Р Е Ш Е Н И Е
№
2020 година град Варна
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Апелативен съд – Варна търговско отделение
на десети март година 2020
в открито заседание в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
:В.Аракелян ЧЛЕНОВЕ
:А.Братанова
М.Недева
при секретаря Д.Чипева
като разгледа
докладваното от съдия М.Недева в.т.д. № 728 по описа на Варненския апелативен съд за 2019г., за да се произнесе, взе пред вид
следното :
Производството по делото е по реда на
чл.258 ГПК.
Образувано е по подадена въззивна жалба от „Ват Къмпани Русе“
ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление общ.Силистра,
с.Сребърна, ул.“Еделвайс“ № 4, представлявано от управителя Искра Милкова
Иванова против решение № 62/10.07.2019г. на Силистренския окръжен съд, поставено по т.д. № 19/2018г., с което е
отхвърлен предявения от дружеството иск с правно основание чл. 99 от ЗЗД, вр.
чл. 55 ал. 1 пр. 1 от ЗЗД срещу Община -
Силистра за заплащане на сумата 467 159,15 лв.
с ДДС- част от цялата сума от 502 595,56 лева с включен ДДС, дължима въз основа на Договор за цесия от 30.10.2017г., с който
„Ват Къмпани - Русе” ООД е придобило вземането от „Даракчиеви” ООД-Русе,
представляваща сума, с която Община Силистра се е обогатила неоснователно, в
резултат на извършени допълнителни СМР извън сключения Договор за възлагане на
изпълнение с предмет „Изграждане на инсталация за предварително третиране на
ТБО /сепариране/ в това число компостиране на зелени отпадъци Силистра” - първа
обособена позиция „сепариране” от 27.09. 2011г, с одобрена количествено
стойностна сметка /КСС/ за тази позиция, съгласно тръжната документация и договора,
извършени от изпълнителя ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра”, за които е
издадена фактура с № **********/07.07.2016г. за сумата 502 595,56 лева с
включен ДДС, и лихва за забава върху главницата, считано от дата на завеждане
на иска до дата на окончателното погасяване на задължението. Въззивникът счита
обжалваното решение за необосновано, неправилно, постановено при съществено
нарушение на процесуалните правила, материалния закон и задължителната съдебна
практика по прилагането на същия. Моли съда същото да бъде отменено и вместо
него – постановено друго, по съществото на спора, с което Община Силистра да
бъде осъдена да му заплати сумата от 467 159,15 лв. с ДДС- част от цялата сума от 502 595,56 лева с включен ДДС, въз основа на сключен договор
за цедиране на вземане от 30.10.2017г., ведно със законната лихва върху
главницата от депозиране на исковата молба в съда до окончателното изплащане на
задължението.
Въззиваемата страна счита жалбата за
неоснователна и моли съда да я остави без уважение.
Третото лице помагач „Предприятие за
управление на дейностите по опазване на околната среда“ ТПП, гр.София не е
изразило становище по жалбата.
Постъпила е и частна жалба от Община Силистра против определение №
274/13.09.2019г. на Силистренския окръжен съд, постановено по т.д. № 19/2018г.
в производство по чл.248 ГПК, с което присъдените на общината разноски по
делото са намалени от 22 528лв на 13 287,80лв. Изложени са
съображения за неговата неправилност и незаконосъобразност. Направено е искане
определението да бъде отменено в частта, в която решението по делото е изменено
в посока на посоченото по-горе намаление на присъдените разноски.
В законоустановения срок е постъпил
писмен отговор от ответната по частната жалба страна, с който се иска
обжалваното определение да бъде отменено в частта за горницата над
присъдените в полза на общината разноски от 13 287,80лв до сумата
от 13 687,80лв, като бъдат присъдени още 400лв за в.лице, а в останалата
си част – определението да бъде потвърдено.
Съдът, за да се произнесе по
съществото на въззива, прие за установено следното :
Предявеният иск е с правно основание чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД вр.чл.99 ЗЗД.
Ищецът „Ват Къмпани
Русе“ООД, със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.“Гривица“ № 10, с ЕИК
*********, представлявано от Иван Иванов Пищялов претендира от ответника Община
Силистра заплащане на сумата от 467 159,15 лв. с ДДС, част от цялата сума от 502 595,56 лв с ДДС, дължима въз основа на сключения Договора
за цесия от 30.10.2017г., по силата на
който дружеството е придобило вземането
от „Даракчиеви” ООД-Русе, представляващо паричната стойност на неизплатени, но
допълнително извършени конкретни СМР по отделни подобекти, които не са включени
в договорената КСС, обективирани в Констативен протокол № 01/08.01.2013г. към Договор
№ 2011-0017-С за възлагане на изпълнение
с предмет „Изграждане на инсталация за предварително третиране на ТБО
/сепариране/ в това число компостиране на зелени отпадъци Силистра” - първа
обособена позиция „сепариране” от 27.09. 2011г, /договор за обществена
поръчка/, за която сума е издадена фактура с № **********/07.07.2016г на
стойност 502 595,56 лева с включен ДДС, ведно със законната лихва за забава
върху главницата, считано от дата на завеждане на иска до дата на окончателното
погасяване на задължението.
От представените по делото
доказателства се установява, че от своя страна цедентът „Даракчиеви” ООД е
придобил процесното вземане по силата на договор за продажбата му, сключен на
02.10.2017г. с „КМ Билдсистем” ЕООД, на което дружество изпълнителят на
Договора за обществена поръчка – ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра” го е
цедирало като вземане от Община Сиристра на 20.01.2014г.
От заключението на ССчЕ, прието пред
първата инстанция, е установено, че фактура № **********/07.07.2016г. е
осчетоводена в счетоводството на ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра” и
същата е включена в дневника за продажбите
и справката –декларация на дружеството по ЗДДС за месец юли 2016г.
Според заключението на СТЕ по искане на възложителя Община Силистра са
извършени промени по време на
строителството на осн.чл.154 от ЗУТ, някои от които са заложени в
инвестиционните проекти на подобектите, а за други са изготвени нови такива,
като промените са отразени и в издаденото Разрешение за строеж № 23/19.03.2012г.
Според в.лице за отделни обекти са извършени СМР на по-голяма стойност, като
строителните дейности, изпълнени по Констативен протокол от 08.01.2013г.
възлизат на 2 215 522,68лв без ДДС и печалба, а приетите и
фактурирани СМР са на стойност 1 479 493,72лв без ДДС и включена
печалба. Налице са допълнителни СМР, които са останали неразплатени, на
стойност, представляваща разлика между реално изпълнените СМР по Констативен
протокол от 08.01.2013г. и всички платени и фактурирани СМР по договора за
обществена поръчка. За процесните подобекти тази стойност е в размер на
520 869,44лв с включена печалба от 4 % и ДДС , съгласно т.2 от
допълнителното заключение и Приложение № 3.
Основният спорен по делото въпрос,
пренесен и пред настоящата въззивна инстанция касае наличието на активна
материалноправна легитимация на ищеца в качеството му на цесионер по процесния договор
за цесия от 30.10.2017г.
Въззивното
дружество изразява несъгласие с извода на първоинстанционния съд, че договорът
за цесия между ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра” като цедент и „КМ
Билдсистем” ЕООД като цесионер, сключен на 20.01.2014г., с който е прехвърлено
процесното вземане, е нищожен. За да достигне до този извод съдът се е
произнесъл по възражението на ответника за оспорване на представителната власт
на Владислава Варимезова, която е подписала договора като представляващ
консорциума. Представителната си власт по отношение на ДЗЗД тя основава на Протокола
от общо събрание на членовете на ДЗЗД от 20.09.2013г., с което е взето решение
за промяна начина на управление на дружеството, а
именно - еднолично от управителя на „Пластпроект Инженеринг“ ЕООД. Видно от
протокола на събранието са присъствали представители на двама от съдружниците - „Пластпроект
Инженеринг“ ЕООД /с предишно наименование „Пластпайп“ ООД/ и „Жетом“ ООД в
несъстоятелност. Третият съдружник – австрийското дружество „М-У-Т
Машинен-Умвелттехник Транспортанлаген Гезелшафт” не е присъствало и съответно
не е участвало при вземането на решението. Като се е позовал на разпоредбата на чл. 360 ал.1 от ЗЗД, съгласно която решенията относно
работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен
ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинството на гласовете и отсъствието на такъв регламент в представения
по делото договор за дружество от 16.05.2011г., съдът е приел, че решението за
промяна в представителството на дружеството не е взето валидно, поради което и
договорът за цесия от 20.01.2014г.,
подписан от лице без представителна власт, е в хипотезата на висяща недействителност.
Предвид липсата на данни решението на съдружниците да е потвърдено в
последствие и до приключване на устните състезания, съдът е направил извода, че договорът за цесия от 20.01.2014г. е
нищожен. И тъй като съобразно правната доктрина всеки заинтересован може да се
позове на нищожност, а такова възражение е направено от ответника в отговора на
исковата молба, съдът е заключил, че
поради липса на представителна власт у лицето, подписало договора за цесия от
20.01.2014г., като представител на дружеството цедент, същият не е породил
целените от страните правни последици и вземането не е преминало върху ищеца. Същият не е доказал активната си
материалноправна легитимация по иска и само на това основание е отхвърлил
претенцията му.
Въззивното
дружество счита, че възражението е разгледано при допуснато съществено
процесуално нарушение, тъй като е процесуално недопустимо. Съгласно
разяснението, дадено в т.2 на ТР № 5/16г. по тълк. дело № 5/2014г. на ОСГТК на
ВКС единствено мнимо представляваният разполага с правото както да потвърди
договора, сключен от негово име без представителна власт, така и да се позове
на недействителността по чл.42 ал.2 ЗЗД. Другата страна по договора, а още
по-малко – трето за договора лице, каквото е Община Силистра, няма правото да се позовава на тази
недействителност.
Настоящият състав намира това оплакване за
неоснователно. Действително в ТР 5/2016г. по тълк.дело № 5/2014г. ОСГТК на ВКС се
приема, че липсата
на представителна власт при сключването на договора не е равнозначна на липса
на съгласие по смисъла на чл. 26, ал. 2, пр. 2 ЗЗД и може да бъде преодоляна
чрез изрично предвидената в чл. 42, ал. 2 ЗЗД възможност за потвърждаването му,
както и че липсата на представителна власт засяга единствено вътрешното
правоотношение между представителя и представлявания, поради което единствено мнимо представляваният разполага с
правото както да потвърди договора, сключен от негово име без представителна
власт, така и да се позове на недействителността по чл. 42, ал. 2 ЗЗД. С това
право не разполага нито другата страна по договора, нито трето за договора
лице.
В
процесния случай обаче възможността за потвърждаване на договора за цесия,
сключен без представителна власт, не е налице.
С приетото по делото като
доказателство Уведомително писмо от 22.10.2013г. до Кмета на Община Силистра - л.77, третият съдружник „М-У-Т
Машинен-Умвелттехник Транспортанлаген Гезелшафт” от Австрия прави изрично
волеизявление, че не е упълномощавало лицето Владислава Варимезова с правото да
представлява или да извършва каквито и да е правни или фактически действия от името или за сметка както на самото него, така
и на Консорциума, че „Пластпроект
Инженеринг” ЕООД не е упълномощено да представлява дружеството пред Община
Силистра, както и че не приема и отхвърля предприети вече такива действия. С
оглед разпоредбата на чл. 360 ал.1 от ЗЗД и установеното по делото отсъствие
на предвидена в дружествения договор възможност решенията относно работите на
дружеството да се вземат с мнозинството
на гласовете, с оглед на обстоятелството, че към момента на приключване на
устните състезания в настоящото производство липсва потвърждаване на договора на цесия от
представители на тримата съдружници, от управляващия съдружник или
от избран с единодушие нов представляващ гражданското дружество съдът прави
извод, че висящата недействителност на договора за цесия от 20.01.2014г. се е
превърнала в окончателна такава. Осъществените действия без представителна
власт не могат да бъдат потвърдени в последствие. Ето защо и договорът за цесия от 20.01.2014г. е
изначало нищожен. На нищожността на договора може да се позове всеки, тя може
да бъде констатирана и служебно от съда. Извършеното плащане от Община Силистра
на задължения към гражданското дружество, посочени в договора за цесия, в полза
на „КМ Билдсистем“ ЕООД, както и взетото решение
по протокол № 6/23.01.2012г. от ДЗЗД за цедиране на вземането му към общината
на „КМ Билдсистем” ЕООД, което предхожда сключването на самия договор за цесия
и не касае представителството на дружеството, респ – валидността на сключения
договор, на което се позовава
въззивникът в своята жалба, не разколебават горния правен извод. Следва да бъде
отбелязано, че в писмото на М-У-Т от 27.01.2014г. не се съдържат данни и
доказателства, относими към произнасяния
въпрос.
Доколкото
предметът на т.д.№ 187/16г. на
Силистренския окръжен съд, решението по което е потвърдено по в.т.д. № 45/18г. на
ВнАпС - осъдителен иск от „КМ Билдсистем“ ЕООД срещу Община Силистра за сумата
25 953.17лв., претендирана като незаплатена цена по Договор № 2011-017-С
от 27.09.2011г. с предмет “Изграждане на инсталация за предварително третиране
на ТБО в това число компостиране на зелени
отпадъци, сключен между Община Силистра и ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“, за извършени СМР, приети с протоколи акт 19 и издадени девет броя
фактури за тях и представляваща разлика от 6 % норма на печалба, уговорена
между страните в договора, прехвърлено на „КМ Билдсистем“
ЕООД от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за
Силистра“ с договор за цесия от 20.01.2014г. се различава от предмета на
настоящото дело съдът не споделя тезата на ответника, че в случая намира
приложение разрешението, възприето в ТР № 3/22.04.19г. на ОСГТК на ВКС по
тълк.дело № 3/2016г., че при отхвърляне на частичния иск като неоснователен
ищецът не би могъл успешно да предяви иск за останалата непредявена част от
вземането, тъй като цялото спорно право, вкл. и правопораждащите вземането
факти, са обхванати от обективните предели на СПН и респ. отречени с влязлото в
сила решение по частичния иск. Ето защо настоящият въззивен състав извършва самостоятелно
произнасяне по наведените в производството възражения.
Нищожността
на договора за цесия от 20.01.2014г. влече след себе си и нищожност на
осъществените след него цесии, вкл. и на процесната. Процесното вземане не е
преминало у ищеца. Поради недоказана активна материалноправна легитимация предявеният
иск следва да бъде отхвърлен само на това основание, без да бъдат разглеждани
останалите възражения, тъй като произнасянето по тях не би променило крайния
резултат по делото.
Поради
изцяло съвпадение на фактическите констатации и правни изводи на двете
инстанции, обжалваното решение се потвърждава.
С
оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на Община Силистра се дължат
направените от нея разноски за двете инстанции. Определяйки техния размер,
съдът съобразява представените от общината списъци по чл.80 ГПК, както следва :
за първа инстанция в размер на 22 528 лв и за втора инстанция в размер на
21 883,20лв – адв.възнаграждение, изчислено по реда на Наредба № 1/04г. за
мин. размери на адв.възнаграждения; направените възражения за прекомерност за
адв.възнаграждения и разпоредбите на чл.2 ал.5 и чл.7 ал.2 от Наредба № 1/04г.
Преди всичко съдът
определя допуснатото изменение на исковата претенция на проведеното на
10.04.2019г. открито съдебно заседание по нови девет позиции не като предявяване
на други, различни от първоначалния иск, обективно кумулативно съединени иска,
а като уточнение на претенцията по позиции съобразно приетото заключение на
СТЕ. При това положение адв.възнаграждение следва да бъде изчислено по реда на
чл.7 ал.2 от Наредба № 1/2004г за мин.размери на адв.възнаграждения. Адв.Д. е
осъществил процесуално представителство на Община Силистра в пълния му
възможен обем – отговор на искова молба
и на допълнителна искова молба, отговор на въззивна жалба, релевиране на всички
възможни възражения на заявената претенция, явяване на открити съдебни
заседания и депозиране на писмена защита в двете съдебни инстанции. Доколкото
се касае до един правен спор с предмет – заплащане на извършени СМР извън договорения
обем по договор за обществена поръчка, изменение на иска на един късен етап от
развитие на производството, релевиране на множество възражения и обсъждане на
немалък по обем доказателствен материал, съобразяване на заключенията на две
съдебни експертизи с няколко
допълнителни такива, явяване на четири съдебни заседания в първа инстанция и
едно във въззивна, настоящият състав не споделя извода на окръжния съд, че
делото не се отличава с изключителна фактическа и правна сложност и
адв.възнаграждение следва да бъде определено в минималния му възможен размер,
предвид направеното възражение за прекомерност. Съобразявайки всички тези
обстоятелства, съдът определя адв.възнаграждение двете съдебни инстанции в общ
размер на 33 278лв с ДДС, при мин.възнаграждение съобразно
материалния интерес от 11 073лв и
претендирано възнаграждение от общо за двете инстанции 44 411лв, отчитайки
явяването на две открити съдебни заседания след второто пред първата инстанция.
Към този размер следва да бъде прибавен и депозита от 400лв за в.лице,
заплатен в първата инстанция. Или общо дължимата сума за разноски за двете
инстанции се явява в размер на 33 678,50лв.
Ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника още 20 390,70лв. В този смисъл частната жалба на Община
Силистра срещу определение № 274/13.09.2018г. на Силистренския окръжен съд,
постановено по т.д. № 19/18г. се явява частично основателна.
Водим от горното,
съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение
№ 62/10.07.2019г. на Силистренския окръжен съд,
поставено по т.д. № 19/2018г.
ОСЪЖДА
„Ват Къмпани Русе“ ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление общ.Силистра, с.Сребърна,
ул.“Еделвайс“ № 4, представлявано от управителя Искра Милкова Иванова да
заплати на Община Силистра разноски за водене на делото в двете инстанции,
съобразно изхода му, в размер на ОЩЕ 20 390,70лв.
Решението е
постановено при участие на трето лице – помагач на ответника - „Предприятие за
управление на дейностите по опазване на околната среда“ ТПП, ЕИК *********, със
седалище в гр. София и адрес на управление гр. София, р-н „Средец“, ул. „Уйлям
Гладстон“, № 67.
Решението
може да се обжалва пред ВКС на РБ в едномесечен срок от съобщаването му на
страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ЧЛЕНОВЕ: