ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 1361
гр. Бургас, 07.10.2021 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – БУРГАС, V ВЪЗЗИВЕН ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ
в закрито заседание на седми октомври, през две хиляди двадесет и първа
година в следния състав:
Председател:Вяра Ив. Камбурова
Членове:Галя В. Белева
Димитър П. Стоянов
като разгледа докладваното от Димитър П. Стоянов Въззивно частно
гражданско дело № 20212100501126 по описа за 2021 година
За да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по частна жалба, подадена от “А1
БЪЛГАРИЯ” ЕАД, ЕИК:*********, със седалище и адрес на управление гр.София, ул.
„Кукуш” № 1, представлявано от адвокат Л.Р..
Обжалвано е като незаконосъобразно разпореждане № 2161 от 27.05.2021г.,
постановено по ч.гр.д.№2494 по описа за 2021 г. на Районен съд- Бургас, с което е
отхвърлено заявлението на жалбоподателя за издаване на заповед за изпълнение по реда на
чл.410 ГПК против „Евро Старс Транс“ ЕООД, гр. Бургас, за сумата от общо 763, 89 лв.,
представляваща месечни такси и потребление за използване на мобилни услуги, дължима по
договор № ********* със системен партиден № М5552477 за периода 09.11.2018 г. –
08.06.2019 г., и сумата от общо 2081, 85 лв. - неустойки за неизпълнение, ведно със
законната лихва за забава и деловодните разноски.
Частният жалбоподател намира за постановеното разпореждане за
незаконосъобразно, като моли последното да бъде отменено и вместо него да бъде
постановен съдебен акт, с който да бъде уважено заявлението за издаване на заповед за
изпълнение по чл.410 от ГПК.
Счита, че изводът на съда, че с уточняващата молба не са изпълнени дадените
указания и не са посочените дължимите суми за всяка използвана по договора услуга е
необоснован. Твърди, че е налице един договор за мобилни услуги, доколкото в чл.3.2. от
Договора е уговорено, че договорът урежда условията, валидни за всички услуги,
използвани от абоната, като всяка една избрана услуга се описва в Приложения,
представляващи неразделна част от договора. Твърди, че приложенията са неразделна част
1
от договора, като с подписването им договорът е изменян или допълван, което от своя
страна не означавало възникване на ново правоотношение. Навежда доводи за изпълнение
на указанията на заповедния съд с подадената уточняваща молба. Цитира практика на ВКС.
Твърди, че по отношение на претенцията за неустойка, мотивите на заповедния съд за
отказ от издаване на заявлението са необосновани. Заповедният съд не бил съобразил, че не
всички претендирани сметки за неустойки касаят предсрочното прекратяване на договора.
Неустойка е била начислена не само за неспазен срок на договора, но и за нарушаване
задължението на абоната да върне представеното му по договора оборудване.
Досежно неустойката, формирана от оставащите месечни такси до края на срока на
договора, счита че мотивите на съда не кореспондират с актуалната практика на СЕС-
Решение от 22.11.2018г. по дело С-295/2017, образувано по преюдициално запитване на
МЕО, дружество с основен предмет на дейност извършването на телекомуникационни
услуги на територията на Португалия, в което решение е застъпено становището, че сумата,
дължима при неспазване на минималния срок на обвързаност, е неразделна част от общата
цена, плащана за доставките на услугата и разделена на месечни вноски, която стана
незабавно изискуема в случай на неизпълнение на задължението за плащане, без значение
дали тази сума е квалифицирана като неустойка по националното право.
В случая съдът пренебрегнал факта, че неустойката е компенсаторна по своя
характер, поради което съгласно чл.79 ЗЗД кредиторът може да иска или реално изпълнение,
ведно с обезщетение за забава или да поиска обезщетение за неизпълнение /изключено е да
иска и двете едновременно/. Поради неизпълнението на договора заявителят спрял да
начислява месечни такси до края на срока на договора и начислил договорената неустойка
за оставащия срок за използваните мобилни услуги. Сочи, че ако заявителят бе поискал
изпълнение съгласно чл.79 от ЗЗД, то претендираната сума щяла да бъде същата. След
прекратяването на договора начисляването на месечните абонаментни такси било
преустановено, но вземанията за тях, дължими до изтичането на срока, прекратен по вина на
абоната, били обезпечени с договорени от страните неустойки, поради което изводът на
първоинстанционният съд за нищожност на клаузите, които я уреждат се явява неправилен,
отчитайки както компенсаторния характер на договорените неустойки, така също и
качеството на страните- търговци, които са ги договорили съобразно чл.309 ТЗ.
Затова според жалбоподателя неустоечната клауза не противоречи на добрите нрави,
нито създава неравноправие между правата и задълженията между страните по договора.
Развити са и съображения, че отхвърлянето на неустойките в пълен размер поставя
длъжникът- търговец, който сключва договорите във връзка със своята търговска дейност и
по отношение на които важи чл.309 ТЗ, в по-благоприятно положение от физическите лица,
с които дружеството има договор, доколкото е налице спогодба между жалбоподателя и
КЗП, утвърдена от СГС по гр.д.№12268/2014г., според която, когато абонатът е физическо
лице, максималната неустойка за предсрочно прекратяване на договора тази клауза не може
да надвишава трикратния размер на месечните абонаменти такси за услугите на срочен
абонамент по техния стандартен размер без отстъпка.
В обобщение сочи, че обезпечителната, обезщетителната и санкционната функции на
2
неустоечната клауза не са анализирани правилно от съда. Размерите на дължимите
неустойки според жалбоподателя не излизат извън пределите на обезпечителната,
обезщетителната и санкционната й функции, не са прекомерни и не противоречат на
добрите нрави, а съдът изобщо не следвало да обсъжда въпроси, свързани със съпоставката
на размера на действителните вреди, евентуално понесени от заявителя и търсената
обезвреда.
Относно претендираната лихва за забава върху вземането за неустойка сочи, че
понеже неустойката е компенсаторна по своя характер и представлява парично задължение
на длъжника, няма пречка върху нея да се претендира лихва за забава. Позовава се на
съдебна практика в тази насока.
Моли разпореждането да бъде отменено в обжалваната част, като вместо него се
постанови издаването на заповед за изпълнение за претендираните суми за незаплатени
месечни такси за потребление и неустойка.
Частната жалба е с правно основание чл.413, ал.2 от ГПК. Същата е подадена в
законоустановения срок против подлежащ на обжалване съдебен акт, от надлежно
упълномощен представител на страна, която има правен интерес от обжалването. Ето защо
съдът намира частната жалба за допустима.
Бургаският окръжен съд като взе предвид становищата на страните и събраните по
делото доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Частно гражданско дело № 2494 по описа за 2021г. на Районен съд- Бургас е
образувано по заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК, подадено
от “А1 БЪЛГАРИЯ” ЕАД, чрез адв. Лилия Ралчева.
Иска се издаване на заповед за изпълнение и изпълнителен лист против „Евро Старс
Транс“ ЕООД, гр. Бургас за сумата от 763, 89 лв., дължима по договор за използване на
мобилни услуги № *********, партида *********, ID: М5552477, сключен между страните,
включваща неплатени суми за ползвани и неплатени електронни съобщителни услуги за
периода 09.11.2018 – 08.06.2019 г., ведно със законната лихва за забава от датата на подаване
на заявлението до окончателното изплащане на вземането; 2081, 85 лв. – неустойка за
неизпълнение на договор М5552477, ведно със законната лихва, считано от датата на
депозиране на заявлението в съда до изплащане на вземането. Претендират се деловодни
разноски, както и адвокатско възнаграждение в размер на 300 лв. Към заявлението са
приложени пълномощно и квитанция за внесена държавна такса.
С разпореждане от 13.04.2021 г. заявлението е оставено без движение, като
заявителят е следвало да индивидуализира надлежно договорите, които твърди да е сключил
с длъжника, включително всички анекси, с дати на сключване и предмет, съответно
дължимите суми по всеки един от тях поотделно – по видове и по периоди.
С обжалваното разпореждане е отхвърлено заявлението за сумата от общо 763, 89 лв.,
представляваща месечни такси и потребление за използване на мобилни услуги, дължима по
договор № ********* със системен партиден № М5552477 за периода 09.11.2018 г. –
08.06.2019 г., и сумата от общо 2081, 85 лв. - неустойки за неизпълнение, ведно със
законната лихва за забава и деловодните разноски..
3
Изложени са съображения, че с разпореждане от 13.04.2021 г. заявлението за
издаване на заповед за изпълнение е било оставено без движение, като на заявителя е
указано да отстрани констатирани нередовности. В определения срок е била постъпила
молба от заявителя, с която констатираните нередовности не били отстранени. Предвид това
следвало да се приеме, че е налице хипотезата на чл.411, ал.2, т.1 от ГПК и заявлението
следва да се отхвърли.
В допълнение посочва, че уговорената неустойка за предсрочното прекратяване на
договора в размер на всички месечни такси по договора до края на срока му е нищожна,
поради противоречие с добрите нрави, тъй като така уговорена, последната противоречи на
обезщетителната и обезпечителна функции на неустойката. Посочена е също, че неустойката
има подчертано санкционен характер и би довела до това, без да предоставя ползване на
услугата доставчикът да получи имуществена облага от насрещната страна, която би
реализирал ако договорът не беше прекратен. Подобен резултат е несъвместим с добрите
нрави, създава условия за неоснователно обогатяване и води до извод, че неустойката не
изпълнява предвидените по закон обезпечителна и обезщетителни функции.
Бургаският окръжен съд приема, че частната жалба е частично основателна.
С разпореждане от 02.09.2021 г. настоящият съд е дал указания на заявителя „А1
България“ ЕАД да представи по делото подписан екземпляр от молба с вх.№4771 от
05.05.2021 г. на БРС, подадена чрез адв. Л.Р.. Със същото разпореждане е указано на
заявителя да конкретизира в коя от двете хипотези се претендира неустойката по т.8.3.2 – за
върнато в неизправно състояние оборудване или за невърнато оборудване. С молба с вх.
№6191/20.09.2021 г. заявителят чрез адв. Лилия Ралчева е изпълнил указанията, като е
представил подписана уточнителна молба, като е посочила, че начислената неустойка във
фиксиран размер за предоставено за срока на договора оборудване /рутер, модем, тв
приемник/, не е върнато на мобилния оператор след прекратяване на договора.
Настоящият съд констатира, че заявителят е изпълнил дадените от БРС указания, с
които е изискано заявителят да индивидуализира надлежно договорите, които твърди да е
сключил с длъжника, включително всички анекси, с дати на сключване и предмет, съответно
дължимите суми по всеки един от тях поотделно – по видове и по периоди. Заявителят е
посочил, че е налице един договор за мобилни услуги. Посочени са отделните видове
мобилни услуги, които са използване по време на действието на договора, както и сумите,
които се начисляват за тяхното използване. Заявителят сочи, че е невъзможно да се посочи
отделен размер на вземане за всяко една използвана услуга, доколкото е било направено
частично плащане по фактура ********* от 12.12.2018 г., издадено кредитно известие към
фактура ********* от 15.05.2019 г. Последното не е и необходимо, предвид фактът, че се
касае за едно правоотношение.
В заявлението си, кредиторът следва да индивидуализира вземането си по основание
и размер, така както изисква и чл.127, ал.1 от ГПК. Под основание се разбират всички
факти, от които произтича претендираното със заявлението материално субективно право. В
конкретния случай това е именно сключения между страните договор, надлежно
индивидуализиран със заявлението по чл.410 от ГПК и с подадената уточняваща молба.
4
Вземането е индивидуализирано с подробно описание на договора, приложенията към
последния; услугите, които се предоставят на длъжника; фактури, издавани във връзка с
договора; падеж на задълженията на длъжника и размер. Описани са неустойките;
устройствата, които не са върнати, както и основанието за начисляване на неустойките.
Поради изложеното следва да бъде издадена заповед за изпълнение за сумата,
представляваща месечни такси и потребление за използвани услуги по договор М5552477 за
периода 09.11.2018-08.06.2019 г., ведно със законната лихва за забава от датата на подаване
на заявлението до окончателното плащане.
По отношение на вземането в размер на 540 лв., представляващо неустойка за
невърнато оборудване по договора, в заявлението кредиторът сочи, че същата се претендира
поради едностранно прекратяване на договора на основание т.8.3.2 от Приложение 1
вследствие неизпълнение на задължението за връщане на оборудване при едностранно
прекратяване на договора. В настоящата хипотеза операторът счита, че тъй като при
прекратяване на договора, абоната не е върнал оборудването, и за това неизпълнение
последния му дължи уговорена неустойка в общ размер на 540 лв. В тази връзка настоящата
съдебна инстанция намира, че вземането за процесната неустойка се дължи от прекратяване
на договора поради неплащане на задълженията, поради което задължението за връщане на
оборудване е станало изискуемо. Заявителят е посочил, че съгласно условията на т. 54.12 от
Общите условия падежът на задължението е настъпил с едностранното и автоматично
прекратяване на договора с изтичане на 124 дни забава. Това означава, че след като денят на
прекратяване на договора е точно определен, то това е и денят съгласно чл. 84, ал. 1 от ЗЗД,
в който за абоната е възникнало задължението да върне оборудването. Като не е сторил
това, в негова тежест е възникнала и отговорността за заплащане на уговорената за това
неустойка в размер на 540 лв., съобразно предоставеното от кредитора оборудване.
Настоящата инстанция споделя извода на районния съд, че уговорената от страните
неустойка за предсрочното прекратяване на договора, поради виновно неизпълнение на
задълженията на длъжника, в размер на оставащите до края на срока на договора месечни
такси за всяка от ползваните от длъжника услуги, е в отклонение на обезпечителната,
обезщетителната и санкционната функция, присъщи за неустойката, предвидени в чл.92 ЗЗД.
На първо място следва да се отбележи, че съдебната практика на СЕС, посочена в
частната жалба, касаеща преюдициално запитване, не е постановена по спор за нищожност
на така уговорена неустойка поради противоречие с добрите нрави, а предметът на делото е
за това дали върху така уговорена сума се дължи ДДС, на който въпрос СЕС е дал
положителен отговор, като е приел в §48 от решението, че сумата, дължима при неспазване
на минималния срок на обвързаност, е възнаграждение за предоставяните от оператора
услуги, независимо дали клиентът упражнява правото си да ползва тези услуги до края на
посочения срок. В § 68 е посочено още, че за тълкуването на разпоредбите на Директивата за
ДДС е без значение дали съгласно националното право тази сума представлява обезщетение
за вреди на деликтно основание или неустойка, или пък е квалифицирана като обезщетение
за вреди, компенсаторно обезщетение или възнаграждение. Следователно тази практика не
намира пряко приложение в случая, в каквато насока са доводите в частната жалба.
5
В мотивите на това решение обаче се съдържа разрешение на друг въпрос, които е от
съществено значение за преценката дали процесната неустойка противоречи на добрите
нрави.
Съгласно т.61 и 62 от Решение от 22.11.2018г. по дело С-295/17 на СЕС сумата,
дължима на оператора, предоставящ телекомуникационни услуги, при неспазване
минималния срок на обвързаност по договора, гарантира на оператора фиксирана печалба
под формата на предвидено в договора минимално възнаграждение, следователно нейната
цел- да бъдат възпирани клиентите да нарушават задължението си да останат обвързани с
договора през минималния срок не е решаваща за квалификацията , тъй като предвид
икономическата същност с нея се цели да се гарантира, че операторът по принцип ще
получава същите печалби като тези, които би получил, ако договорът не е бил прекратен по
вина на клиента преди изтичането на минималния срок на обвързаност.
Този извод на СЕС според настоящият съдебен състав е в подкрепа на формираната
трайна съдебна практика на ВКС /Решение №110 от 21.07.2016г. по т.д.№1226/15г. на I т.о.
на ВКС и цитираните в него актове, макар и постановена по спорове, касаещи договорите за
финансов лизинг и наем/, че уговорената по този начин неустойка за предсрочно
прекратяване на договора излиза извън присъщите функции на неустойката
/обезпечителната, обезщетителната и санкционната функция/, създава условия за
неоснователно обогатяване на оператора, който след прекратяването на договора е
преустановил предоставянето на услуги на длъжника и нарушава принципа за
справедливост, залегнал в чл.9 от ЗЗД. Освен това следва да се отбележи, че процесната
сума всъщност не компенсира жалбоподателя за действително претърпените от него вреди
вследствие неизпълнението /неплащането на конкретните месечни такси, общо в размер на
102,24 лв./, а пропуснатите от оператора ползи вследствие едностранното прекратяване на
договора, предвидено в ОУ при неплащане на вноски.
В случая, доводите за това, че длъжникът също е търговец и като такъв е преценил
дали процесната неустойка противоречи на добрите нрави са несъстоятелни, понеже както
ТЗ, така и ГПК /чл.411, ал.2, т.2, предл.2/ не изключват проверката за нищожност на
клаузата за неустойка с добрите нрави /за разлика например от нормата на чл.309 ТЗ, при
която неустойката между търговци не подлежи на намаляване поради прекомерност/.
Следователно, обжалваното разпореждане е правилно и законосъобразно в тази му
част, поради което следва да бъде потвърдено частично.
С оглед изхода на делото искането за присъждане на разноски е основателно,
съразмерно с уважената част от искането.
Мотивиран от горното, Бургаският окръжен съд
ОПРЕДЕЛИ:
ОТМЕНЯ разпореждане № 261451 от 31.12.2020 г., постановено по ч. гр. д. №
1232/2020 г. по описа на Районен съд- Бургас, в частта, с което е отхвърлено заявлението за
издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК за присъждане на сумата от 736, 89
6
лева, представляваща представляваща месечни такси и потребление за използване на
мобилни услуги, дължима по договор № ********* със системен партиден № М5552477 за
периода 09.11.2018 г. – 08.06.2019 г., както и за сумата от 540 лв., представляваща неустойка
за невърнато оборудване по договор № М5552477, като ВМЕСТО НЕГО
ПОСТАНОВЯВА:
ДА СЕ ИЗДАДЕ заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК в полза на кредитора "А1
БЪЛГАРИЯ" ЕАД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул.
"Кукуш" № 1, представляван от Александър Димитров и Младен Маркоски срещу длъжника
„Евро Старс Транс“ ЕООД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: област
Бургас, общ. Бургас, с.Черно море, п.с.8115, ул.“Морава“ №20, представлявано от Динко
Киров Димов, ЗА ЗАПЛАЩАНЕ на сумата от 736, 89 лева, представляваща
представляваща месечни такси и потребление за използване на мобилни услуги, дължима по
договор № ********* със системен партиден № М5552477 за периода 09.11.2018 г. –
08.06.2019 г.; за сумата от 540 лв., представляваща неустойка за невърнато оборудване по
договор № М5552477, състоящо се от 4 броя Set Top Box устройства и Huawei B310s-
22+2pcFMCexternal antennadA1, ведно със законната лихва върху тези суми, считано от
подаване на заявлението 12.04.2021 г. до окончателното им изплащане, както и сумата от
163, 53 лв., представляваща част от направените по делото разноски, съразмерно на
уважената част от заявлението.
ПОТВЪРЖДАВА разпореждане № 261451 от 31.12.2020 г., постановено по ч. гр. д.
№ 1232/2020 г. по описа на Районен съд- Бургас, в останалата обжалвана част.
ВРЪЩА ДЕЛОТО на Районен съд - Бургас за издаване на заповед за изпълнение по
чл. 410 от ГПК.
Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
7