
жалба на „СОЛЕНКОВ СТОКСС“ ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.
Каварна, ул. „Цар Калоян“ №4, представлявано от управителя Х.Х.С., Заповед №852 от 29.08.2022 г. на Кмета на
Община Каварна.
ОСЪЖДА община Каварна
да заплати на „СОЛЕНКОВ СТОКСС“ ЕООД ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление гр. Каварна, ул. „Цар Калоян“ №4, представлявано от управителя Х.Х.С.
сумата от 750 /Седемстотин и петдесет/ лева, съставляваща разноски за първата
инстанция.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14 – дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд на Република
България.
СЪДИЯ: