Решение по дело №801/2019 на Окръжен съд - Варна

Номер на акта: 956
Дата: 4 ноември 2019 г.
Съдия: Диана Димитрова Митева
Дело: 20193101000801
Тип на делото: Въззивно търговско дело
Дата на образуване: 20 май 2019 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

№………./……..11.2019 г.

гр. Варна

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и пети септември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНА МИТЕВА

                                ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТА ПАВЛОВА

ПЛАМЕН АТАНАСОВ

при секретар Албена Янакиева,

като разгледа докладваното от съдията Митева

въззивно търговско  дело №801 по описа за 2019 г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК.

Приета е за разглеждане въззивна жалба, подадена от   „БЪЛГЕРИЪН РИТЕЙЛ СЪРВИСИЗ“АД(БРС АД) срещу решение №849/28.02.2019г по гр.д.15622/2017г по описа на ВРС, 8 с-в, в частта, с която, са били уважени искове на Б.П.Г. и С.Б.Г. за връщане на суми, получени без основание от цесионер изплатени от  -кредитополучатели по договор за кредит за покупка на имот въз основа на нищожно неравноправно договаряне с цедента,  както следва:  15 602.68 лв, събрани от правоприемника на банката-кредитор като недължима валутна разлика между швейцарски франк и евро и 4122,95 швейцарски франка, събрани  като  разлика над дължима и начислена договорна лихва по същия кредит, както и са определени разноски в полза на ищците.

Въззивникът БРС АД, чрез адв. Ц. (САК) основава жалбата си на оплаквания за   допуснати нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в неправилно установени факти, обусловили и неприлагане на материалния закон при преценка на предмета на договора за валутен кредит и конкретните обстоятелствата при сключването му, както и клаузите относно уговарянето на промени в лихвения процент по предоставен на потребител кредит за закупуване на жилище. Сочи, че доводите му относно валутния характер на кредита, уговорен, предоставен, усвоен и подлежащ на връщане във франкове като определящ основния предмет на сделката, и съответно извън преценката за неравноправност не са били обсъдени и с това е игнорирано различието между конкретния казус и други случаи, възприемани в съдебната практика като примери за неравноправно договаряне (както и в обсъждани от СЕС по повод тълкуване на приложимо Европейско право). Отделно въззвиникът счита за необосновано отхвърлени и доводите му за ясно, конкретно и разбираемо за потребителя изясняване на поемането на валутния риск именно като съществена част от преговорния процес по предлагане на кредитните продукти и индивидуално избрания от клиентите на банката вид на валута на кредита,  установено със събраните гласни показания и съвкупната преценка на  необсъдената част от заключението на експерта и писмените доказателства, съставени от кредитополучателя. В тази връзка се излагат и оплаквания за неправилна преценка и изолирано обсъждане на събраните доказателства както и за обосноваване на правните изводи с факти, които не са установени с конкретно доказателство. Въззивникът се оплаква за пропуск на съда да обсъди и съобрази уговорките за различните възможности за превалутиране, предоставени на кредитополучатели, поели изрично валутен риск и то след разяснение за възможните тежести при увеличаване на курса на чуждата валута по начин, разбираем според възможностите на конкретните потребители. Въззивникът счита, че изводите за неравноправност на уговорките относно поемане на риска от курсова разлика на валутата на кредитирането не са могли да бъдат обосновани без да са изследвани и обсъдени по отделно всички обстоятелства по сключването на договора, включително отделните клаузи, предмета на договора и спецификата на валутния кредит, както и известните към този момент нива на курсови разлики и устойчивост на пазара и предвидимата както от обикновения потребител, така и от  специализирания търговец динамика на този пазар. Не са били обсъдени и действията на кредитора след настъпване на неочакваната и за двете страни драстична промяна на валутния пазар, с които на потребителите са предложени изцяло съобразени с индивидуалните им нужди ново условия за погасяване на кредита в уговорената валута. Не е отчетено и обстоятелство, че след индивидуално договореното споразумение оспорена клауза за определяне на променлива лихва в първоначалния договор не е била  прилагана поради нов начин на уговаряне на лихвата, останала непроменена до края на процесния период.  Именно процесуалният пропуск да се изясни делото със събраните доказателства, се сочи като нарушение и при достигане до неправилните изводи за неравноправност на клаузите по чл. 3 и 12 от договора, обусловили и неправилното решение за връщане на събраните суми от цесионера.

По същество, преупълномощен представител на въззивника адв. А. (ВАК) поддържа доводите за нужда от обсъждане на всички посочени от страните доказателства за отграничаване на процесния договор от другите договори за валутно кредитиране в швейцарски франкове(предвиждащи само индексиране, но не и фактическо отпускане и връщане на кредита в избрана от потребителя валута)  и правилното отчитане на оповестяването от банката  на значението валутния риск както при закупуване на валута за погасяване на месечни вноски, така и при превалутирането им,  като част от съдържание на договора, с което се осигурява добросъвестно договаряне на предложения  и избран от потребителя валутен кредит. С доводи за липса на неравноправност при добросъвестно поведение на кредитора, моли неправилно основаното на констатирана неравноправност на клаузи от договора решение на първата инстанция да бъде отменено и неоснователния иск за връщане на събраните въз основа на този договор вземания от цесионера да бъде отхвърлен.

Въззивниците Георгиеви, чрез адв. К.(САК) оспорват жалбата с доводи за правилно разпределена доказателствена тежест и съответно недоказано убедително от кредитора договаряне на индивидуален преддоговорен процес, в който добросъвестно е разяснено на потребителите начина на определяне на лихва по обективни критерии и отделно формирането на информирано решение за поемането на валутния риск при искане, предоставяне и задължаване за връщане на финансирането в конкретна валута и разясняване на неблагоприятните последици от прехвърляне на риска към потребителите. Сочат, че събраните по делото доказателства са установили именно липсата на индивидуално договаряне, тъй като банката е предложила на клиента предварително изготвен текст на договора без да предостави конкретни разяснения нито относно основанията за промяна на лихвата, нито за предвидимите колебания на курсовите разлики на предложената валута. Считат, че правните изводи за неравноправност изцяло съответстват на възприети в постоянна практика на ВКС критерии както по отношение на възможностите на кредитора да променя лихвения процент, така и относно прехвърлянето на валутния риск без надлежното му разясняване на потребителите.

В бланкетно писмено становище  по същество се поддържа искане за потвърждаване на правилното решение за присъждане на събраните от цесионер суми, надвишаващи размер на задълженията, лимитирани до обем, съответен на договора без прилагане на нищожни неравноправни клаузи в ущърб на потребителя.

 

Страните са предявили и насрещни претенции за определяне на разноски в настоящото производство, конкретизирани в списъци по чл. 80 ГПК, като насрещно са възразили за предявяване на разходи за адвокатско възнаграждение в прекомерен размер.

 

 По предварителните въпроси и допустимостта на производството въззивният съд се е произнесъл с определение №2812/26.07.2019г., като е изложил и съображенията си за липса на необходимост от събиране на допълнителни доказателства и допълнително тълкуване на Европейско право по отношение на критериите относно квалифицирането на неравноправност на клаузите относно разясняване на валутния риск при кредитни продукти от вида, предмет на настоящия спор като част от съдържание на договора, с което се осигурява добросъвестно договаряне на предложения от банката валутен кредит.

 

Решението на първоинстанционния съд е действително (по критериите, възприемани в мотивите към ТРОСГТК по т. д. № 1/2011 г. на ВКС) и съответства на предявените осъдителни искове на кредитополучател, основал претенция за връщане на част от събрани от частен правоприемник  на банка- кредитор суми, изплатени за погасяване на задължения по договор за валутен кредит за закупуване на недвижим имот № HL 25972 от 23.08.2007г. Тъй като между страните няма спор, че след уведомяване за цесията за целия период от 07.10.2012г до 15.10.2017г кредитополучателите  са изплащали прехвърления дълг на цесионера въззвиника БРС АД, като част от придобитото от него вземане, претенцията е насочена срещу надлежен ответник,  въпреки последващата обратна цесия (Решение № 127 от 30.07.2018 г. на ВКС по т. д. № 1103/2017 г., II т. о., ТК).  Макар  претенцията на платците да е основана на отричане на валидност на определени клаузи от договора, пораждащ изпълнявания дълг,  тази претенция правилно е квалифицирана по общото правило за неоснователно извършени имуществени транзакции(чл. 55 ал.1 пр. 1 ЗЗД), тъй като  специалната норма, уреждаща реституция на даденото по недействителен договор, съответно по недействителна част от него (чл. 34 ЗЗД) може да се приложи само по отношение на първоначално договарялите се страни. Въпреки това обаче, за разлика от по-общата хипотеза на неоснователно даване при липса на основание (когато ответникът е длъжен да субстанцира основание с възражение), предметът на делото се очертава от репликите на ищеца за основанията за нищожност на признат от него договор с цедента, представляващ повод за извършване на спорните плащания като правоизключващи лични възражения, с които като длъжник разполага спрямо цесионера. Нищожност  може да се заяви и с преюдициално възражение( в случая с реплика) срещу страната, черпеща права от договора като основание за задържане на получена престация, независимо че тази страна не е била договаряща се за спорните клаузи. Двамата ищци твърдят съвместна легитимация като съкредитополучатели и съдлъжници, изплащали общо задължение поради което и субективното съединяване на съвместната им претенция е надлежно обосновано. Въззивният съд не намира пречки за възникване и упражняване на право на иск. Постановеното решение е допустимо в обжалваната му част.

 

Съдът, след преценка на изложените в жалбата оплаквания, съобразно чл.269 от ГПК, приема за установено по същество следното от фактическа и правна страна:

 

Претенциите си за връщане на неоснователно платени суми, кредитополучателите са основали на твърдения за различни основания за нищожност на клаузите от първоначалния договор с „Българска пощенска банка“АД( сега с наименование ЮРОБАНК БЪЛГАРИЯ АД) за определяне само от банката на променливия лихвен процент на договорна лихва и остойностяване в швейцарски франкове по променлив курс към момента на падежа на вноските по погасителния план за връщане на получената в евро главница по договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL 25972 от 23.08.2007г., обезпечен с ипотека.

Оплакванията на въззивника се концентрират именно върху тези възражения, тъй като между страните няма спор относно обстоятелствата по легитимацията на цесионера като частен правоприемник на вземанията на банката по този кредит и съдържанието на сключеното от банката цедент и платците кредитополучатели съглашение по валутно кредитиране. 

Ищците са посочили, че уговорките в чл. 3 и 12 от договора са неравноправно договорени в ущърб на потребителя, тъй като позволяват на търговеца едностранно да променя  плаващия компонент на лихвата (базисен лихвен процент „БЛП за жилищни кредити във франкове“), а начина за тази промяна не е бил установен. Клаузите по чл. 1, 2 20 и 22 от договора са посочени като  уговорки, прехвърлящи изцяло върху потребителя  валутния риск от промени на финансовите пазари, чрез право на банката да определи курса на обмяна на чужда валута за превалутиране на  вноските на длъжника и съответно да увеличава необосновано цената на кредитната услуга по уговорен в щвейцарски франкове кредит, предоставен за ползване в друга валута на клиентите. Тези твърдения съответстват на позоваване на специална потребителска закрила, изключваща валидност на подобно договаряне (чл. 146 ал.1 ЗЗП). Въззивният съд  преценява, че позоваване на нарушения на други закони (извън ЗЗП) е само евентуално, доколкото закрилата на потребителите е специална, императивна и от толкова висок порядък, че преодолява дори договаряне, изцяло съобразено с други законови изисквания (по арг.от мотивите за служебно прилагане на свърхимперативни правни норми в т. 1 от ТРОСГТК 1/2013 ВКС и Решение № 23 от 07.07.2016г. по т.д.№ 3686/2014г., I т.о. на ВКС). Съответно по-общите хипотези на нищожно договаряне по на чл. 26 ал. 1 пр. първо ЗЗД(посочени от ищците в исковата им молба) биха подлежали на разглеждане само в случай, че оплакванията на въззивника относно преценката за неравноправно договаряне се окажат основателни и въззивният съд следва да разглежда спора изцяло по същество.

Между страните няма спор, че съдържанието на сключения договор съответства на изложеното в писмения документ (л. 18  – 21 от делото на ВРС), въз основа на който съдът установява, че кредитополучателите Георгиеви  са се  задължили да върнат предоставен им целево кредит за покупка на недвижим имот в швейцарски франкове в размер на равностойност на 46 000евро по курса на банката „купува“ за швейцарски франк към евро, като месечни вноски, разпределени по погасителен план, ведно със съответно  уговорена променлива лихва. По делото не са представени общи условия, поради което съдът приема, че съдържанието на възникналото между страните правоотношение към момента на договарянето се изчерпва само с така вписаните клаузи в договора от 23.08.2007г.

В  чл. 1 от договора предметът на сделката е посочен като кредит за закупуване на конкретно жилище, като предназначените за ползване от купувача парични средства са посочени в размер в евро, но с допълнителна уговорка да бъдат предоставени като кредитен лимит в швейцарски франкове, а точния размер на кредитирането според ал. 3 на тази клауза ще се формира след остойностяване в швейцарски франкове по курс купува на банката към евро в деня на усвояване на кредита. Главницата в евро(уговорена за усвояване чрез предоставяне на равностойност във франкове) е била разпределена на две части, като равностойността на 10 000 евро, предназначена за окончателно плащане на продажна цена е следвало служебно обратно да се превалутира в евро от блокирана сметка за швейцарски франкове преди  да се  завери сметката на кредитополучателя за да извърши той своето плащане именно в тази валута на цената на закупувания имот(предмет и на предварително учредена ипотека). Остатъкът от 36 000 евро като равностойност във франкове на разрешения лимит не е бил обвързан пряко с покупката, но за да може да се ползва за каквото и да е плащане, също е следвало да се превалутира в евро и то след придобиване на жилището и ипотекирането му в полза на банката, според изричното условие на ал. 2 и 3 от чл. 2 от договора. За целта банката е изисквала освен документите за учредяване на ипотеката и допълнително искане за усвояване на суми и молба за превалутиране по въведен от нея образец. Тези уговорки изцяло кореспондират на книжата, представени от ответника към отговора на исковата молба: искането за жилищно кредитиране, отправено за сума от 46 000 евро, необходими за покупка и други цели(л. 70); сключен от кредитополучателите предварителен договор за придобиване на имота за обща цена 50 000евро, от които 4000 евро предплатени и уговорен остатък от 46 000евро(л.106); окончателен договор, сключен с нотариален акт непосредствено преди ипотеката в полза на банката, в който окончателното плащане е било удостоверено като само 10 000 евро, платими пряко от банката кредитор на продавача(л.110-116); попълнения формуляр от кредитополучателката за закупуване на франкове от банката (л.86) в размер точно съответвстащ на лимита, уточнен с приложението  към договора за кредит по курса след вписването на ипотеката( л.85).

При уговарянето на начина и сроковете за изпълнение на задълженията на кредитополучателя в чл.6 изрично е уговорено разпределяне на частите от главницата и съответно текущо начисляваната лихва, но остойностени във франкове на месечни вноски с падежи, посочени в погасителен план. Предвидено е погасяването на вноските да се извършва в тази валута (чрез поддържане на наличност в кредитната сметка в швейцарски франкове), но и чрез служебно усвояване  на средства в евро, налични в други сметки на клиента при превалутиране по текущия курс продава за франка, определен от банката. Страните са предвидили като специални клаузи и опция за превалутиране на задълженията от франкове в евро, при съответно заплащане на комисионна по Тарифа на банката, но освен това допълнително плащане, промяната на валутата е била обвързана и с промяна на лихвения процент, обявен за кредити в другата валута. Като изрична  клауза е формулирана и декларация за запознаването и съгласието на кредитополучателите с възможните промени на обявени от банката обменни валутни курсове, като те са заявили че разбират и поемат носене на риска от неизгодно за тях  увеличаване на размера на погасителни вноски поради повишаване на курса на франка към момента на падежите по погасителния план или поради повишаване на лихва, ако се поиска превалутиране в друга валута. 

От заключението на вещото лице, изслушано в първа инстанция се установява, че въз основа на тези уговорки банката е открила сметка в швейцарски франкове в размер, изцяло съответстващ на равностойността на предложената за изкупуване валута. При съпоставка на представените от ответника две извлечения от сметки на титуляра Б.Г.( л. 137 и л. 138) с искането за изкупуване ( л.86) е видно, че след захранване със средства в лева на 27.08.2007г (необходими за покриване на начална такса) кредитният лимит е бил предоставен във франкове и изцяло е прехвърлен в евровата сметка на 28.08.2007г (посочен като дата на усвояване), и от там на същата дата сумата е била използвана от клиента за разплащане с купувача в размер на 18 700 евро, като пълния размер до 46 000 евро е изчерпан с теглене в лева до 16.11.2007г. Съответно по кредитната франкова сметка периодично са постъпвали вноски в лева (осчетоводявани като закупени от вносителя франкове  по курс продава на банката) или във валутата на сметката, които на съответна падежна дата са били автоматично пренасочвани към новия титуляр след продажбата на дълга на цесионера. В допълнителното заключение експерта е изследвал динамиката на пазара на тази валута до сключването на договора и в последствие( л. 291-293). Вещото лице е установило обективно проявили се колебания на цената на франка. Така за периода 2005 – 2007г(непоследствено преди договарянето) курсът спрямо лева и еврото е бил относително постоянен, но след август 2007г се очертава постепенно, но ясно изразено покачване, и резки колебания до пикове през 2011г и 2015г( от нива 1.2 до над 1.8 и 2) и спад между тези нива (до 1.6). Вещото лице е посочило като фактори, определящи в най-голяма степен тези повишения общата финансова криза и спецификата на швейцарската икономика. Макар и да е посочил, че не разполага със специална компетентност на финансов анализатор за да обясни причините за повишението, според експерта- счетоводител то  не е било ясно прогнозируемо през 2007г само въз основа на данни за предходните години.    

В  чл. 3 е посочен начина на определяне на уговорена между страните възнаградителна лихва, като сбор на променлив (БЛП) и константен елемент (надбавка от 0.95 пункта). В договора липсва изобщо определение за начина, по който променливата (в размер на 4.5% към момента на договарянето) ще се формира и съответно изменя, като в чл. 3 ал. 5 и чл. 13 само е уговорено право на банката да обявява нови стойности на този показател, без те да подлежат на каквото и да е договаряне и без да са конкретизирани условията, при които банката ще администрира промените на БЛП. Допълнително въззивника се е позовал на методика, подробно обсъдена от вещото лице, въз основа на която банката кредитор  е извършила промените на първоначално обявения БЛП (варирал от нива 4.55% до 6%, а в последствие до 5.75 % според справката на л. 262). Назначеният по делото експерт е констатирал, че прилаганите от банката  критерии отчасти се основават на обективни пазарни показатели (ЛИБОР, кредитни суапови индекси и нормативно установени по размер разходи за задължителни резерви и вноски в ФГВБ), но в друга част са изцяло под контрола на банката (рисковата премия на самата банка и буферната надбавка предназначена да абсорбира временни пазарни сътресения). Въпреки оповестяване на елементите, служили за мотивиране на конкретния избор на ниво на БЛП обаче, вещото не е могло да установи точната формула  по която динамиката на тези компоненти се отчита от банката и каква е относителната тежест на обективните и субективните компоненти( т. 9 от заключението на л. 263). Констатирани са решения на комитета на банката за увеличения при ясно изразена тенденция на намаляване на Либора, непостоянни колебания на CDS  и резервите и плавно покачване на вноските за фонда, като липсва математическа зависимост между тези динамики и крайното решение за нивата на лихвата (т. 11 от заключението на л. 265 ). Видно е, че през целия период на прилагане на БЛП, банката е разполагала с възможност да се защитава от неизгодни за нея промени в пазара само по своя инициатива и без решението й да е ограничено от фактори, които изцяло са извън неин контрол, като самата методика не е била оповестена по ясен и разбираем дори за експерт начин. 

 

Спорни са обстоятелствата по проведените преговори между страните, довели до този обективен резултат на съдържанието на сделката и валидността на клаузите, уреждащи начина на определяне на лихвата и изчисляването на размерите на погасителните вноски по курса на швейцарския франк.

За хода на преддоговорните отношения са представени документи, съставени от потребителя при кандидатстване за кредитиране, които визират вече избрани от клиента параметри на кредитен продукт „жилищен кредит“, тъй като едновременно е била заявена сума в евро и левовата и равностойност във франкове, като един от няколко предлагани от банката видове кредитни програми, но не и процеса по консултиране на потребителя на услугата, довел до този избор. Въззивникът е ангажирал и показанията на свидетел, пряко възприел преговорния процес като служител, представил продукта на потенциалните клиенти. Изложените от свидетеля Г.обстоятелства (л.226) относно обявената от потребителя цел на кредитирането (плащане на покупна цена в евро) и търсене на изгодна оферта именно за евров кредит, съответно предложен от служител на банката продукт за превалутиране с по-ниска лихва съответстват на останалите писмени доказателства, събрани по делото, поради което и следва да се кредитират в цялост като последователни и убедително депозирани пред съда. Свидетелят (кредитен експерт обслужвал въззиваемите) ясно заявява, че въпреки предлагането на този кредитен продукт, швейцарската валута не е можела да бъде предоставена фактически на клиенти, тъй като изначално възможностите им да получат реално суми са били ограничени до евро или лева. Тази информация изцяло съвпада с особеното уговаряне в договора на лимита като равностойност на евро и изискването преди усвояване да се попълни искане за превалутиране (покупка на друга валута), без което фактически отпуснати пари а не би могло да се ползват от клиента. При тези показания констатираното от вещото лице номинално захранване на франкова сметка не би могло да се цени като същинско усвояване на кредит ( противно на доводите на въззивника), а следва да се цени като подготовка за откупуване на валутата до необходимия на клиента размер в евро, типично за продукт, обвързан с конкретна валута само за целите на изгодния й обменен курс. Затова и противно на оплакването на въззивника значение има не обозначението на кредитната сметка като блокирана до учредяване на обезпечението, а до посочването на друга сметка в друга валута (в случая еврова сметка, макар и попълнена погрешно във формуляра на л. 86  като „левова сметка на фирмата“). 

Представените към исковата молба информационни материали относно предлаганите програми за ипотечно кредитиране към този момент (л. 27-34) съдържат именно данни за сравнение на показатели на продукти в евро и във франкове с акцент на намален размер на месечната вноска (при използване на превалутиране), обоснован не толкова с по-ниска лихва( в презентацията не се сравняват лихвени проценти на кредити в лева, евро и франкове), а по-скоро  поради минимизирането на валутен риск поради стабилност на обменен курс на евро спрямо франка.  Свидетелят, натоварен с информирането на клиентите за последиците от избора им, пояснява, че мотивацията на клиента е била изградена въз основа на сравнение на погасителни планове, представени в три варианта на уговаряне на връщането на нужната му в евро главница ( в лева, в евро и във франкове), като неизменно последния вид е предлаган като най-евтин. Посочените от служителя на банката преимущества на кредитиране във франкове са били основани на статистическите данни за стабилен курс, визуализирани в графично изображение за целите на презентиране на конкретния продукт, подобни на посочените от ищците. Той признава, че ги е използвал при разясняването на възможните промени в курса на валутата. Не са изложени разяснения на разликите във всички показатели на трите варианта на предложено кредитиране, респективно опасността по-ниската лихва( на която несъмнено се е акцентирало), да не може да компенсира по-високи загуби от курсови разлики, каквито не биха били изобщо възможни при обвързване с валутата на доходите (обявени в лева) или биха били обусловени само от съществена промяна в държавната политика (при изоставяне на фиксирания курс на лев към евро). Напротив, по-ниската лихва или изобщо не е била свързана с рисковото за клиента кредитиране, или според представената с ползваната от консултанта презентация информация, е била обоснована с  по- ниски лихви на междубанковите пазари за тази най-стабилна валута, без да е пояснено, че тези лихви също не са фиксирани и риска от промяната им също се поема от клиента. Показанията са категорични за формиране на избора на най- изгодния (с най- нисък номинал на вноската) погасителен план, след като клиентите са били предупредени за риска от увеличаване на вноските, но този риск е бил представен като несъмнено минимален с оглед стабилността на предложената от банката валута. Валутният риск явно е бил неглижиран като фактор при договарянето, концентрирано върху сравнението на лихвени проценти и размери на превалутирани погасителни вноски.

Няма данни за друго преддоговорно консултиране, поради което и декларираното в чл. 22 съгласие за поемане на риска следва да се разбира като формирано въз основа само на предупреждението, че валутен риск от промяна на курса на франка има, но той е минимален, затова и продуктът е по-изгоден от другите валутни кредити, отпускани без риск, но с по-висока лихва.

Извън първоначалните уговорки в така договорения кредит, други споразумения за размера и начина на определяне на лихвата въззвиният съд не установява. Въпреки, че експертът е потвърдил, че банката е променяла БЛП след цесията (т. 6 от заключението на л. 249), цесионерът не е отчитал тази промяна. В анекс, сключен на 25. 03.2009г. с новия кредитор (след уведомяването за цесията), липсва конкретна уговорка за промяна на лихвата, като вещото лице е установило, че цесионерът е приложил в отношенията с длъжника нов погасителен план, в който като непроменлив лихвен процент, определящ месечна вноска е прилаган размер, различен от първоначално уговорения с банката. Изрична воля за такава промяна обаче не може да се изведе от безспорния текст на съглашението, в което страните са уговаряли облекчения при изплащането, съответно на нови размери на  месечните вноски в рамките на шест месеца. Оплакването на въззивника за игнориране на това споразумение като основание за определяне на нов лихвен процент не е основателно. Както самия въззивник признава, инициативата за споразумението е била на длъжниците, а в подадените от тях искания( л. 99-101) именно увеличаването на лихвен процент е посочено като причина вноските им да са станали непосилни. В този смисъл, споразумение по такова предложение не може да се възприема като договаряне на намалена лихва, а като прието насрещно предложение на кредитора за временно намаляване на вноска. Видно от плана по споразумението (л. 102) след изтичане на облекчения период номиналния размер на вноската не е намален, тъй като опреди анекса последната вноска е била начислена като 526 франка(при първоначален размер  464,17 франка), облекчения размер е 350 франка, а след шест месеца до края на срока месечната вноска е фиксирана на 548.89франка. 

При тези факти съдът съобразява следното:

С оглед момента на началното договаряне, сделката е извън приложното поле на специалния Закон за потребителския кредит(отм.), действащ от 01.10.2006г, поради специалната цел на кредитирането (чл. 3 ал. 5 от ЗПКотм.), но към нея е приложима общата императивна закрила срещу неравноправно договаряне в сила от 10.06.2006 г.(пар. 13, т. 12 от ДР на ЗЗП, както и л. 143  т. 5,  9, 12 и ал.3,  чл. 144 ал. 2 т. 1 и ал. 4, чл. 146, чл. 147 ЗЗП), както и най-общите достижения на Европейското право, доколкото този закон е бил включена в националното право на РБългария  в изпълнение предприсъединителен ангажимент, но ефективното имплементиране на ангажименти произтичащи от Директиви на общността настъпва след 2007г. и те биха имали директен ефект за договори след тази дата. Съответно тези норми ще следва да бъдат съобразени служебно от съда със съдържание, извлечено и чрез тълкуване, дадено от СЕС по реда на преюдициални запитвания.

Общата потребителска закрила в чл. 146 ал.1 ЗЗП предвижда, че  неравноправни клаузи в договори между потребители и доставчици няма да са обвързващи за потребителя; договорът продължава да действа за страните по останалите условия, когато може да се изпълнява и без неравноправните клаузи(Решение на СЕС по дело C-618/10). Тази закрила обаче е обусловена от две предпоставки: потребителски характер на договора и липса на индивидуално договаряне, доколкото въведената като общо правило за всички държави от съюза система на защита се основава на идеята, че потребителят е в положение на по-слаба страна спрямо доставчика (включително и при финансова услуга) от гледна точка както на преговорните си възможности, така и на степента си на информираност.

На първо място кредитът е предоставен на физически лица като обявената основна цел изключва те да са действали като професионалисти и съответно следва да се приемат за потребители по смисъла на пар. 13 т.1 ЗЗП. В този смисъл при отчитане на личните им качества съдът следва да съобразява средното ниво на най-общо информиран потребител, а не възможностите, които професиите на лицата позволяват. В конкретния случай и двамата потребители са обявили в преддоговорния процес технически специалности ( технолог и конструктор), поради което никакви техни специални икономически знания и особено такива в областта на мегждународно банково дело и финансовите валутни пазари не могат да се предполагат. На второ място договорът е сключен от търговско дружество, лицензирано като банка, съответно и предоставянето на кредит на потребителя несъмнено е в рамките на специалната му търговска дейност.

Доколкото тежест да установи индивидуалното уговаряне на страните по спорната клауза се носи от търговеца (чл. 146 ал. 4 ЗЗП) съдът споделя  извода за недоказаност на това  възражение, поддържано изрично от въззвиника за изключване на закрилата на потребителя. В конкретния случай начинът на договаряне категорично изключва формиране на волята на страните по всяка една от клаузите, които могат да нарушат равновесието между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. Оплакванията на банката въззивник  по отношение на преценката на събраните доказателства по това обстоятелство са изцяло неоснователни. Нито в съдържанието на договора, нито в разясненията, дадени при формиране на избора на потребителя са били оповестени каквито и да е критерии за обосноваване на принципно изрично договорената променлива на плаващия лихвен процент. Съответно липсва индивидуално договаряне на особено значим елемент от клаузата, позволяваща на банката да упражнява право да обявява нов размер на БЛП и съответно да преизчислява вноските по първоначален погасителен план. За такова договаряне не може да се приеме и споразумението с цесионера, както защото негов предмет е задължение, вече формирано въз основа на упражнено от банката право да променя процентите и вноските, така и защото в него липсва изрична воля за увеличаване на първоначалния процент. Индивидуалното договаряне изисква съобразяване на конкретен личен интерес на потребителя като страна по сделката, а не може да се подразбира и извлича от поведението му по възприемане на стойности в погасителен план, който изрично не посочва нов размер на лихвата. Не са ангажирани никакви доказателства за начина, по които този план е бил разяснен на потребителите, за да може да се твърди, че съгласявайки се с определен месечен размер на анюитета, потребителят е възприел и нов фиксиран лихвен процент.

Въззивният съд споделя както фактическия извод на първата инстанция, така и квалификацията за неравноправен характер на така наложеното на потребителя договаряне на променливата лихва. Принципно е вярно, че „плаващо“ възнаграждение (определяемо въз основа на променливи показатели) е допустимо на пазара на дългосрочното кредитиране (в случая 25 години), поради естествените и предвидими инфлационни процеси. Липсата на нормативно изискване към този момент за предварително оповестяване на методика по която се формира променливата не освобождава банката от задължението за добросъвестно договаряне. Променливи лихвени проценти са допустими и според чл. 58 ал. 1 т. 2 от ЗКИ (действащ към момента на договарянето), но само ако предварително бъдат обявени условията, при които настъпва промяната. При липса на каквото и да е оповестяване на начина, по който банката формира своя БЛП не може да се приеме, че уговорката за променлива лихва е съответна на предвидимите и за двете страни промени в цените на кредитирането за дългосрочен период. Само ако променливата пряко е обвързана с публично достъпни обективни показатели, които потребителя може да следи сам (пазарни, борсови, статистически индекси), това обвързване би имало ефект на валоризационна клауза, уговорена да осуети предвидима нееквивалентност в отношенията между страните. Самата уговорка на периодично привеждане в съответствие с изменения на пазара на дължимите престации  представлява елемент от основния предмет на договора и принципно би била изключени от потребителска закрила, ако е ясно и разбираемо уговорена (чл. 4 от Директива 93/13/ЕИО). Съответно при процесното договаряне значение има именно липсата на каквото и да е съгласуване с потребителя на факторите, които обуславят конкретното съдържание на БЛП, позволяващо приемане на произволна методология, следователно и произволен БЛП, а в конкретния случай и допълнително е установено, че прилаганата на практика от кредитора методика е позволявала обосновката му по чисто субективни критерии („буферната надбавка“ и суаповете на Гърция и гръцката банка, предназначени да прехвърли върху насрещната страна неочакваните сътресения на един национален пазар, който е от значение само за кредитора). Явно е, че липсва равновесие в правата и задълженията на страните по отношение правото да се определя точен размер на променливата лихва. Съответно е налице хипотеза на неравноправно договаряне, идентична с обсъждана в задължителната практика на съдилищата(решение №236/20.12.2016 по т.д №3082/2015 на ВКС, ІІ т.о; решение №205/7.11.2016г. по т.д.№154/2015г. на ВКС,решение  №165/3.12.2016г. по т.д.№1777/2015г. на ВКС, І т.о., Решение № 95 от 13.09.2016 г. по т. д. № 240 / 2015 г. на ВКС ІІ т.о.), отнасяща се до договаряне по начин осуетяващ възможност на кредитополучателите да преценят бъдещата финансова тежест по задължението за връщане на кредит  и позволяващ на кредитора да увеличава възнаграждението си до непосилен за потребителя размер без той да има възможност за се освободи от непредвиден при договарянето ангажимент. Изводите по прилагане на закона, изложени от първата инстанция относно клаузата за промяна на лихвения процент изцяло следва да бъдат споделени, поради което и въззивният съд препраща към мотивите в тази част от решението.

 Отричането на последиците от неравноправно наложената на потребителите клауза налага отчитане в отношенията между длъжника и кредитора само на първоначално уговорения размер на лихвата. Съответно придобитото от цесионера задължение не може да включва друга лихва, тъй като дългът се прехвърля със съществуващите му принадлежности. Затова и спрямо цесионера съдът отрича дължимост на лихва над 5.45%  и обвързаност с плана, в който вноските са изчислявани при по- висок лихвен процент, който не е изрично и индивидуално уговорен. Претенцията за връщане на сумите, получени от цесионера по този план, съставен въз основа на прилагане от цедента на нищожна (поради неравноправност)  клауза за едностранна промяна на плаващ компонент от договорна лихва е основателна в размерите, установени от вещото лице. От заключението на вещото лице, прието в първа инстанция се установява, че при съпоставка на частта от вноските, определени от цесионера по този нов план като погашение на текуща лихва и размера на лихвата, отчитана по първоначалния лихвен процент (5.45%) фактически са формира горница от 4122.95 щв.франка, събрана в негова полза за периода от 28.10.2012 – 28.03.2019г.

Тези размери са възприети в обжалваното решение на първата инстанция, поради което и тази част от неговото произнасяне следва да се потвърди.

По отношение на другите спорни клауза от договора въззивният съд констатира механизъм на двойно  превалутиране, който изцяло се покрива с  хипотезите, разглеждани в установената вече съдебна практика както на националните съдилища (решение № 384 от 29.03.2019 г. на ВКС по т. д. № 2520/2016 г., I т. о., ТК, решение № 295/22.02.2019г. по т. дело № 3539/2015г. на ВКС,  II т.о. ТК, решение №294/27.03.2019г. на ВКС по т.д.  №1599/2017 на ВКС , II т.о. ТК) но и случаите, ангажирали тълкуването на правото на ЕС, транспонирани в ЗЗП (решение от 20.09.2017г. по дело С-186/16, EU:C:2017:703, определение от 22.02.2018г. по дело С-119/17, EU:C:2018:103). Противно на доводите на въззивника, съдът намира, че не е съществено как е отпусната и осчетоводена по сметката на клиента поисканата от него главница, а как тя е можело да бъде фактически усвоена, като във всички описани във въззивната жалба случаи се касае за ползването на отпуснатата сума в национална (или „резервна“ фиксирана нормативно към национална валута главница), при договорено задължително превалутиране при теглене и опционно и също „служебно“ превалутиране при внасяне във валута, различна от франкове( в договора е предвидено погасяване и в евро). Съдът отчита, че за разлика от лихвения процент и тарифата на таксите, за които има изрични(макар и неравноправни) уговорки за запазени права на банката едностранно да определя размери, по отношение на валутните курсове липсва каквото и да е отделно съглашение. Няма и клауза, с което да е изявена ясно и недвусмислено воля на потребителя да получи облекчения (по-ниската лихва) срещу  поемането на реален (а не практически несъществуващ)  риск от настъпващи промени в обявяваните текущо обменни съотношения на валутните курсове на международните пазари. Напротив  „огледалното“ уреждане на превалутиране при усвояването и внасянето на суми в друга валута, съответства именно на  възприемането на уговарянето на валутата на кредита само за целите на избора на по-изгоден като лихва  за потребителя пазарен продукт.

Този начин на формиране на волята на потребителя не може да се приеме за индивидуално договаряне на  съзнателно поемане на валутен риск. За да е индивидуално( т.е. съобразено с личен конкретен интерес на клиента), такова договаряне  е изисквало специално и задълбочено информиране на тези клиенти на банката за последиците от поемане на риск при обвързване на текущи плащания с валута, различна от постоянните им доходи. Вярно е, че всеки обикновен гражданин не може да няма представа, че валутите променят курсовете си и ако няма някакъв обективен ограничител (какъвто е Валутния борд у нас) цената на чужда парична единица може както да поскъпва, така и да поевтинява. Каква е обаче конкретната тежест на  този валутен риск спрямо останалите компоненти, определящи цената на кредитиране (лихва и срок за погасяване) за потребителя е неясно, и банката, предлагаща варианти на три сходни продукта е следвало да разясни именно тази особеност, като поясни дали по-ниската ( явно атрактивна) лихва е била достатъчна да компенсира по-висок риск при кредитиране във франкове в сравнение с по- висока лихва при безрисково  кредитиране в резервна национална (фиксирана нормативно като курс) валута. Без такова разясняване дори и потребителят да е възприел чисто смислово клаузата за поемане на риска, няма да може да прецени потенциално значимите икономически последици от подобна клауза върху финансовите си задължения( дело С-186/16 и дело С-51/17 СЕС) преди да формира информирания си избор кой от предлаганите валутни кредите да предпочете. Едва след насочване към франков кредит в подготвения от кредитора текст, представен за подпис на клиента е вписаната клауза на чл. 22 (и то в раздел специални условия, а не в основен предмет) като декларация за съгласие за носене на риска от повишаване на обявения от банката курс, но не е ясно обозначено, че този риск е обусловен от принципно спекулативния характер на обвързване на задълженията с валута, чийто курс спрямо местната валута не е контролиран в страната (по начина уреден за еврото в чл. 29 ЗБНБ). Нарушаването на задължението на доставчика на финансовата услуга да осигури чрез служителя-консултант при избора на продукта на кредитополучателите достатъчна информация, която да им позволява да вземат решения, основани на добра информираност и благоразумие не може да се квалифицира като добросъвестно договаряне с отчитане на интереса на клиента.

Изцяло неоснователни са и доводите да индивидуален характер на постигнатите след такава консултация уговорки, основани на правото на клиента да направи насрещни предложения по условията, предложени от кредитора в съставения писмен документ. Без адекватно предварително разясняване, каквито и права да са предложени на потребителите те биха били изцяло формални и не могат да изключат защитата им. Подобен валутен риск несъмнено представлява основание за повишаване на общите разходи по кредита, които подлежат на предварително оповестяване по чл. 58 ал. 1 т. 1 от ЗКИ. При промяна в тенденциите на валутния пазар (каквото търговецът е бил длъжен да предвижда) разходите на клиента при превалутирането на погасителните вноски, което потребителя не би могъл да избегне при така уговорените клаузи, биха били необичайно високи. Тези разходи следва да бъдат предварително оповестени дори още в рекламните материали, мотивирали избора на клиента, като елемент който би формирал по изключение ГПР по смисъла на чл. 22 ал. 2 т. 3 вр. ал.1 от ЗПК(отм.), приложим и за ипотечно кредитиране поради препращането към чл. 15 от чл. 3 ал. 5 от ЗПК(отм.). При липса на предварително надлежно и разбираемо оповестяване на валутния риск, породен от  възможността за значително повишаване на разходите по обслужване на кредита поради курсови разлики, договарянето на валутно обвързано кредитиране не може да е индивидуално.

Въззивният съд отчита и заключението на вещото лице относно липса на достатъчно обективни данни за предвидимост при договарянето на настъпилите неблагоприятни колебания на валутния курс. Дори и това да е така (въпреки че като специализиран търговец в тази област банката, за разлика от потребителя,  не е можела да не е наясно за възможностите да се консултира с финансови анализатори относно прогнозиране на риск от необичайна динамика на валутата), добросъвестността е изисквала банката да разясни чувствителните за потребителя особености като обяви, че динамиката е непрогнозируема и съответно високо рискова. Банката е следвало да поясни, че избраният от клиента продукт е изгоден не по принцип (както е подходила в случая), а само докато курса на франка не се променя, но без да може обосновано да се предвиди динамиката му и съответно предпочетеното кредитиране в тази валута е принципно високо рисково за лице, получаващо доходите си в друга валута (по необходимост понасящо курсова разлика от превалутиране към непривлекателна за останалите участници на пазара нисколихвена валута). Вместо това, както разпитания свидетел Г.ясно признава, банката е предоставила при избора на продукта статистика за стабилност на предлагана ( но не налична реално при нея) валута. Така вместо да предупреди клиента за непредвидими колебания, банката е обосновала неблагоразумен извод с представянето на данни за сигурност и професионално предвидима непроменливост на курса.

Изцяло без значение за преценката на добросъвестността при договарянето са отношенията, развили се между страните след сключване на договора. Допълнителното споразумение с цесионера ( както вече се посочи по отношение на лихвата) не би могло да се тълкува като изрично потвърждаване на неиндивидуално договаряне на поемане на валутен риск, тъй като не съдържа каквото и да е признание, че на кредитополучателите е разяснено правото им да се ползват от потребителска закрила и те съзнателно се отказват от него потвърждавайки обвързаността си с тази сделка в цялост( т. 36 от решение на СЕС по  дело C‑472/11 ECLI:EU:C:2013:88). Нито споразумението с цесионера през 2009т за намаляване на номинала на вноските във франкове за шест месеца, нито въздържането на длъжниците от предложеното от банката превалутиране на начислените задължения по кредита в лева през 2015г могат да се приемат за потвърждаване на съответствието на индивидуалните им нужди с първоначално постигнати през 2007г уговорки за валутния риск.

Въззивният съд намира, за установен неравноправния характер на клаузите за възлагане на потребителя на валутната тежест чрез двойното служебно превалутиране (при отпускане във франкове на предоставената за ползване в евро главница и при отчитане на стойност на погасителни вноски за връщане на тази главница). Инкорпорирането на сделка по покупка на непривлекателна (поради ниската й лихвоносност) валута в рекламиран като изгоден за потребителя вид валутен кредит по начин, който изключва ясното осъзнаване на валутния риск и отражението му върху общата себестойност на сключения договор ограничава съществено неподготвения професионално и относително осведомен и обичайно наблюдателен потребител да прецени последиците от избора на франка като  валута на кредитирането. В тази насока са и указанията по тълкуване на дадените с Директива 93/13 насоки за съдържанието на националното ни право, в случая относимо към нормата на чл. 143 ЗЗП( дела С-186/16, С-119/17 и С-51/17 на СЕС). Съдът отчита, че макар договарянето на валутата на кредита и начина на връщането му във същата валута може да се приеме за определящо самия кредитен продукт и съответно част от основното съдържание на сделката, то преценката за неравноправния характер на тези клаузи би била изключена само ако те са изразени по ясен и разбираем за потребителя начин, а това по необходимост налага проактивно поведение на специализирания доставчик при представяне по най- прозрачен начин на цялата значима информация. Именно това условие не се доказа в настоящия спор, поради което и съдът следва да приеме за неравноправно и това съдържание, включено в договор, съставен от една от страните без достатъчно предварително обсъждане, което причинява дисбаланс в правата и задълженията на насрещните страни. В случая такъв несъмнено е налице поради възможността банката да се снабди евтино с нужния ресурс за превалутиране (по нисък курс купува при сключване на договора за непривлекателна за инвеститори нисколихвена валута),както и да преодолее лесно негативно движение на валутен пазар като обяви висок курс продава, ако такъв се налага поради неочаквано колебание на пазар (при предвидимо защитно интервениране на националната банка емитент на тази валута). Обратно, потребителят, веднъж обвързан със задължение за превалутиране не би имал възможност да се освободи от тежестта му и да се преориентира към друга валута, при такъв неочакван обрат на пазара, тъй като в самия договор е предвидено в тези случай банката да бъда компенсирана със съответна такса и да получи възнаграждение, съответно на кредитиране без прехвърляне на валутния риск.

Съдът преценява, че в резултат на прилагането на неравноправната клауза ефектът от промените в курсовете на нефиксирания франк и фиксираното евро са увеличили драстично цената, която потребителите фактически са заплатили за да се снабдят с уговорената валута на кредита (както на свободен пазар, така и по цените купува на банката, обявявани текущ о за всички нейни клиенти, а не специално за целите на превалутиране на вноските по валутни кредити). В заключението на експерта  е посочено, че за периода 07.10.2012-15.10.2017г разликата между левова или еврова  равностойност по фиксинга на БНБ на реално платените във франкове суми и равностойностите на уговорените във франкове месечни вноски възлизат на 7977,51 евро или 15 602.68 лева, като тази горница е резултат от повишаването на курса на швейцарската валута при фиксирани нива на курса на еврото към лева. Тази надплатена горница е получена от цесионера само поради уговорката за валута на връщане на ползван в евро(макар и разрешен във франкове) кредит, съответно основанието за получаването й е недействително и претенцията за обезщетяването на платците е основателно. Първоинстанционният съд е възприел като адекватен размер на левовата равностойност и доколкото в жалбата не се съдържат оплаквани в тази насока, въззвиният съд възприема този извод изцяло.

В заключение, поради съвпадение на крайните изводи на двете инстанции, обжалвания акт и по тази основателната част от претенциите на ищците следва да се потвърди.

 

Претенцията на въззиваемите за компенсация за разноските, направени за защита по неоснователна жалба следва да бъде уважена. Общият пълномощник на кредитополучателите е заявил в списък по чл. 80 ГПК  заплащане на адвокатски хонорар от двамата доверители в общ размер  2500лв. Насрещната страна е възразила за прекомерност на това възнаграждение. Действително страната е договорила с представителя си възнаграждение надхвърлящо нормативен минимум, възлизащ на 1240 лв, по чл.7 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, определен въз основа на общ обжалваем интерес от 23666.47лв( отчете по левова равностойност на валутна претенция). Производството по конкретното въззивно дело съдът преценява като такова с ниска фактическа сложност, доколкото макар и свързани с установяване на фактите, оплакванията изцяло се базират на вече събрани доказателства от първа инстанция. Сложността на приложимото право (при наличие на вече преодолени противоречия в съдебна практика и множество тълкувания на СЕС) също не надхвърля минималната. Усилията, положени от защитника се изчерпват с изготвяне на писмени становища, които възпроизвеждат тези от първата инстанция. В този смисъл хонорарът, който надхвърля минимума, следва да се редуцира (т. 3 от ТР ОСГТК№ 6/12) за настоящата инстанция. Въззивният съд определя в полза на въззиваемите само сума от 1500лв, като адекватна на принципно основателната претенция за разноски.

Мотивиран от гореизложеното, и на осн. чл.271 ГПК съдът

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №849/28.02.2019г по гр.д.15622/2017г по описа на ВРС, 8 с-в, в ОБЖАЛВАНИ ЧАСТИ, с които, са били уважени искове на потребители за връщане на суми, получени от цесионер без основание от кредитополучатели по договор за кредит за покупка на имот въз основа на нищожно неравноправно договаряне с цедента,  изплатени от длъжниците доброволно, както следва:  15 602.68 лв, събрани от правоприемника на банката-кредитор като недължима валутна разлика между швейцарски франк и евро и 4122,95 щвейцарски франка, събрани  като  разлика над дължима и начислена договорна лихва по същия кредит, както и са определени разноски в полза на ищците.

ОСЪЖДА „БЪЛГЕРИЪН РИТЕЙЛ СЪРВИСИЗ“АД, ЕИК ********* гр. София, ул. Околовръстен път № 260 да заплати на Б.П.Г., ЕГН **********  и С.Б.Г., ЕГН ********** и двамата с адрес *** сумата от 1500лв(хиляда и петстотин лева) и петдесет и четири ст./ лева, представляваща разноски по защита срещу неоснователно обжалване, на основание чл.78, ал.3  ГПК.

Решението не подлежи на касационно обжалване. Да се обяви в регистъра по. по чл. 235 ал.5 ГПК, вр. чл. 360н ЗСВ.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

2..