Решение по дело №296/2020 на Апелативен съд - Пловдив

Номер на акта: 260088
Дата: 24 ноември 2020 г.
Съдия: Емилия Атанасова Брусева
Дело: 20205001000296
Тип на делото: Въззивно търговско дело
Дата на образуване: 26 юни 2020 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е   № 260088

 

гр. Пловдив, 24.11.2020 г.

 

                  В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, II търговски състав, в публично заседание на девети октомври през две хиляди и двадесета година в състав:

 

                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕСТОР СПАСОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ БРУСЕВА

                     РАДКА ЧОЛАКОВА

           

при секретаря КАТЯ МИТЕВА, като разгледа докладваното от съдия Емилия Брусева въззивно търговско дело № 296 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

        

            Производство по чл.258 и сл.от ГПК.

           Обжалвано е Решение № 365 от 28.06.2019г. на Пловдивски окръжен съд, постановено по т.д. № 787/2017г., в частта, с която е отхвърлен като неоснователен предявеният от „А.к.“ ЕООД ***, ЕИК ******* против О.Р. ***, Булстат ******* иск за признаване за установено съществуването на вземане на „А.к.“ ЕООД против О.Р. в размер на 236 700 лева по запис на заповед от 31.03.2011г., издаден от „К.к.“ ЕООД, ЕИК *******и авалиран от О.Р. за което вземане е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК по ч.гр.д. №881/2017г. по описа на РС – П., IV гр.с. и с което е осъдено„А.к.“ ЕООД *** да заплати на О.Р. сумата 300 лева – разноски в производството. Жалбоподателят „А.к.“ ЕООД *** – чрез пълномощника на дружеството адв. В.К. моли съда да отмени решението в обжалваната му част и да уважи предявения иск като признае за установено в отношенията между страните дължимостта на сумата по записа на заповед, по който е поръчителствала ответната О.Р. Твърди необоснованост на съдебния акт. Възразява срещу направените изводи и неправилното приложение на материалния закон.

         Въззиваемата страна О.Р. ***, Булстат ******* - чрез процесуалния си представител адвокат И.Л. оспорва жалбата и моли обжалваното решение да се потвърди.

         Съдът разгледа становищата и възраженията на двете страни, събраните по делото доказателства и намери за установено следното:

         Претендирано е от ищеца да се признае за установено, че ответната О.Р. в качеството си на поръчител по запис на заповед му дължи сумата 236 700 лева – вземане по запис на заповед от 31.03.2011г., издаден от „К.к.“ ЕООД, ЕИК *******и авалиран от О.Р. за което вземане е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК по ч.гр.д. №881/2017г. по описа на РС – П., IV гр.с.

В исковата молба са изложени съображения за това, че възражението по чл.414 от ГПК за недължимост на сумата – предмет на издадената заповед за изпълнение на авалиста О.Р. е извън преклузивния двуседмичен срок по чл. 414 ал. 2 от ГПК. Твърди се, че възражението е подадено на 09.05.2017 г., а заповедта за изпълнение и призовката за доброволно изпълнение е връчена на О.Р. от ЧСИ В.А.на 01.03.2017 г.

С разпореждане №57718 от 27.06.2017г. по ч.гр.д. №881/2017г. на РС – П. /стр.50 от приложеното ч. г.д. №881/2017г./ съдът е приел, че възражението по чл. 414 от ГПК е просрочено и го е върнал.

С Определение №2484/20.10.2017г. по в.ч.гр.д. №2402/2017г. на ОС – П. горното разпореждане е отменено, тъй като е прието, че липсва надлежно връчване на заповедта за изпълнение на длъжника О.Р.

Настоящата инстанция също намира, че възражението по чл.414 от ГПК е подадено в срок. По делото пред заповедния съд е представена  справка – извлечение / „пълен филтър“/ от входящия дневник на Община – Р.за 01.03.2017г., от която е видно, че на тази дата в Общината не са входирани никакви книжа, изпратени от ЧСИ  А.. Видно от описанието на пратката, с която се твърди да са изпратени препис от заповедта за изпълнение и поканата за доброволно изпълнение, в него липсва отразяване пратката да е съдържала и препис от заповедта за незабавно изпълнение. Доколкото срокът за възражение започва да тече от деня, в който е връчена заповедта за изпълнение, не може да се приеме, че към датата на подаване на възражението той е изтекъл, тъй като няма доказателства за надлежното връчване точно на заповедта на 01.03.2017г.  

Изложеното мотивира и правния интерес на ищеца от установителния иск. Той произтича от постъпилото на 09.05.2017г. възражение от О.Р. за недължимост на претендираната сума.

Неоснователни са и изложените в исковата молба доводи, че възражението е подадено само от поръчителя, не и от главния длъжник. Обстоятелството, че по отношение на главния длъжник може да е образувано изпълнително производство, не е пречка за упражняване на правата на приносителя на менителницата срещу поръчителите. Допустимо е едновременното реализиране на вземането на кредитор, основано на абстрактна сделка – авал по запис на заповед и реализиране на вземането му по каузалното правоотношение, обезпечено с менителничния ефект. В този смисъл е и произнасянето на ВКС с Решение №230 от 11.08.2014г. по т.д. № 383/2012г. , II т.о., ТК.

         В отговора на исковата молба /стр.43-46 от делото на ОС/ ответникът твърди липса на валидно възникнало  задължение за О.Р. като авалист по записа на заповед, издаден от „К.к.“ ЕООД, тъй като няма взето решение на Общинския съвет – Р.по този въпрос, коието да легитимира Кмета на Общината да авалира този запис на заповед. Изложени са съображения за липса на каквото и да е юридическо или фактическо основание за авалиране на записа. Оспорва се подписването на записа на заповед от Кмета на Общината Е.Е.в качеството и на поръчител на задължението, поето от издателя „К.к.“ ЕООД.

Основанието на претендираното материално право по установителния иск на «А.к. ЕООД е вземане по запис на заповед. Видно от същия /стр.70 от делото на ОС/ той е издаден на 31.03.2011г. от „К.к.“ ЕООД за сумата 236 700 лева. Падежът на задължението е 31.03.2015г., а поемател е дружеството – ищец.

Първият спорен въпрос е относно подписване на записа от Кмета на Общината Е.Е., с което се поема менителнично поръчителство от името на О.Р. От заключението на вещото лице С.С.по допуснатата съдебно – графологична експертиза се установява, че подписът за авалист е изпълнен от Е.Е.. Това прави недоказано оспорването на истинността на документа досежно подписване на авала от Кмета на Общината.

Самият запис на заповед не съдържа поправки, зачертавания или други подобни, от които да се направи извод, че е въздействано върху документа, така че да възникнат съмнения относно съдържанието му. Касае се за менителнично правоотношение по запис на заповед, издаден в гр. П. от „К.к. ” ЕООД на 31.03.2011г. за сумата 236 700 лева, по който Кметът на О.Р. е подписал авал, задължаващ представляваната от него Община като поръчител.

Видно от представеното Удостоверение изх. №204/07.04.2017г. от Общински съвет – Р.Общинския съвет не е взимал решение, с което да разрешава на Кмета Е.Е.да подписва като авалист запис на заповед, издаден от „К.к.“ ЕООД  с поемател „А.к.“ ЕООД и „О.г.“ ЕООД. По делото не се и твърди наличие на взето от Общинския съвет – Р.решение за поемане на менителнично поръчителство по представения запис на заповед.

Съгласно чл.44 т.15 от ЗМСМА Кметът представлява Общината пред физически и юридически лица и пред съда. Той обаче действа в рамките на предоставените му от общинския съвет  конкретни правомощия и  в изпълнение на взетите от общинския съвет решения. 

Вярно е, че сред уредените в чл. 21 от ЗМСМА правомощия на общинския съвет няма изрично посочено такова по вземане на решение за авалиране на запис на заповед. Сред включените в разпоредбата правомощия на общински съвет са тези по взимане на решения, касаещи местното самоуправление,  за ползване на банкови кредити, за предоставяне на безлихвени заеми, както и решения за поемане на общински дълг чрез сключване на договори за заем или емитиране на общински ценни книжа и за издаване на общински гаранции при условия и по ред, определени със закон - чл. 21 ал. 1 т. 10 от ЗМСМА, който трябва да гласува за тях с квалифицирано мнозинство съгласно чл. 27, ал. 4 от ЗМСМА.

Съгласно чл.39 от Закона за общинския дълг гарантиран от общината дълг са всички финансови задължения, за които с решение на общинския съвет са издадени гаранции от името и за сметка на общината, което следва да стане само с решение на общинския съвет.

В  чл. 40 ал. 1 от Закона за общинския дълг, / в редакцията на нормата преди изменението – ДВ, бр. 15/2013г./, приложима към процесните отношения, Общината може да гарантира дълг на търговски дружества само в случай, че  общинското участие е над 50 на сто от капитала на дружеството, ако дългът е поет за финансиране на инвестиционни проекти от полза на местната общност и има предоставено обезпечение в полза на общината. 

Следователно в законодателството изобщо липсва предвидена възможност за поемане на менителнично поръчителство от страна на общината. Поемането на такова  е нищожно поради противоречието му с разпоредбите на цитираните нормативни актове – ЗМСМА и ЗОД. В същите чрез императивни правни норми са уредени възможностите за издаване на общински гаранции и за поемане на общински дълг. Те не допускат общината да авалира запис на заповед, издаден от търговско дружество без каквото и да е общинско участие, още по-малко без да е налице решение на Общински съвет за поемане на подобен дълг.

В настоящия случай липсва решение на общинския съвет за поемане на менителничното поръчителство. Такова би било и недопустимо, без да е налице някоя от хипотезите на чл. 40 ал. 1 от Закона за общинския дълг. Ето защо правилно първоинстанционният съд е приел, че се касае за нищожна едностранна сделка.  

Нищожната сделка не поражда права и задължения. Затова и ответната О.Р. не е обвързана със задължения по процесния авал. При подписването на менителничното поръчителство Кметът е действал извън пределите на представителната си власт, без да е налице  решение на Общински съвет, което да изрази воля за поемане на подобен дълг и без да са налице предпоставките на чл.40 от ЗОД за гласуване на такова. В такава хипотеза – по аргумент от чл.462 от ТЗ – поетото задължение е за лицето, подписало авала, а не за представлявания.

По изложените по-горе от настоящата инстанция съображения предявеният установителен иск за признаване за установено в отношенията между страните съществуването на вземане на „А.к.“ ЕООД против О.Р. в размер на 236 700 лева по запис на заповед от 31.03.2011г., издаден от „К.к.“ ЕООД, ЕИК *******и авалиран от О.Р. за което вземане е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК по ч.гр.д. №881/2017г. по описа на РС – П., IV гр.с., се явява неоснователен и като такъв същият следва да бъде отхвърлен.

         Първоинстанционният съд е достигнал до същия правен извод, поради което и решението му като правилно и законосъобразно следва да се потвърди.

         Водим от горното, Съдът

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

 

         ПОТВЪРЖДАВА Решение № 365 от 28.06.2019г. на Пловдивски окръжен съд, постановено по т.д. № 787/2017г., в частта, с която е отхвърлен като неоснователен предявеният от „А.к.“ ЕООД ***, ЕИК ******* против О.Р. ***, Булстат ******* иск за признаване за установено съществуването на вземане на „А.к.“ ЕООД против О.Р. в размер на 236 700 лева по запис на заповед от 31.03.2011г., издаден от „К.к.“ ЕООД, ЕИК *******и авалиран от О.Р. за което вземане е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК по ч.гр.д. №881/2017г. по описа на РС – П., IV гр.с. и с което е осъдено„А.к.“ ЕООД *** да заплати на О.Р. сумата 300 лева – разноски в производството.  

         Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен срок от съобщаването му на страните при наличие на предпоставките по чл.280 от ГПК.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

         ЧЛЕНОВЕ: