Р Е Ш Е Н И Е
Номер 260025/31.08.
Година 2020
Град Варна
Варненският апелативен
съд Наказателно отделение
На седемнадесети август Година две хиляди и двадесета
В публично заседание в
следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Румяна Панталеева
ЧЛЕНОВЕ: Росица Тончева
Десислава Сапунджиева
съдебен секретар Геновева
Ненчева
прокурор Вилен Мичев
като разгледа докладваното
от съдия Панталеева
ВНОХД
№ 37 по описа на
съда за 2020 г.,
за да се произнесе взе
предвид:
Предмет на въззивното
производство, съобразно иницииращия го акт, е присъда № 9/15.11.2019 г.,
постановена по НОХД № 352/18 г. на Окръжен съд Добрич, с която подсъдимият Н.Н.Г.
е осъден по чл.249, ал.1, вр.чл.26 от НК. Със същата присъда, в условията на
чл.269, ал.3 от НПК, са осъдени и подсъдимите Д.Д. и И.Д. – за отделни
престъпления, които не са извършени в съучастие с подсъдимия Г., и същевременно
от тяхно име не са постъпили жалби, но по аргумент на разпоредбите в чл.314 от НПК, присъдата е предмет на служебна проверка и в тази част.
Делото във въззивния съд е
образувано по жалба на защитника на Н.Г. – адвокат Д.М., АК Варна, поддържана в
съдебно заседание, с която въз основа на оплаквания за незаконосъобразност,
необоснованост и процесуална несъответност се отправят алтернативни искания за
отмяна на атакувания съдебен акт с връщане на първоинстанционния съд, в
досъдебна фаза, или с постановяване на нова, оправдателна присъда, промяна в
приложимия материален закон, а в съдебно заседание се излагат и съображения по
справедливостта на наложеното наказание.
По
отношение на подсъдимия Н.Г..
При настоящата въззивна
проверка, възраженията от въззивната жалба и допълнителните доводите, наведени
в съдебно заседание пред въззивната инстанция, не се разглеждат по същество,
тъй като по реда на чл.314, ал.1 от НПК се констатират съществени нарушения на
процесуални правила от категорията на посочените в чл.348, ал.3 от НПК,
изискващи отмяна на постановения съдебен акт и връщане на делото в
първоинстанционния съд за отстраняването им.
Съгласно закона и
непротиворечивата съдебна практика, включително такава със задължителен
характер – ТР 2/2002 г., ВКС, ОСНК, допуснатите в наказателното производство
нарушения на процесуалните правила са съществени, когато са довели до
ограничаване на процесуалните права на обвиняемия, като такова ограничение
винаги е налице при съществено засягане на правото на защита.
Конкретното нарушение на
правото на защита на подсъдимия Н.Г. е свързано с назначаването и начина на
участие на определения му резервен
защитник, и ефективната реализация на това право, включително и във връзка с
основанията за извършване на съдопроизводствени действия в негово отсъствие.
Видно от досието на делото,
досъдебното производство е било водено и приключило в гр.София, но СГС счел, че
не е компетентен по правилата за местна подсъдност, и изпратил материалите в
Окръжен съд Добрич, където било образувано проверяваното производство. Призован
за първи път в разпоредително заседание, подсъдимият Г. се явил сам и заявил,
че държи да има защитник. Разпоредителното заседание било отложено и проведено с
встъпването като страна на упълномощения защитник адвокат Д.М., АК Варна. Той
участвал и в следващото заседание, когато бил даден ход на съдебното следствие
и били събрани гласни доказателства, но по приключването му адвокат М. изразил
становище, че държат на личния разпит на вещите лица по компютърно-техническите
експертизи и на неявилия се свидетел Д.В., поради което разглеждането на делото
било отложено.
Преди следващото заседание адвокат
М. уведомил съда, че подсъдимият Г. е извън страната, но приема делото да
протече и приключи в негово отсъствие, след като се извърши проверка за наличието
на обстоятелствата по чл.269, ал.3 от НПК.
В заседанието на 17.05.2019
г. съдът не дал ход на делото, като отчел, че участието на подсъдимия е
задължително, и изискал сведения напуснал ли е Г. пределите на страната.
Същевременно държал определение, в което, с позоваване на разпоредбата на
чл.94, ал.4 от НПК, „с оглед процесуалното поведение на подсъдимия Н.Г. и на
неговия защитник – адв.Д.М.“, счел за необходимо осигуряването на резервен
защитник. На адвокат М. била наложена и глоба за неявяване в съдебно заседание,
тъй като съдът не намерил уважителни причини за отсъствието му /в последствие
отменена, тъй като същите причини били приети за уважителни/.
На 11.06.2019 г. адвокат М.
депозирал молба за отлагане на делото по здравословни причини, за които
представил медицински документи, но въпреки това насроченото за 14.06.2019 г.
съдебно заседание било проведено в отсъствието на подсъдимия Г. и упълномощения
от него защитник. Съдът счел, че неявяването на последния не е по уважителни
причини и назначил резервен защитник – адвокат Ц.Г., който веднага след
встъпването си заявил, че с оглед нередовното призоваване на подсъдимия и
неговото отсъствие от страната, както и неявяването на неговия договорен
защитник, делото следва да се отложи. Но съдът дал ход на съдебното следствие,
изслушал показанията на свидетеля Д.В., прочел заключенията на три технически
експертизи, изготвени от вещото лице Е.Л.., и последната била разпитана.
Заседанието се отложило за разпит на друго вещо лице и страните били призовани
за 13.09.2019 г., когато упълномощеният защитник отново не се явил, но
разглеждането на делото продължило, отново в отсъствието и на подсъдимия, с
приобщаване на експертното заключение от вещото лице Н.Х. - без да бъде
разпитван, тъй като също не се явил. Съдебното следствие не приключило, след
изявление на резервния защитник, че делото следва да се отложи за участие на
упълномощения такъв при съдебните прения.
В две последяващи заседания,
проведени вече с участието на подсъдимия Н.Г. и упълномощения от него защитник
- адвокат Д.М., процесът в първата инстанция приключил с произнасяне на
проверяваната присъда.
При горните факти се налагат
изводите, че от формална страна основанията за провеждане на задочно
производство спрямо подсъдимия Н.Г. не са били установени по безспорен начин,
основания той да бъде представляван в такъв процес единствено от назначен
резервен защитник не са били налице, както и че единствено в присъствието на
последния са събирани, приобщавани и
проверявани доказателства, послужили в последствие като основание за
произнесената осъдителна присъда.
Правото на подсъдимия да
участва лично в производството е основен елемент от справедливия процес.
Задочното производство е допустимо само в случай на невъзможност
местонахождението му да бъде установено, за да бъде уведомен, както и при несъмнен
отказ от негова страна да се яви по делото и да се защитава. При изследване на
обстоятелствата по чл.269, ал.3 от НПК съдът е установил безспорно единствено,
че след участието си в три съдебни заседания по делото, без да уведоми съда, подсъдимият
Н.Г. е напуснал страната с полет през ГКПП Аерогара София на 09.05.2019 г. и
само въз основа на тази констатация е счел, че са налице основанията по т.4,
б.“а“ на цитираната норма.
Извод, че местоживеенето на
подсъдимия Г. не е известно, както изисква горната разпоредба, може да бъде
направен убедително само ако са изчерпани възможностите то да бъде установено. Въз
основа на писмо на ОД МВР Добрич, постъпило в съда на 31.05.2019 г., е било
прието за установено, че подсъдимият се намира извън пределите на Република
България. По делото той не е имал взета мярка за неотклонение, нито му е била
наложена забрана по чл.68 от НПК. От упълномощения защитник са били предоставени
достатъчно данни, позволяващи да се стори необходимото за установяване на
точното му местонахождение и той да бъде уведомен за датата на следващото
заседание, вкл. чрез способите по чл.178, ал.8 от НПК – Г. е напуснал страната
организирано, като студент, с определена цел и в конкретно направление, при
издадена официално виза за влизане в САЩ /очаквана в продължение на година/,
което е било оповестено на съда писмено от адвокат М. на 15.05.2019 г. Всички
тези данни са позволявали чрез последния, чрез родителите на Г., или чрез
органите на МВР, да се потърси начин за уведомяване на подсъдимия, и едва след
изчерпване на възможностите да се извърши преценка налице ли е някоя от хипотезите
по чл.269, ал.3, т.4, б.“а“-„в“, респ. основания за продължаване на съдебното
заседание в негово отсъствие.
Резервен защитник се
назначава по реда на чл.94, ал.4 от НПК. По своето предназначение и съдържание
институтът "резервен защитник" представлява специфична процесуална
фигура, насочена към ускоряване на наказателния процес, но при гарантиране на
правото на защита на подсъдимия. Резервният защитник се назначава при две
предпоставки – делото да е за тежко престъпление и назначаването му да е от
изключително значение за провеждане на наказателното производство в разумен
срок. Неговият статут е идентичен с този на упълномощения или служебно
назначения защитник, но при ограничението в чл.94, ал.6 от НПК, което отпада единствено
при възникване на предпоставките за пълноценното му встъпване като защитник на подсъдимия
в процеса. Тези предпоставки са две – това да стане по искане или със съгласие
на подсъдимия, или при липса на такова съгласие – упълномощеният защитник,
редовно призован, да не се яви по неуважителни причини и защитата да е
задължителна.
В конкретния случай вземането
на становище от подсъдимия е било невъзможно, тъй като съдът е решавал
въпросите по необходимостта и назначаването на резервен защитник в негово
отсъствие, при което е прието наличие на втората хипотеза – упълномощеният
защитник адвокат М., редовно призован, не се е явил в съдебно заседание, и
причините за това не са приети за уважителни. Също така защитата на подсъдимия Г.
безспорно е била задължителна съгласно чл.94,
ал.1, т.8 от НПК.
След въвеждането на
института на резервния защитник, редица въпроси, произтичащи от приложението на
чл.94, ал.4-6 от НПК са били предмет на разглеждане по к.д. № 10/2010 г., в
което изрично е казано, че поемането на защитата от резервния защитник без
съгласието на обвиняемия се реализира като възможност само в хипотезите на чл.94, ал.1, т.1, 2, 3 и 6 НПК, в които само
случаи несъгласието на обвиняемия да приеме правна помощ, както и отказът му от
такава, са без правно значение (чл.94, ал.1, вр. ал.2 и чл.96, ал.1 НПК). Очевидно е, че
Конституционният съд изключва възможността резервният защитник да встъпи в
пълните права по чл.99, ал.1 от НПК и сам да проведе защитата, когато нейният
задължителен характер се обуславя от основания по чл.94, ал.1, т.8 НПК, както е
по настоящото дело. Това разбиране е видно и в практиката на ВКС - Р 164/18 г.,
I н.о. и Р 226/13 г., II н.о. Разумният компромис в случая на законодателно
предвидената възможност подсъдимият да получава правна помощ от лице, което не
е избрал сам, е възможен само при гарантиране на неговото право и обезпечаване
на неговата възможност за лично участие и лична защита.
|
|
|
|
|
Показанията
на свидетеля Д.В. и експертните заключения на вещото лице Лазарова са от
изключително важно значение за установяване на обективната и субективна
съставомерност на деянията, формиращи продължаваното престъпление, което се
вменява във вина на подсъдимия Н.Г., и въз основа на тях първоинстанционният
съд е стигнал до извода за доказаност на обвинението срещу него, като и в двете
заседания, в които са провеждани техните разпити, е присъствал единствено
резервният защитник, като съдът е приел, че липсват уважителни причини за
неявяването на упълномощения от него адвокат М., въпреки представената от него
медицинска документация.
Горните три допуснати от
първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, засягащи правото на
лично участие, правото на избор на формата на защита, както и в дейността по
събирането и проверката на доказателствата и доказателствените средства, са довели
до флагрантно ограничаване правото на защита на подсъдимия Н.Г. в стадия на
съдебното следствие, явяващо се основание по чл.348,
ал.1, т.2, вр.ал.3,
т.1 от НПК, тъй като една част от процеса незаконосъобразно е протекла в
негово отсъствие, в присъствието единствено на незаконосъобразно назначен
резервен защитник, а събраните при опорочени процесуално-следствени действия
доказателствени източници, имащи съществено значение за установяване на
обективната истина по делото и представляващи част от общия обем от
доказателства, са обсъждани и ползвани, като им е отдадена значителна тежест
при изграждане на вътрешното убеждение на съдебния състав, видно от
съдържанието на мотивите към присъдата.
По
отношение на подсъдимите Д.Д. и И.Д..
Те са осъдени в условията на
чл.269, ал.3 от НПК, в тази част присъдата не е обжалвана, а процесуалният им
представител във въззивното производство – адвокат Р.Г., от тяхно име заявява,
че са съгласни с нея и молят да бъде оставена в сила, но същата следва да бъде
служебно проверена.
Присъдата в тази част е
правилна – обоснована, законосъобразна и справедлива, като при проведеното
съдебно следствие относимите доказателства са събрани и проверени съобразно
изискванията на НПК, без да са допуснати съществени процесуални нарушения,
засягащи правата на тези двама подсъдими. Относимите към предмета на обвинениятя
им факти накратко са следните:
Подсъдимите И. и Д.Д.,
съответно баща и син, живеели в гр.Добрич, а съпругата и майка Ж.С. -Д. живеела
и работела в чужбина. Тя била титуляр на договор с Виваком, предоставяните
услуги по който се използвали чрез пет IP адреса.
На 02.09.2013 г. подсъдимият
Д.Д. създал електронна поръчка на стоки в сайт на фирма „Сиела Норма”АД – два
часовника на стойност с доставката 304.55 лв., която заплатил използвайки
данните на карта № 4640182035479124, издадена от Chace bank USA. Като адрес на
доставка посочил домашния си адрес, а като телефон за контакт – номера на баща
си, подсъдимия И.Д.. В хода на разследването подсъдимият предал доброволно един
съответстващ по марка часовник.
На 03.09.2013 г. чрез
данните от същата карта подсъдимият Д.Д. заплатил поръчка от сайт на същата
фирма - преносим компютър „Samsung“ на
стойност с доставката 704.97 лв. Адресът за доставка и телефонът за контакт
отново били същите. В последствие подсъдимият направил отказ от поръчката и
поискал наредената паричната сума от чуждия платежен инструмент да бъде
преведена по банкова сметка, *** – подсъдимият И.Д..
На същата дата, при използване
на данните от друга карта - № 4907551441180211, издадена от Firstmant Bank USA,
подсъдимият поръчал от сайт „ciеla.com” ръчен часовник, но в последствие го
отказал, като указал наредената сума от 238.04 лв. да бъде преведена по сметка
на баща му.
На 09.09.2013 г. подсъдимият
Д.Д. създал електронна поръчка в горния сайт за мобилен телефон, чиято стойност
403.05 лева заплатил с въвеждане на данните от карта № 4907551441064019,
издадена от Firstmant Bank USA.
На 18.09.2013 г., отново в
същия сайт, подсъдимият Д.Д. поръчал преносим компютър, като заплатил дължимите
804.97 лева използвайки данните на карта № 4072210001485317, издадена от Wells
Fargo bank USA. Адресът за доставка бил домашният, телефонът за контакт – този
на баща му.
Подсъдимият И.Д. предоставил
данните за номерата на банковите си сметки в ОББ и „Пиреос“ на своя син, след
като научил от него за разплащанията, извършвани с кредитни карти на чужденци,
и възможността при отказ на поръчка парите да бъдат възстановявани по посочена
от клиента сметка. След като по двете банкови сметки пристигнали средствата от
отказаните от сина му две поръчки, подсъдимият И.Д. ги изтеглил – на 11.09.2013
г. с три транзакции на АТМ, и на 17.09.2013 г. в брой от банков офис. Към
момента на тегленето подсъдимият И.Д. знаел, че получава средства, придобити в
резултат на действията на сина му по неправомерното използване на данни от
чужди банкови карти.
При претърсване в дома на
подсъдимите И. и Д.Д. бил иззет преносим компютър „Тошиба“, чийто експертен
анализ установил ползване на програмния продукт „Skype“, многократно посещаване
на сайта „ciela.com“ и на сайтове за онлайн проверка на валидност на банкови
карти, посещения на сайт за нелегален обмен на данни от чужди платежни инструменти,
както и информация за извършени електронни разплащания с банкови карти под
определени номера, вкл. горните. В текстов файл в директорията на потребител
„David“ се съхранявала информация за ПКИ, съдържащ данни за вход в имейли,
номера на платежни инструменти, линкове към продукти от електронни магазини,
пароли за достъп до профили в електронни магазини. При проверка на „Skype“
хронологията били установени и данни за предаване на неустановено лице
/известно само с потребителското си име/ номера от тридесет и четири платежни
картови инструменти и данни за притежателите им.
Така изложената фактическа
обстановка се установява безпротиворечиво от показанията на свидетеля
Александър Сачанов /приобщени чрез прочитане на протокола му за разпит на
досъдебното производство/, множеството относими писмени документи, вкл. от
оператори и банкови институции, вещественото доказателство – твърд диск,
огледален на твърдия диск на преносимия компютър „Тошиба“, иззет от дома на
сем.Д., и цялостната информация, изведена от него посредством използваните
специални знания и обективирана при извършените технически експертизи от инж.Н.Х.
– сертифициран експерт в сферата на киберпрестъпленията и Е.Л.. – специалист в
областта на компютърните технологии, приобщени на съдебното следствие, допълнени
с отговорите на вещото лице Лазарова при разпита й в съдебно заседание.
Въз основа на така
установените факти законосъобразно се извличат признаците на престъпните
състави, осъществени от всеки от двамата подсъдими.
За подсъдимия Д.Д. това са
продължаваното престъпление нерегламентирано използване на данни от платежен
инструмент без съгласието на титуляра, състоящо се от пет отделни деяния с
предмет четири различни карти на банкови институции в САЩ, и еднократно
осъщественото съхраняване и предоставяне на информация за номерата и данните на
титулярите на 34 банкови карти, при което приложението на материалния закон –
чл.249, ал.1, вр.чл.26, ал.1 и чл.249, ал.4, вр.ал.3 от НК е правилно.
Деянието на подсъдимия И.Д.
също правилно е било квалифицирано по чл.253, ал.2, вр.чл.26, ал.1 от НК,
защото именно това е приложимият закон за извършеното от него продължавано
престъпление, в рамките на което е получил и чрез четири отделни транзакции е
изтеглил парични суми, постъпили в резултат на престъплението на сина му по
чл.249, ал.1, вр.чл.26 от НК, за извършването на което той е знаел.
Наложените наказания също са
справедливи.
Предвидените за тях в
съответните специални норми санкции са – лишаване от свобода от две до осем
години и глоба до двойния размер на получената сума по чл.249, ал.1 от НК,
лишаване от свобода от една до осем години и глоба до двойния размер на
получената сума по чл.249, ал.4 от НК и лишаване от свобода от една до шест
години и глоба от три хиляди до пет хиляди лева по чл.253, ал.2 от НК.
При тези рамки
първоинстанционният съд е индивидуализирал наказанията лишаване от свобода в самия минимум на предвидените санкции за
извършените от подсъдимия Д.Д. две престъпления, а размера на глобата е
определил според предвидения в закона начин. И това при факта, че е отчел
наличието на отегчаващи отговорността обстоятелства – недобрите му
характеристични данни, използваните специализирани знания и умения, както и
осъждането на Д.Д. за същото по вид престъпление, извършено след
инкриминираната деятелност по настоящото дело. Не е отчетено обстоятелство със
същата значимост – характеристиките на престъплението по чл.249, ал.1 от НК
като продължавано и състоящо се от пет отделни деяния, а това по чл.249, ал.4
от НК – макар и еднократно, противоправно съхраняваната, респ. предоставена
другимо информация за данни от чужди платежни инструменти е касаела 34 такива.
Очевидно за проявената снизходителност е бил решаващ изтеклия от извършване на
деянията значителен период от време. По отношение на същия подсъдим
законосъобразно са били приложени и правилата по чл.23 и чл.25 от НК, а при
липсата на протест присъдата в тази част не може да бъде изменяна от въззивния
съд.
Обществената опасност на
извършеното от подсъдимия И.Д. е приета за завишена, без да са изложени
конкретните основания за това. Тук следва да се отбележи, че независимо от
обвинението, което е била за пране на пари при предположение относно техния
престъпен произход – форма, която не е можело да бъде избегната при липса на
изменение от страна на прокурора, доказателствата по делото ясно сочат, че този
подсъдим изначално е знаел по какъв начин ще бъдат придобити парите, и съвсем
съзнателно, именно с тази цел, е предоставил данните за банковите си сметки, по
които те да постъпят, като особено укоримо в случая е и обстоятелството, че
изцяло е пренебрегнал лично и обществено значимите морални задължения на
родител, като с действията си е приел и утвърдил престъпната дейност на своя
син. Това престъпление също е продължавано, за осъществяването му са ползвани
услугите на две различни официални банкови институции, респ. две отделни
банкови сметки, извршени са няколко банкови операции, при което, съобразно и
лошите характеристични данни, определянето на наказание за него към законовия
минимум е също проява на снизхождение, независимо от отчетените чисто съдебно
минало и липса на последващи противообществени прояви, и като решаващо отново
следва да бъде възприето особеното обстоятелство на изтеклия от извършване на
деянието значителен период от време, както и не големият размер на предметната
сума, сравнена с другите случаи на пране на пари.
Изпълнението на наказанията
и за двамата подсъдими е било отложено по реда на чл.66, ал.1 от НК с мотиви, които
се споделят при въззивната проверка. Определен е бил минималния изпитателен
срок от три години, срещу което прокуратурата отново не е възразила, респ. това
решение също не може да бъде изменено по решение на въззивния съд.
С оглед на всичко изложено
до тук, в първоинстонционния съд следва да започне повторно разглеждане на
делото единствено по отношение на обвиненията, повдигнати с обвинителния акт
само спрямо подсъдимия Н.Г., с което стои въпросът за правилната подсъдност,
предмет и на въззивната жалба от адвокат Д.М.. Разрешението на възникналата
процесуална проблематика в първоинстонционния съд следва да се търси чрез
възможностите по чл.247а, ал.3 от НПК, или в разпоредителното заседание, като
се вземата предвид законовите правила за определяне на местната подсъдност.
По изложените съображения и
на основание чл.335, ал.2 и чл.338 от НПК, съставът на Варненския апелативен
съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА присъда № 9/15.11.2019 г., постановена по НОХД № 352/18
г. на Окръжен съд Добрич, в частта, с която са осъдени подсъдимите Д.Д. и И.Д..
ОТМЕНЯВА присъдата само по отношение на подсъдимия Н.Н.Г., и в
тази част връща делото за ново разглеждане от първата инстанция в стадия
подготвителни действия за разглеждане на делото в съдебно заседание.
Решението подлежи на касационна проверка пред Върховния
касационен съд на Република България само в частта за подсъдимите Д.Д. и И.Д.,
по протест и жалби, допустими в петнадесетдневен срок от съобщението до съответните
страни. В отменителната част за подсъдимия Н.Г. решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: