№ / ,гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Варна, седемнадесети състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети
януари две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Председател: М. Иванова -Даскалова
Секретар: Оля
Йорданова
Като разгледа
докладваното от съдия М. Иванова –Даскалова адм. дело №1487 по описа за 2021г., за
да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „Мак Н.”*** срещу
Мълчалив отказ на Зам.-Кмета на Община Варна по заявление рег. №РД21012181ВН/15.06.2021г.
на дружеството с искане за издаване на разрешение за премахване на дървесна
растителност в УПИ I-151, кв.142а, по плана на 29-ти м.р., район Аспарухово,
гр.Варна с административен адрес ул.”К. и
М.” №47 /представляващ ПИ 10135.5506.1006 по КККР на гр.Варна/ за реализиране
на строителство на сграда със смесено предназначение по инвестиционни проекти съгласувани
и одобрени на 22.10.2020г. от Гл. архитект на Община Варна.
В жалбата се твърди, че по заявлението е
формиран мълчалив отказ, който е неправилен и незаконосъобразен. За исканото
разрешение била приложима Наредбата за изграждане, стопанисване, контрол и
опазване на зелената система на територията на Община Варна /Наредбата/, в
която за произнасяне по заявленията по чл.48, ал.1 нямало предвиден срок.
Поради това бил приложим общият 14-дневен срок по чл.57 от АПК, в който
следвало да се издаде разрешението, респ. да се постанови отказ. Твърди се, че със
заявлението подадено на 15.06.2021г. са били представени всички необходими документи.
В УПИ I-151, кв.142а, по плана на 29-ти м.р., район Аспарухово, гр.Варна с адм.
адрес ул.”К. и М.” №47 /представляващ ПИ
10135.5506.1006 по КККР на гр.Варна/ било предвидено строителство на сграда със
смесено предназначение в инвестиционни проекти съгласувани и одобрени на
22.10.2020г. от Гл. архитект на Община Варна. В петното на сградата попадала
съществуваща дървесна растителност, поради което за реализиране на строителството
било необходимо да се издаде разрешение за премахването й при условията и реда
определени в Наредбата. Твърди се, че са били налице всички предпоставки и
нямало пречки да се издаде разрешение за премахване на засегнатата от
строителството дървесна растителност, предвидени в чл.47, ал.2 т.3 от Наредбата.
Поземления имот бил частен и тъй като в строителното петно попадали 9 броя
дървета, които не можело да бъдат запазени, а поради размера и възрастта им не
можело да бъдат преместени, за продължаване на инвестиционната процедура по
реализиране на строителството, след като проектите вкл. експертната оценка на
растителността са одобрени и съгласувани, компетентният орган следвало да уважи
искането в заявлението и да издаде разрешение за премахването им. Поради това формираният
мълчалив отказ с непроизнасяне в срок противоречал на материалния закон и
следвало да бъде отменен, а преписката - върната за издаване на поисканото разрешение.
Претендират се направените по делото разноски. В съдебно заседание се явява
процесуален представител, който поддържа жалбата. Ангажира заключение на вещо
лице – ландшафтен архитект и се позовава на изводите му, че в инвестиционните
проекти има съгласувана и одобрена част „Паркоустройство и благоустройство“
/“Озеленяване“/, както и че в строителното петно на новопредвидената сграда със
смесено предназначение в УПИ I-151, кв.142а попадат 9 броя дървесни видове,
които не са картотекирани в регистъра на общината като обект на защита като
вековни, забележителни или с историческо значение и поради възрастта им не
подлежат на преместване. Поради това и след като дружеството спазило реда в
Наредбата и подало заявление с необходимите приложения до кмета на общината,
компетентния орган следвало да уважи искането и да издаде разрешението за
премахването им. От административния орган не била установена непълнота на представените
със заявлението документи и не са давани указания за попълването им, поради
което след като са били представени всички изискуеми документи и са изпълнени
всички нормативно предвидени условия, не е имало нито процесуални, нито
материални пречки за издаване на разрешение за премахване на дървесната
растителност в имота. С тези доводи се иска отмяна на мълчаливия отказ и
връщане на преписката за произнасяне по подаденото от „Мак Н.” ООД заявление,
както и за присъждане на направените по делото разноски за държавна такса, за
депозит за вещо лице и адвокатски хонорар.
Ответникът–Зам.-Кмета на община Варна
представя административната преписка по заявлението. Упълномощеният юрисконсулт
депозира писмено становище за неоснователност на жалбата. Потвърждава, че няма
произнасяне с изричен акт по заявлението на дружеството. Твърди, че преписката
към заявлението е непълна, тъй като не била приложена част „Озеленяване” към
инвестиционния проект. Това правело невъзможна преценката на административния
орган дали да издаде поисканото разрешение. Освен това изтъква, че дори
растителността да се премахва в условията на чл.148, ал.12 от ЗУТ и разрешението
за премахване да предхожда издаването на разрешението за строеж, то се издава в
отделно производство при условията и по реда на Наредбата по чл.62, ал.10 от ЗУТ, което не изключва необходимостта от спазване на предпоставките по чл.63,
ал.2 от ЗУТ, за което се позовава на съдебната практика и в частност Решение
№8657/11.07.2016г. по адм. дело №93/2015г. на ВАС. Твърди, че не са били налице
предпоставките за произнасяне по направеното искане за издаване на разрешение
за премахване на дървесната растителност. Представя писмено становище от дирекция
„Инженерна инфраструктура и благоустрояване“ в Община Варна, че съгласно
нормативната уредба в Община Варна срокът за произнасяне по заявлението е един
месец. Потвърждава, че компетентността да се произнесе по заявлението е на Х.
И., който е зам.-кмета на община Варна на когото кмета на общината възложил тези
свои функции. Моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. В
случай, че бъде уважена, прави възражение за прекомерност на адвокатско
възнаграждение, ако е над минимума. В съдебно заседание юрисконсулта се явява и
поддържа писменото становище за отхвърляне на жалбата.
След като извърши преценка на
доказателствата по отделно и в съвкупност, съобрази твърденията на страните,
доказателствената тежест която носят и приложимите норми, Съдът достигна до
следните фактически установявания и правни изводи:
„Мак Н.”*** е юридическо лице, в капитала
на което е ПИ с идентиф.10135.5506.151 с площ 1142кв.м по кадастралната карта,
разположен в град Варна, кв.Аспарухово, ул. „С.К. и М.“№47 ведно с построените в него
производствено-търговски комплекс съдържащ заведение за обществено хранене,
магазин за хранителни стоки, кафе-сладкарница, цех за колбаси, който
представлява сграда с идентиф. 10135.5506.151.1 с обща застроена площ
685,46кв.м и стопански двор със застроена площ 107,80кв.м открити търговски
площи.
На 08.10.2020г. дружеството подало до Гл.
архитект на Община Варна заявление за разглеждане и одобряване на технически
проекти за издаване на разрешение за строеж с доклад за строеж на сграда в УПИ I-151,
кв. 142а, 29м.р. на ул.„С.К. и М.“№47 в
гр.Варна. Със заявлението е поискано на основание чл.139, ал.3, чл.142, чл.143,
чл.144 и чл.145 от ЗУТ да бъде съгласуван и одобрен технически инвестиционен
проект за строеж: „Сграда със смесено предназначение“ и да се издаде разрешение
за строеж на основание чл.148 от ЗУТ.
В заявлението са описани като приложени:
НА и удостоверение за апортна вноска, копие от действащ ПУП-ПРЗ, 3 екземпляра
от инвестиционен проект със съответните части вкл. и част „Озеленяване“, доклад
за оценка за съответствие на проектната документация със съществените
изисквания към строежите, положително становище от органите по пожарна
безопасност, предварителни договори с експлоатационните дружества за
присъединяване към мрежите на техн. Инфраструктура – ЕОН, ВиК; решение по
оценка на въздействието върху околната среда по ЗООС.
Със заявлението не е представена заповед
за премахване на засегнатата от строителството дървесна растителност в имота, тъй
като такава няма издадена.
От приложеното копие на действащия устройствен
план е видно, че със Заповед №Г-319/30.08.2016г. на Зам. кмета на Община Варна
е одобрено изменение на действащия ЗРП на 29-ти м.р., район
„Аспарухово“-гр.Варна одобрен със Заповед №59/11.06.1984г. Изменението одобрено
през 2016г. на устройствените предвиждания се състои в промяна на регулацията на
УПИ I „за магазин за хранителни стоки и
обществено хранене“ и отреждането му в УПИ I-151 „за смесено предназначение“ с устройствени
показатели дадени в матрицата както следва: височина на застрояването - до 15м,
2М+5+Т, Пзастр. 50%, Кинт. 2,00, озеленена площ 40%. В съставката ПЗ за УПИ
I-151 линии на застрояването са както следва:
-ограничителна линия на застрояването в
УПИ I-151 до уличнорегулационните му граници с трите улици на север, запад и
юг, с отстъп от 2 метра навътре при ъглите където са кръстовищата на улицата на
запад с ул.“св.Св. К. и М.“ и с ул.“М.“;
-задължителна линия на застрояването от
9,4м по вътрешнорегулационната граница със съседния УПИ ІІ на североизток,
където е предвидено свързано застрояване на бъдещите сгради в двата имота, след
което на отстояние 3м от вътрешнорегулационната граница със съседния УПИ ІІ на
североизток е ограничителна линията на бъдещото застрояване в УПИ I-151.
На графичната част в тези действащи план
за регулация и план за застрояване на УПИ I-151 са нанесени съществуващата в южната
му половина до границата с ул. „М.“ сграда с идентиф. 10135.5506.151.01
със ЗП=685,46кв.м и съществуващата дървесна растителност пред тази сграда основно
в северната и западната част на имота.
Към одобрения 2016г. ПРЗ за изменение на
ЗРП е приложена тахиметрична снимка по част Геодезия /л.23 от делото/ изготвена
февруари 2015г., на която е показано точно разположението на съществуващата в
южната половина на имота сграда и разположението в останалата част от имота на
всяко от деветте броя дървета – 8бр. иглолистни и 1бр. широколистно, означени с
номера от 1 до 9.
На изготвения юни 2020г. генерален план по
част „Парко- и благоустройство“ /л.24 от делото/ са дадени очертанията на новопроектираната
в имота сграда, на паркинга, входовете и изходите, озеленяването с решетъчни
плочи на тревна фуга и кашпите с растенията. От генералния план е видно, че
новата сграда със смесено предназначение в имота се предвижда да заеме цялата му
централна част и достига до границите с улиците на север и на запад, а на изток
и юг - граничи с пешеходен пасаж – покривна градина и с паркинг, при което не
се предвижда запазване на нито едно от съществуващите в имота девет дървета чрез
включване в зелени площи.
В представената част „Парко- и
благоустройство“ от инвестиционния проект съставляваща експертна оценка на
растителността по чл.62, ал.10 от ЗУТ /л.18-21 от делото/ е посочено, че целта
на експертизата е да се установи физиологичното състояние на високата дървесна
растителност; да даде данни за брой, видов състав, възраст и размери и да
предвиди бъдещето на растителността. За дървесната растителност в имота е посочено,
че е преценена окомерно в четиристепенна скала: дървета в много добро или добро
състояние/, дървета в задоволително състояние, дървета в лошо състояние и
дървета съхнещи или напълно сухи. В таблица са описани заснетите на
тахиметричната снимка към проектите съществуващи в УПИ I-151 девет дървета,
както следва:
-№1 е топола висока 3м, с 15см диаметър на
стъблото, на възраст приблизително 10 години;
-№2 е атласки кедър, висок 12м, с 20см
диаметър на стъблото, на възраст приблизително 20 години;
-№3 е атласки кедър, висок 12м, с 20см
диаметър на стъблото, на възраст приблизително 20 години;
-№4 е атласки кедър, висок 15м, с 40см
диаметър на стъблото, на възраст приблизително 25 години;
-№5 е атласки кедър, висок 15м, с 40см
диаметър на стъблото, на възраст приблизително 25 години;
-№6 е атласки кедър, висок 15м, с 40см
диаметър на стъблото, на възраст приблизително 25 години;
-№7 е атласки кедър, висок 15м, с 40см
диаметър на стъблото, на възраст приблизително 25 години;
-№8 е атласки кедър, висок 15м, с 40см
диаметър на стъблото, на възраст приблизително 25 години;
-№9 – източна туя, висока 5м, с 10см.
диаметър на стъблото, на възраст приблизително 10 години.
За
дървесните видове №9- туя и атласките кедри с №4, №5, №6, №7 и №8 ландшафтния
архитект е посочил, че са в степен „1“ по скалата за оценка – в много добро и
добро състояние, без суховършие и вредители, с обезлистване на короната
максимум 10-25%. За кедрите с №2 и №3 фитосанитарното им състояние е определено
в степен „2“ по скалата- че са в задоволително състояние, с леко суховършие,
без вредители, с обезлистване 25%-66%. За тополата – дърво №1 експертната
оценка е, че е в състояние „3“ по скалата – в лошо състояние, обезлистване
67%-95%, суховършие, вредители.
За
всичките дървесни видове в имота ландшафтния архитект изготвил проектите посочил,
че попадат в строителното петно на бъдещата сграда и дал становище, че не могат
да бъдат запазени, тъй като поради възрастта и размера им не могат да бъдат
преместени, поради което в забележка за всяко от тях в таблицата посочил, че следва
да бъдат премахнати. В оценката е посочено, че при отстраняване на дърветата,
фирмата изпълнител ще бъде длъжна да организира и проведе всички необходими
мероприятия за безопасно изпълнение на дейностите по премахване и своевременно
изнасяне и почистване на територията.
Така внесените от дружеството
инвестиционни проекти, генерален план, експертна оценка на растителността и др.
са съгласувани и одобрени на 22.10.2020г. от Гл. архитект на Община Варна -
арх. Виктор Бузев, видно от щемпела с подписа му поставен върху тях. Същите не
са съгласувани от специализираната общинска служба по озеленяване за
съобразяване на проекта с изискванията в чл.28 от Наредбата и от тази служба
няма дадени указания за компенсационното озеленяване - за неговия обем, за вида
на растителността, с която да се изпълни и за това дали да се осъществи в същия
имот на дружеството или в конкретно определен общински имот.
На 15.06.2021г. „Мак Н.”*** подало
заявление рег. № РД21012181ВН до Кмета на Община Варна, с искане за издаване на
писмено разрешение за премахване на дървесната растителност в УПИ I-151 „за
смесено предназначение” в кв.142а по плана на 29-ти м.р., район Аспарухово,
гр.Варна с административен адрес ул. „К. и
М.“№47. В заявлението дружеството посочило факта, че на 22.10.2020г. гл.
архитект е одобрил и съгласувал инвестиционен проект за сграда със смесено
предназначение в имота; че към проектите има приложена дендрологична експертиза
за наличната в имота висока дървесна растителност, която следвало да бъде
премахната, за да продължи инвестиционния процес. Със заявлението е поискано от
кмета на общината на основание чл.48 от Наредбата за изграждане, стопанисване,
контрол и опазване на зелената система на територията на Община Варна /
накратко Наредбата / да бъде издадена писмено разрешение за премахване на дървесната
растителност в имота, тъй като попадала в средата на имота, където се
предвиждало застрояване и не можело да бъде запазена. Заявено е, че в случая са
налице предпоставките за издаване на разрешение за премахване на съществуващата
в имота дървесна растителност, тъй като съгласно чл.47, ал.2 от Наредбата
растителността в частни имоти се премахва, ако в имота е предвидено
строителството на сгради и не съществува възможност за запазването им. Позовават
се на чл.148, ал.12 от ЗУТ съгласно който разрешението за строеж се издава след
издаване на разрешение за премахване на засегнатата от строителството дървесна
растителност при условията и по ред, определени с наредбата на общинския съвет.
Със заявлението във връзка с искането за издаване на разрешение за премахване
на растителността в имота и са представени: заглавната страница на съгласувания
и одобрен от Гл. архитект на Община Варна на 22.10.2020г. инвестиционен проект
за обект: „Сграда със смесено предназначение“ в УПИ I-151 „за смесено
предназначение”, кв.142а по плана на 29-ти м.р., район Аспарухово, гр.Варна /
ПИ 10135.5506.1006 по КККР/, частта „Парко- и благоустройство“ съгласувана по
чл.139, ал.3 от ЗУТ от ландшафтен архитект Сн. Христова, съгласувана и одобрена
от Гл. архитект на Община Варна на 22.10.2020г., състояща се от: заглавна
страница, доказателства за проектанската правоспособност и застраховка на
ландшафтния архитект, експертна оценка на растителността по чл.62, ал.10 от ЗУТ
изготвена от ландшафтния архитект Сн. Христова, таблицата, геодезическо-тахиметрична
снимка на съществуващата в имота дървесна растителност с легенда, генерален
план на технически проект по част „Парко-и благоустройство“ с легенда и копие
на одобрения със Заповед №Г-319/30.08.2016г. на Зам.-Кмета на Община Варна
ПУП-ПРЗ за УПИ I-151 „за смесено предназначение” в кв.142а по плана на 29-ти м.р.,
район Аспарухово, гр.Варна с устройствените показатели и предвижданията на
Плана за регулация и на Плана за застрояване в УПИ I-151.
Още при постъпването на 15.06.2021г. на
заявлението с резолюция е разпределено на Х. И. – Зам.-Кмет на Община Варна, на
когото със Заповед №4926/25.11.2019г. на Кмета на Община Варна са делегирани
правомощията да издава разрешение или отказ за преместване и премахване на
дървесна и храстова растителност на територията на Община Варна.
От изявленията на страните и
представителите им се установява, че на „Мак Н.” ООД в писмен вид не са давани
указания за отстраняване на нередовности в искането, за депозиране на други
документи и книжа.
Между страните няма спор, че по
заявлението няма произнасяне с писмен акт от оправомощения със Заповед
№4926/25.11.2019г. на Кмета на Община Варна административен орган - зам.-кмета
на общината Х. И. нито към момента на постъпване на жалбата в съда на
09.07.2021г., нито към 14.01.2022г. когато е проведено последното открито
заседание по делото и е даден ход по същество, с оглед на което е формиран
мълчалив отказ да се издаде разрешение за премахване на дървесната растителност
в УПИ I-151, кв.142а, по плана на 29-ти м.р., район Аспарухово, гр.Варна, ул.”С.К.
и М.” №47.
Във връзка със становището на
представителя на ответника и с оглед доказване на твърденията в жалбата по искане
на пълномощника на жалбоподателя по делото е назначена съдебно-техническа
експертиза, възложена на ландшафтен архитект с пълна проектантска
правоспособност. Съдът кредитира заключението на вещото лице като обективно и
компетентно, основано на специалните знания на експерта, на материалите по
делото и установеното при извършения от нето огледа на имота и на дървесната
растителност в него.
Вещото лице потвърждава, че инвестиционните
проекти за новопредвидената сграда със смесено предназначение в УПИ I-151 в
кв.142а по плана на 29-ти м.р., район Аспарухово на гр.Варна, са съгласувани и
одобрени с печат на гл. архитект на Община Варна, включително и частта „Паркоустройство
и благоустройство”.
При огледа на място вещото лице
констатира, че в имота съществува дълготрайни декоративни дървета, която
растителност попада в петното на новопроектираната сграда. В
табличен вид подробно описва съществуващите в имота 9 броя дървета с данни за
възрастта, височината, диаметъра на ствола и състоянието им, както следва:
|
Вид - латинско
име |
Българско наименование |
брой |
Височина/ Диаметър на
ствола |
Възраст в години |
Санитарно състояне |
|
Cedrus atlantica |
атласки кедър |
2 |
12м/20 см |
20-30 |
добро |
|
Cedrus atlantica |
атласки кедър |
5 |
15м/35-45 см |
30-40 |
Много добро |
|
Thuja orienthalis "columnaris" |
туя |
1 |
5м/10 см |
10-15 |
Много добро |
|
Populus pyramidalis |
пирамидална топола |
1 |
Зм/15 см |
Около 10 |
Средно с повреди по ствола и короната |
За 7 бр. атласки кедър /Cedrus atlantica /
сочи, че са възрастни дървета и не понасят преместване. За 1 брой пирамидална
топола /Populus pyramidalis/ сочи, че е малоценен и малотраен вид, с крехка
дървесина, поради което за този вид не се практикувало преместване. За 1 брой
туя /Thuja orienthalis colunaris/ заключава, че при професионално преместване и
добро поддържане, ще се прихване. Въз основа на огледа на растителността ландшафтният
архитект потвърждава, че състоянието на атлаския кедър и туята е много добро, а
на пирамидалната топола-средно, тъй като имало повреди по ствола и короната й. Дърветата
са в имот частна собственост и поради това не били част от зелените площи за
широко обществено ползване по смисъла на чл.61, ал.2 от ЗУТ, а са част от
допълващите зелени площи към зелената система на Варна.
Вещото лице сочи, че в Община Варна се
поддържа Публичен регистър на озеленените площи, на декоративните дървета и
дървета с историческо значение, който представлявал информационна система за
мониторинг на състоянието на зелените площи и растителността, което да
подпомогне управлението и стопанисването й. Експерта установява, че дърветата
разположени в УПИ I-151 в кв.142а по плана на 29-ти м.р., район Аспарухово на
гр.Варна, описани в част „Паркоустройство и благоустройство“ са описани в
Публичния регистър на озеленените площи като дълготрайна декоративна
растителност. Дърветата не били обявени за исторически, вековни и защитени. Тъй
като са в имот частна собственост, дърветата не били картотекирани в изготвената
2006-2007г. картотека на дърветата в публичните зелени площи и терени общинска
собственост, която не се поддържала.
Въз основа на тези фактически
установявания се налага извода, че в случая се касае за административно производство
инициирано от „Мак Н.”ООД с подаденото заявление рег. №РД21012181ВН от 15.06.2021г.
до Кмета на Община Варна с искане да му бъде издадено разрешение за премахване
на дървесната растителност в УПИ I-151 „за
смесено предназначение” в кв.142а по плана на 29 м.р., район Аспарухово на град
Варна, представляващ ПИ №10135.5506.1006 във връзка с издаване на разрешение за
строеж за реализиране на строителство на сграда със смесено предназначение, за
която инвестиционните проекти са съгласувани и одобрени на 22.10.2020г. от Гл.
архитект на Община Варна. За производството е приложим ЗУТ, съгласно чл.148
ал.1 от който строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този
закон. В чл.148, ал.12 от ЗУТ е разписано, че разрешението за строеж се издава
след издаване на разрешение за премахване на засегнатата от строителството
дървесна растителност при условия и по ред, определени с наредбата по чл.62,
ал.10, като общинските органи по озеленяване изготвят констативни актове за
дървесната растителност преди започване и след завършване на строителството.
Такава за територията на квартал „Аспарухово“, в която попада УПИ I-151 на
дружеството е приетата от Общински съвет-Варна на основание чл.62, ал.10 от ЗУТ
Наредба за изграждане, стопанисване, контрол и опазване на зелената система на
територията на Община Варна /накратко Наредбата/.
Съществуващите дървета разположени в УПИ I-151 в
кв.142а по плана на 29-ти м.р., район Аспарухово на гр.Варна, които са описани
в част „Паркоустройство и благоустройство“ не са вековни, не са исторически или
от защитен вид, но са дълготрайна декоративна растителност, която е описана в
Публичния регистър на озеленените площи на град Варна. Съгласно чл.61 от ЗУТ в териториите
на общините се устройват озеленени площи, обединени в зелена система, като
средство за подобряване на микроклимата и хигиенните условия и за организиране
на отдиха на населението. Основа на зелената система са озеленените площи за
широко обществено ползване, предназначени за трайно задоволяване на обществени
потребности от национално или общинско значение - паркове, градини, улично
озеленяване, а допълващи зелената система са озеленените площи за ограничено
обществено ползване в имотите за жилищни, вилни, обществени, производствени,
курортни и спортни сгради и комплекси, както и озеленените площи с друго
специфично предназначение - гробищни паркове, ботанически градини, дендрариуми,
зоопаркове, защитни насаждения. В чл.63, ал.2 от ЗУТ законово е предвидено, че дълготрайни
декоративни дървета и дървета с историческо значение могат да се отсичат или
изкореняват само по изключение след писмено разрешение от кмета на общината,
издадено въз основа на санитарна експертиза за състоянието на дървото".
По аргумент от тази правна уредба, отказът за издаване
на разрешение за премахване на дървесна растителност по чл.148, ал.12 от ЗУТ бил
той изричен или мълчалив представлява индивидуален административен акт по
смисъла на чл.214, т.1 от ЗУТ, който подлежи на обжалване пред съответния
административен съд по местонахождението на недвижимия имот съгласно чл.215,
ал.1 от ЗУТ, като за жалбите и образуваните съдебни производства се прилагат
разпоредбите на дял ІІІ от АПК, а за неуредените в тази глава на ЗУТ въпроси се
прилага АПК по силата на чл.219 от ЗУТ.
С оглед на изложеното за „Мак Н.”*** е налице правен
интерес и активна легитимация да оспори мълчаливия отказ на Зам.-Кмета на
Община Варна по заявлението му с рег. №РД21012181ВН/15.06.2021г. за издаване на
разрешение за премахване на дървесна растителност в УПИ I-151, кв.142а, по
плана на 29-ти м.р., район Аспарухово, гр.Варна с административен адрес ул.”К.
и М.” №47. При преценкат аза срочността
на жалбата съдът взе предвид, че в чл.148, ал.12 от ЗУТ няма предвиден срок за
произнасяне по такова искане и в Наредбата за изграждане, стопанисване, контрол
и опазване на зелената система на територията на Община Варна също не е предвиден
срок за произнасяне по заявление за издаване на разрешението. Поради това приложимо
е общото принципно правило в чл.57, ал.1 от АПК, че административните актове се
издават до 14 дни от дата на започване на производството. Конкретното
административно производство е започнало на 15.06.2021г., на която дата
заявлението на дружеството е постъпило в общината и е разпределено на
оправомощения да се произнесе по него орган - зам.-кмета на Община Варна - Х.
И. и на 29.06.2021г. е изтекъл 14-дневния срок за издаване на разрешение за
премахване на дървесната растителност, респ. за постановяване на писмен отказ
по искането. Непроизнасянето на компетентния административен орган до тази
дата, съгласно чл.58, ал. 1 от АПК формира мълчалив отказ за издаване на
разрешение за премахване на дървесната растителност във връзка със
строителството на сграда със смесено предназначение в УПИ I-151 „за смесено
предназначение” кв. 142а по плана на 29м.р., който подлежи на съдебно обжалване
и контрол за законосъобразност по реда на АПК. Срокът за обжалване на
административните актове предвиден в чл.215, ал.4 от ЗУТ е 14-дневен считано от
изтичането на срока, в който административният орган е бил длъжен да се
произнесе. Този срок е спазен с подаването на 09.07.2021г. в съда на жалбата от
„Мак Н.”*** срещу формирания мълчалив отказ по заявлението му с рег.
№РД21012181ВН/15.06.2021г.
С оглед изложеното жалбата е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
При проверката на мълчаливия отказ по оплакванията в
жалбата и на всички основания за отмяна по чл.146 от АПК, съгласно задължението
за служебна проверка по чл.168 ал.1 от АПК във вр. с чл.219 от ЗУТ, се установи,
че са налице основания за отмяната му по чл.146 т.2, т.3, т.4 от АПК. Както бе
посочено по-горе, в чл.148, ал.12 от ЗУТ е разписано, че разрешението за строеж
се издава след издаване на разрешение за премахване на засегнатата от
строителството дървесна растителност при условия и по ред, определени с
наредбата по чл.62, ал.10 от ЗУТ. Съгласно чл.19 от Наредбата действаща за
територията на Община Варна, разрешение за строителство на всички обекти, при
които се налага отсичане, преместване на растителност се издава след издаване
на разрешение за отсичане на растителност, подписано от Кмета на Общината,
/съгласно чл.148, ал.12 от раздел III на ЗУТ. При тези изисквания в ЗУТ и в
Наредбата на Община Варна, волеизявлението, с което се разрешава премахване,
респ. преместване на дълготрайна декоративна растителност в даден имот във
връзка с предвидено ново застрояване в него следва да е във формата посочена в
чл.59 от АПК. Съгласно чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК, административният акт, както
и отказът да се издаде такъв следва да е в писмена форма, да е мотивиран и да
съдържа реквизитите в т.1 до т.8 от АПК. Формираният по заявлението на
дружеството мълчалив отказ на зам.-кмета не отговаря на тези изисквания за
форма, което е основание по чл.146, т.2 от АПК за неговата отмяна.
Във връзка с твърдението на дружеството, че са били
налице предпоставките и не е имало пречки за уважаване на искането им, с оглед
преценката за спазването на процедурните правила и правилността на приложението
на относимите законови разпоредби, съдът взе предвид условия и реда определени
с Наредбата по чл.62, ал.10 от ЗУТ, действаща на територията на Община Варна.
В чл.25 ал.1 от Наредбата е предвидено, когато по
искане на физически и юридически лица се допуска изработване или изменение на
ПУП, от тях се изисква да представят геодезическо заснемане и експертно
становище за наличната в имота дървесна растителност. От доказателствата по
делото се установи, че при одобряването през 2016г. на ПРЗ за изменение на ЗРП
за УПИ І-151, дружеството е представило геодезическо заснемане извършено
февруари 2015г. на наличната в имота дървесна растителност, която фигурира на
графичната част на одобрените ПР и ПЗ. Липсват данни и доказателства това
заснемане да е придружено от експертно становище за наличната в имота дървесна
растителност изготвено във връзка с одобряването през 2016г. на ПРЗ за
изменение на ЗРП, както и за заверка от специализираната общинска служба по
озеленяване на геодезическото заснемане и на експертното становище, съгласно изискването
на чл.25, ал.2 от Наредбата. Именно при тази заверка на геодезическото
заснемане и на експертното становище, съгласно чл.25, ал.3 от Наредбата специализираната
общинска служба изразява становище, дава препоръки за опазване на наличната в
имота дървесна растителност, указания за извършване на компенсаторно озеленяване
в или извън границите на имота.
В чл.26, ал.1 от Наредбата също се изисква молбата за
издаване на виза за проектиране на строежи по чл.134, ал. 6 от ЗУТ и всички
случаи на свободно застрояване с плътност равна или по-голяма от 25% да се придружава
от заверено заснемане и становище по чл.25, ал.1, които съгласно ал.4 от
Наредбата се заверяват от специализираната общинска служба по озеленяване.
В случая липсват данни да е изразено такова становище
от специализираната общинска служба при одобряване на ПРЗ за изменение на ЗРП
през 2016г., поради което за наличната в УПИ І-151 дървесна растителност – за
деветте декоративни дървесни екземпляра няма дадени препоръки за опазване, за
преместване, нито указания за извършване на компенсаторно озеленяване в или
извън границите на имота при евентуалното им премахване.
Съгласно чл.27, ал.1 и ал.2 от Наредбата, всички
инвестиционни проекти задължително включват част "Парко-устройство и
благоустройство" (съгласно Наредба № 4 от 21 май 2001 година за обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти), като проектите се придружават от
заснемане и експертно становище, съгласно чл.25 от Наредбата. Това изискване е
спазено от дружеството, тъй като внесените от него за одобряване инвестиционни
проекти включват част "Парко- и благоустройство“ – ТП-Генерален план и
експертна оценка на растителността.
Тези проекти по част "Парко-устройство и
благоустройство" съгласно чл.27, ал.3 от Наредбата трябва да се съгласуват
от специализираната общинска служба по озеленяване. В чл.28 от Наредбата
изрично са изброени кумулативно изискуемите условия, при които проектите по
част "Парко-устройство и благоустройство" се съгласуват - когато проекта:
т.1- е съобразен с минималната
озеленена площ съгласно издадената виза (одобрения ПУП или устройствена зона по
ОУП);
т.2- е съобразен с изискванията на Наредба № 7/22.12.2003г.
за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и
устройствени зони;
т.3 - е съобразен със съществуващата в озеленената
площ дървесна растителност;
т.4 – е съобразен с нормите за отстояния на
растителността от сгради, съоръжения и имотни граници.
Такова съгласуване на част "Парко-устройство и
благоустройство" към инвестиционните проекти няма направено от
специализираната общинска служба по озеленяване. Поради това проектите с
оценката на съществуващите в имота девет дълготрайни дървесни вида са останали
непроверени от компетентната общинска служба за съответствие с тези четири
кумулативни изисквания в чл.28 от Наредбата, включително предвиждането да се
премахнат изцяло, въпреки че повечето от тях са в много добро и добро състояние
и на възраст над 20 до 40 години и са регистрирани в публичния регистър на
озеленените площи на града. Поради липсата на такова съгласуване на част
"Парко-устройство и благоустройство" към инвестиционните проекти с общинска
служба по озеленяване, няма преценка и указания за необходимост от компенсаторно
озеленяване, размера, видовия състав и местоположението, което е в правомощията
на тази служба съгласно чл.29 ал.1 от Наредбата.
Императивното изискване за съгласуване на проектите част
"Парко-устройство и благоустройство" към инвестиционните проекти от специализираната
общинска служба по озеленяване не е формално и самоцелно, а представлява важна фаза
в целия процес по одобряване на инвестиционните проекти и издаване на
разрешението за строежа, предвиден в тях. Този извод се налага от чл.31 ал.2 от
Наредбата, съгласно която в случаите, когато компенсационното
озеленяване се налага, поради цялостно премахване на съществуваща дървесна
растителност в поземлен имот /както предвижда генералния план за новото
застрояване в УПИ І-151/ и при невъзможност то да се извърши в него,
компенсацията се извършва на общински терени, след одобряване на
инвестиционните проекти и преди започването на строителството, в обем и вид на
растителността, определени от общинската служба по озеленяване.
Т.е. специализираната общинска служба по озеленяване при
съгласуването на проектите по частта "Парко-устройство и
благоустройство" извършва освен проверката освен за съобразяване на
предвижданията в тях с четирите изброени по-горе кумулативни изисквания в чл.28
от Наредбата и разрешаване на въпросите свързани с компенсационното озеленяване,
в случай, че се съгласува предвиждането в проектите за цялостно премахване на съществуващите
в УПИ І-151 девет броя дългогодишни декоративни дървесни екземпляра. Без
становище на този специализиран орган за компенсационното залесяване и без
определяне от този орган на обема и вида на растителността, при преценка, че е невъзможно
да се извърши в самия имот, а следва да се извършва на общински терени, не може
да бъде издаден акта по чл.148, ал.12 от ЗУТ от кмета на общината, респ. от
зам. кмета, на който са делегирани правомощията за премахване, респ.
преместване на съществуващите в УПИ І-151 девет регистрирани дългогодишни
декоративни дървесни вида. Именно това разпорежда чл.30 от Наредбата, че разрешение
за отсичане на дървесна растителност при строителство се издава само въз основа
на одобрен при условията и по реда на тази наредба инвестиционен проект,
съобразен със становището и предписанията на специализираната общинска служба
по озеленяване.
Поради това и в чл.27, ал.4 от Наредбата е разписано,
че ако специализираната общинска служба по озеленяване не
съгласува част "Парко-устройство и благоустройство" от инвестиционния
проект, проектът не се одобрява, а се връща на възложителя за преработка.
Налага се извода, че във връзка с внесените от
дружеството инвестиционни проекти за строеж: „Сграда със смесено
предназначение“ в УПИ I-151, кв. 142а, 29м.р. на ул.„С.К. и М.“№47 в гр.Варна с искане за съгласуване и
одобряване и издаване на разрешение за
строеж, е допуснато съществено нарушение на административно-производствените
правила разписани в чл.27 и следващите от Наредбата за изграждане,
стопанисване, контрол и опазване на зелената система на територията на Община
Варна по отношение на проектите по част "Парко-устройство и
благоустройство", тъй като не изпълнено императивното изискване тази част на
проектите да се съгласуват и одобрят от специализираната общинска служба по
озеленяване в Община Варна. Това нарушение на административно-производствените
правила е съществено, тъй като проектите по част "Парко-устройство и
благоустройство" са останали:
-без проверка от тази специализирана служба за
съобразяването на инвестиционните проекти с четирите кумулативните условия в
чл.28 от Наредбата;
-без преценка и одобрение от този единствено
компетентен специализиран орган на предвиждането в експертната оценка в
проектите за премахване на всичките девет броя дълготрайни декоративни вида в УПИ
I-151, регистрирани в Публичния регистър на озеленените площи;
-без становището на този единствено компетентен
специализиран орган за компенсационното залесяване, в случай че бъде възприето
експертното становище за премахване на всичките девет броя дървесни вида, без
определяне на обема на компенсационното залесяване, на вида на растителността,
с която да се изпълни в самия имот, респ. в общински терени.
Спазването на изискването за съгласуване на частта "Парко-устройство и благоустройство“ и
одобряване на предвижданията в проекта от специализираната общинска служба по
озеленяване в Община Варна, както и определянето на вида и обема на
компенсационното залесяване и мястото на изпълнението му са условия и
предпоставки, въз основа на които кмета на общината, респ. оправомощения от
него орган издава мотивираното разрешение за премахване на засегнатата от
строителството дървесна растителност по чл.148, ал.12 от ЗУТ. Поради това са налице
основанията по чл.146, т.3 за отмяна на мълчаливия отказ за издаване на такова
разрешение. След като дружеството е внесло проектите за съгласуване и
одобряване в общината, те е следвало да бъдат докладвани на специализираната
общинска служба по озеленяване за съгласуване и одобряване на частта
"Парко-устройство и благоустройство“ по реда и при спазване на условията в
чл.27 и следв. от Наредбата, а липсата на такова процедиране е обусловило
невъзможността на Зам.-кмета на Община Варна – Х. И. да се произнесе с правилен,
законосъобразен и мотивиран акт по искането за издаване на разрешение за
премахване на съществуващите в имота дървесна растителност, респ. да постанови
мотивиран отказ за издаване на такова разрешение.
Поради това неоснователно се явява твърдението в
жалбата, поддържано от процесуалният представител на дружеството в съдебно
заседание, че са били налице предпоставките и не е имало пречки за уважаване на
искането в заявлението рег. № РД21012181ВН/15.06.2021г. за издаване на
разрешение за премахване на дървесна растителност в УПИ I-151 „за смесено
предназначение” в кв.142а по плана на 29-ти м.р., район „Аспарухово” във връзка
с реализиране на строителството в имота на сграда със смесено предназначение. В
чл.47, ал.1 от Наредбата е възведена забрана на територията на Община Варна да
се унищожават декоративни дървета и храсти, независимо от собствеността им.
Такава растителност, каквато съществува в имота на дружеството и е вписана в
Публичния регистър може да се премахне само по изключение, в изрично
изчерпателно изброените хипотези в четирите точки на чл.47, ал.2 от Наредбата. Конкретния
случай попада в хипотезата на чл.47, ал.2, т.3 - при строителството на сгради,
съоръжения, пътища и обекти на инженерната инфраструктура при доказана
невъзможност за запазването им, след одобряване на инвестиционния проект. От
събраните по делото доказателства обаче се установява наличието само на първото
условие на чл.47, ал.2, т.3 от Наредбата - инвестиционно намерение на
собственика на УПИ I-151 да извърши в имота строителство на сграда със смесено
предназначение съгласно представените за одобряване проекти. Тъй като
инвестиционните проекти по частта "Парко-устройство и благоустройство“ не
са докладвани на специализираната общинска служба по озеленяване за съгласуване
и одобряване по реда и при спазване на условията в чл.27 и следв. от Наредбата
и не е одобрена експертната оценка предвиждаща премахването на всичките девет
дървесни вида с предвиждане за компенсационно залесяване в същия имот, респ. в
общински имот, не може да се приеме за доказана невъзможността за запазването на
всичките девет дълготрайни декоративни дървета в имота и инвестиционния проект
не е одобрен от компетентните органи и служби, тъй като частта му "Парко-устройство
и благоустройство“ не е одобрена и съгласувана от специализираната общинска
служба по озеленяване. Поради това е не са налице две от трите условия в чл.47,
ал.2, т.3 от Наредбата, за да се направи извода, че е налице изключение от
забраната в чл.47, ал.1 от Наредбата и деветте броя дървесна растителност в
имота могат да бъдат премахнати.
В обобщение на изложеното, оспореният с жалбата мълчаливи
отказ на Зам.-Кмета на Община Варна Х. И. по заявление рег. №РД21012181ВН/15.06.2021г.
на „Мак Н.”*** е незаконосъобразен и постановен при съществено нарушение на
процесуалните правила и несъответстващ на изискванията за форма и съдържание по
чл.59 от АПК, поради което и на основание чл.146 т.2 т.3 и т.4 от АПК следва да
бъде отменен. На основание чл.173, ал.2 от АПК, тъй като не е в правомощията на
административният съд да се произнесе по същество по искането за издаване на
разрешение за премахване на съществуващата в имота дървесна растителност, преписката
следва да бъде върната на Зам.-Кмета на Община Варна – Х. И., който да
предостави инвестиционните проекти на специализираната общинска служба по
озеленяване за съгласуване и одобряване на проекта по частт
"Парко-устройство и благоустройство“ по реда и условията в чл.27 и следващите
от същата, тъй като съгласно чл.30 от Наредбата за изграждане, стопанисване,
контрол и опазване на зелената система на територията на Община Варна разрешение
за отсичане на дървесна растителност при строителство се издава само въз основа
на одобрен при условията и по реда на тази наредба инвестиционен проект,
съобразен със становището и предписанията на специализираната общинска служба
по озеленяване.
При този изход на спора, своевременно направеното
искане от представителя на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да
бъде уважено. На основание чл.143, ал.1 от АПК ответната страна - Община Варна следва
да бъде осъдена да заплати на „Мак Н.” ООД сумата от 1010лв., представляваща заплатени
50лв.- държавна такса, 360лв.-депозит за възнаграждение за вещо лице и 600лв. -
адвокатско възнаграждение. Възражението на процесуалният представител на
ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е
неоснователно. Заплатеното адвокатско възнаграждение е под минимума в чл.8,
ал.2, т.1 от Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, поради което не е основание за присъждането му в по-малък от
претендирания размер.
Водим от това и на основание чл.172, ал.2 от АПК, във
вр. с чл.173, ал.2 от АПК, Съдът
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ Мълчаливия отказ на Зам.-Кмета на Община Варна Х.
И. по заявление рег. №РД21012181ВН/15.06.2021г. на „Мак Н.”*** за издаване на
разрешение за премахване на дървесна растителност в УПИ I-151 „за смесено
предназначение” в кв.142а по плана на 29-ти м.р., район „Аспарухово”, гр.Варна,
представляващ ПИ 10135.5506.1006 по КККР на гр.Варна с админ. адрес ул.”К.
и М.” №47, за реализиране на
строителство на сграда със смесено предназначение.
ВРЪЩА административната преписка на Зам.-Кмета на
Община Варна за произнасяне по заявление рег. №РД21012181ВН/15.06.2021г. на
„Мак Н.”*** при съобразяване на дадените указания по тълкуването и прилагането
на закона и конкретно на изискването в чл.30 от Наредбата за изграждане,
стопанисване, контрол и опазване на зелената система на територията на Община
Варна разрешение за отсичане на дървесна растителност при строителство да се
издава само въз основа на одобрен при условията и по реда на тази наредба
инвестиционен проект, съобразен със становището и предписанията на
специализираната общинска служба по озеленяване, за което следва да предостави на
специализираната общинска служба по озеленяване в Община Варна внесени от „Мак Н.”***
инвестиционните проекти за реализиране на строеж на сграда със смесено
предназначение в УПИ I-151, кв.142а, по плана на 29-ти м.р., район
„Аспарухово”, гр.Варна, представляващ ПИ 10135.5506.1006 по КККР на гр.Варна с
админ. адрес ул.”К. и М.” №47 за
съгласуване и одобряване на част "Парко-устройство и благоустройство“ по
реда и условията на чл.27 и следв. от Наредбата за изграждане, стопанисване,
контрол и опазване на зелената система на територията на Община Варна.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на „Мак Н.”*** с ЕИК *********
сумата от 1010/хиляда и десет/лева, представляващи заплатени 50лв. за държавна
такса, 360лв. за депозит за вещо лице и 600лв. за адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщаването му по реда на глава ХІІ от АПК пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ :