Р Е Ш Е Н И Е
№ 356
гр. Велико
Търново, 10.08.2018г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Великотърновският административен съд, Х-ти състав,
в публично заседание на единадесети юли две хиляди и осемнадесета година в състав:
Съдия: Ивелина Янева
при секретаря Д.
С., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N
423 по описа на
Административен съд Велико Търново за 2018 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Образувано е по жалба на Община Плевен против Решение от 30.05.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с което е определена обща
финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключения договор за Обособена
позиция № 1: Договор № ИРО – 2243 от 25.01.2018 г. с изпълнител „З.– 03“ ООД на
стойност 11 621 416,40 лева без ДДС и 5 % от разходите по сключения
договор за Обособена позиция № 2: Договор № ИРО – 2253 от 26.02.2018 г. с
изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“ на стойност 7 974 227,63 лева без
ДДС, сключени в изпълнение на проект „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна
Митрополия“. В жалбата и
писмено становище на процесуален представител се твърди постановяване на
административния акт в нарушение на процесуалния и материалния закони. Изложени
са подробни съображения за неправилно
определяне размера на санкцията и липса на сочените нарушения на ЗОП. Моли се
за отмяна на оспорения административен акт и присъждане на сторените по делото
разноски.
Ответникът –
Ръководител на Управляващия орган на ОПОС към МОСВ – чрез процесуален
представител оспорва жалбата, като я намира за неоснователна и недоказана. Моли
за отхвърлянето й и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение.
Предмет
на настоящото съдебно производство e Решение от 30.05.2018г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014 – 2020 г.“, с което е определена обща финансова корекция в размер на 5 %
от разходите по сключения договор за Обособена позиция № 1: Договор № ИРО –
2243 от 25.01.2018 г. с изпълнител „З.– 03“ ООД на стойност
11 621 416,40 лева без ДДС и 5 % от разходите по сключения договор за
Обособена позиция № 2: Договор № ИРО – 2253 от 26.02.2018 г. с изпълнител ДЗЗД
„Аква билд Плевен“ на стойност 7 974 227,63 лева без ДДС, сключени в
изпълнение на проект „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в
рамките на задължителната проверка по чл.168 от
АПК,
административния съд приема за установено от фактическа страна следното:
Между Община
Плевен в качеството на бенефициент и Община Долна Митрополия в качеството на
партньор, от една страна, и Министерството на околната среда и водите, от друга
страна, е сключен Договор № Д-34-5 / 18.01.2017г. за безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“ съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейския съюз за проект
„Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“.
Изпълнението на
дейностите по проекта е възложено чрез провеждане на процедури за възлагане на
обществени поръчки при спазване на Закона за обществени поръчки.
По реда на
чл.73, ал.1 от ЗОП от Община Плевен е проведена открита процедура „Проектиране
и изпълнение на строителство (инженеринг) по проект: „Интегриран воден цикъл
Плевен – Долна Митрополия“ по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 –
„Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) за обект „Изграждане на
канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на с. Ясен, общ. Плевен (етап
І)“ и Обособена позиция № 2 – „Проектиране и изпълнение на строителство
(инженеринг) за обект „Изграждане на канализационна и съпътстваща водопроводна
мрежа на с. Буковлък, общ. Плевен (етап І)“. Поръчката по Обособена позиция № 1
е възложена на „З.– 03“ ЕООД, за което на 25.01.2018 г. е сключен договор на
стойност 11 621 416,40 лева без ДДС. Изпълнител на поръчката по
Обособена позиция № 2 е ДЗЗД „Аква билд Плевен“ (група от икономическите
оператори „Виа конструкт груп“ ЕООД и „Фор райс“ ЕООД), съгласно договор от
26.02.2018 г. на стойност 7 974 227,63 лева без ДДС.
От управляващия
орган е осъществен последващ контрол за законосъобразност на тези два отделни
договора от проекта, в резултат на което са установени две нарушения, които
нямат финансово влияние и четири нарушения, които имат финансово влияние.
Община Плевен е информирана за констатираните нарушения и следващите се
финансови корекции с Писмо от 19.04.2018г. на ръководителя на управяващия орган,
като на нарушителя е осигурен четиринадесетдневен срок от получаване на
уведомлението за представяне на писмени възражения и доказателства.
На 03.05.2018г.
от Община Плевен е депозирано възражение, към което са приложени допълнителни
писмени доказателства. Поддържаните съображения против направените констатации
са частично уважени и съответно предложената с уведомителното писмо корекция е
частично редуцирана.
С оспореното
Решение от 30.05.2017г. са администрирани следните нарушения с финансов ефект
по отношение на Община Плевен:
1.
Незаконосъобразни изисквания и условия за участие: въведените
изисквания към проектантския екип и в частност условието експертите да
притежават квалификационно-образователна степен „Магистър“ по съответната
специалност, като за отделните проектанти с изключение на главния проектант и
на експерт „ПУСО“ се изисква и пълна проектантска правоспособност – нарушение
на критериите за подбор по чл.59, ал.2 от ЗОП, произтичащо от действието на
възложителя, квалифицирано по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за което е определена финансова корекция в размер
на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от управляващия
орган за допустими разходи по сключените договори за двете обособени позиции;
2.
Незаконосъобразна промяна на условията в обявената
поръчка чрез предоставяне на разяснения по процедурата. В документацията на
поръчката като изискване към ключовия експерт на позиция строителен инженер
„ВиК“ е посочено той да е с придобита образователна степен магистър „ВиК“,
специалност „Пречистване на водите“ или еквивалентно. В отговор на запитване на
участник относно това изискване възложителят дава разяснение относно
специалността, че се има предвид „Мрежи и съоръжения“ или еквивалентна. Горното
е квалифицирано като нарушение на чл.100, ал.1 от ЗОП, произтичащо от
действието на бенефициента, доколкото за възникналата по искане на
заинтересовано лице необходимост за промяна в обявените условия на поръчката,
не е предприето обявление за одобряване на изменение при спазване на ЗОП.
Установеното нарушението е прието, че попада в хипотезата на т.8 от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата и предвидената финансова корекция е в размер на
5% от стойността на сключените договори по двете обособени позиции;
3.
Офертите на участниците, избрани за изпълнители по
двете обособени позиции, не отговарят на изискванията на възложителя:
3.1. По
Обособена позиция № 1 офертата на избрания за изпълнител участник – „З.– 03“
ООД, не отговаря на изискването на раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални
възможности от обявлението за поръчката“: през последните три години считано от
датата на подаване на офертата, участникът да има опит в изготвянето на
инвестиционни проекти във фаза технически/работен за изграждане и/или
реконструкция на селищна ВиК мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум 10 км
канал. В ЕЕДОП на участника ООД „З.- 03“, избран за изпълнител по обособена
позиция № 1, не е посочено в каква фаза са изготвени инвестиционните проекти.
При сключването на договора в приложения списък също не е посочено в каква фаза
са изготвени инвестиционните проекти, като са приложени две референции. Първата
от тях е за обект в община Ердьотелек за изготвен работен проект за
канализационна мрежа с дължина 21 512м. Втората е за обект в гр.Надъкало
за дейности по инвестиционно проектиране. Прието е, че при недоказани критерии
за подбор (притежание на изискуемия опит) е нарушена разпоредбата на чл.107,
т.1 от ЗОП, което е основание за налагане на финансова корекция по т.13 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Финансовата корекция е определена в
размер на 5%.
3.2. По
Обособена позиция № 2 офертата на избрания изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“
не съответства на изискванията на възложителя по отношение на инж. Т.М.,
предложена за позиция експерт „Пътно строителство“, част „Пътна“. В обявлението за обществената поръчка
възложителят поставя изискване към ключовите експерти да притежават опит на
съответната позиция в строителството поне на един обект с предмет и обем
идентичен или сходен с този на поръчката. В офертата на ДЗЗД „Аква билд Плевен“
в ЕЕДОП по отношение на този експерт не е посочен никакъв опит. Оценителната
комисия не установява това несъответствие и допуска кандидата до участие в
процедурата, ато дори го класира на първо място. В проектантският екип
представен от ООД „Фор райс“ при представяне на документите по чл.67, ал.6 от ЗОП
за експерт „Пътно строителство“, част „Пътна“ е посочена инж. Т.М., която е
била член на проектанския екип изготвил проект за „Инженеринг на втори етап“,
подобект I: „Проектиране на работни проекти за канализационната мрежа на гр.Исперих -
II, III и IV етапи и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град Исперих - II, III и IV етапи“ и подобект II: - избор на изпълнител на строителство на „Канализационна мрежа на град
Исперих - II, III и IV етапи“ – изготвяне на работни проекти за 13 км водопроводна мрежа и 35 км
канализационна мрежа“. В нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП не е доказано
изискването за опит, което е квалифицирано като неспазване на принципа за
равнопоставеност по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, доколкото непокриването на този
критерий е основание за отстраняването на други кандидати. Така, за допуснато
нарушение по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. от Наредбата е определена
финансова корекция в размер на 5%.
4.
В нарушение на чл.112, ал.1, т.3 от ЗОП гаранциите за
изпълнение на договорите по двете обособени позиции не отговарят на поставените
с договорите изисквания за срок на валидност. По обособена позиция № 1
гаранцията за изпълнение е под формата на банкова гаранция на стойност 2 % от
стойността на договора без ДДС със срок на валидност 23.08.2019г. По обособена
позиция № 2 гаранцията за изпълнение е под формата на застрахователна полица на
стойност 2 % от стойността на договора без ДДС със срок на валидност
13.10.2019г. Съгласно подписаните договори гаранцията за изпълнение е 30 дни
след изтичане на гаранционния срок, който за всяка позиция е 10 години, считано
от датата на съответното разрешение за ползване. Описаното е квалифицирано като
нарушение по т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е
определена финансова корекция в размер на 5%.
На основание
т.8, 9, 13 и 18 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 и разпоредбите на чл.6 и чл.7,
вр. чл.3, ал.1 от Наредбата с решението е определена обща финансова корекция в
размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от управляващия
орган за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, от сключения
на 25.01.2018 г. договор по Обособена позиция № 1 с изпълнител „З.– 03“ ЕООД на
стойност 11 621 416,40 лева без ДДС и 5% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от управляващия орган за допустими за финансиране по
ОПОС 2014 – 2020 г. разходи, от сключения на 26.02.2018 г. договор по Обособена
позиция № 2 с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“ на стойност
7 974 227,63 лева без ДДС.
В хода на съдебното производство нови доказателства
нови доказателства не се представят от страните.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Следователно Министърът на околната среда и водите на основание чл.25, ал.1 от Закона
за администрацията е ръководител на Управляващия орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по
този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в
тези случаи определят конкретните им права и задължения. Видно от по-горе
изложеното ръководител на Управляващ орган на оперативна програма "Околна
среда 2007 – 2013г.” , разполагащ с правомощието да налага финансови корекции,
може да бъде министърът на околната среда и водите или друго оправомощено от
него за ръководител на оперативната програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на
околната среда и водите, съгласно заповед № РД-ОП-13/07.02.2018г. С оглед на
което подписалият уведомителното писмо В.К. се явява оправомощена да изпълнява
функциите на управляващ орган, поради което административният акт е издаден от
компетентен орган.
Оспорения акт е
издаден в предписаната писмена форма и при спазване на процесуалните правила при издаването му.
Получателят на помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ
контрол по заоносъобразност на проведената обществена поръка, така и за
установените в хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко
нарушение, правната му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това
нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен.
На получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и представи
доказателства във връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за
налагане на финансова корекция част от възраженията са приети за основателни.
1. По отношение
на първото нарушение – заложени незаконосъобразни и ограничителни условия към
участниците в обществената поръчка – изразяващо се в изискването всеки от
проектантският екип от 10 експерта да е с образователна степен „магистър“ по
съответната специалност, между страните няма спор за наличието на това
изискване. Спорът е дали това представлява ограничително изискване и съответно
е налице нарушение на чл.59, ал.2 от
ЗОП. Доводите на жалбоподателя са свързани с изискванията на Закона за камарите
на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране относно придобиването
на пълна проектантска правоспособност. Разписаните в чл.7 от този закон правила
предвиждат ограничена проектантска правоспособност за лицата с
образователно-квалификационна степен „магистър“ със съответната професионална
квалификация, както и лицата с образователно-квалификационна степен
„бакалавър“, които имат не по-малко от 4 години стаж по специалността. По
отношение на пълната проектантска правоспособност е предвидено придобиването й
от лица с ограничена проектантска правоспособност със стаж от 2 години като
служител по трудов договор при проектант с пълна проектантска правоспособност
или 4 години като проектанти на свободна практика или като служители по
служебно или трудово правоотношение на основен трудов договор на длъжност, за
която се изисква съответното образование. Според Община Плевен водещото
изискване на възложителя е ключовите експерти да притежават пълна проектантска
правоспособност предвид предмета, стойността, обема и сложността на
обществената поръчка. Обстоятелството, че от 2009г. е в сила изменение в Закона
за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране относно
изискването на 4 годишен стаж за лицата с образователно-квалификационна степен
„бакалавър“, води до извода, че пълна проектантска правоспособност те могат да
придобият едва през 2015г. и съответно е почти невъзможно да имат опит в
изготвянето на проекти с изискуемия от възложителя проект.
Настоящият
състав приема за съответни на законовата регламентация изводите на управляващия
орган за наличие на нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП - ограничително условие към
екипа от експерти на кандидатите. След като специалния закон не поставя като
изискване за придобиване на пълна проектантска правоспособност наличие на
образователно-квалификационна степен „магистър“, то поставянето на това условие
от възложителя не намира опора в закона. Това условие ограничава участниците в
процедурата по обществената поръчка, тъй като участниците не могат да ангажират
експерти свободно, а следва да се съобразят с образователната им степен. След като
водещо за възложителя е наличието на пълна проектантска правоспособност, то с
поставянето на това условие би била постигната неговата цел и поставянето на
допълнително условие за образователна степен е излишно, необосновано и
ограничаващо. Обстоятелството дали е възможно и колко лица биха изпълнили
изискванията на закона за стаж и на възложителя за конкретен опит е без правно
значение, тъй като от една страна е в сферата на предположенията, а от друга
страна за наличието на нарушение е достатъчно ограничаващо условие, а не
установяване на практически претърпени вреди от трети лица.
Следва да се
отбележи и обстоятелството, че независимо от изложените на две страници
съображения относно важността и сложността на проектите, изискващи най-квалифицирани
специалисти, по отношение на главния проектант и експерт ПУСО липсва поставено
от възложителя изискване за пълна проектантска правоспособност. Следователно
тези експерти могат да притежават и ограничена проектантска правоспособност,
каквато притежават както магистри, така и бакалаври. Следователно по отношение
на тези двама експерти изискването за наличие на образователно-квалификационна
степен „магистър“ е в противоречие с българското законодателство и представлява
нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки.
Правилно
установеното нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП е прието за нередност,
представляваща основание за налагане на финансова корекция по т.9 от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Тази разпоредба въвежда презумпция за наличие
на нередност при наличие на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията. Всяко
ограничаващо кръга потенциални участници условие на възложителя се явява
неправомерен критерий за възлагане, поради което и в конкретния случай е налице
соченото от управляващия орган основание за налагане на финансова корекция.
2. По отношение
на второто нарушение – незаконосъобразна промяна на условията на поръчката –
между страните липсва спор по отношение на фактите – в разяснение на условията
по запитване на участник е посочено, че изискването към строителния инженер
„ВиК“ е придобитата специалност да е „мрежи и съоръжения“ или еквивалентна.
Възраженията на жалбоподателя са, че разяснението отстранява некоректност в
профила, но не и в специалността, като двата профила са еквивалентни. Твърди се
осигуряване на достатъчно публичност на условието с публикуването на
разяснението в профила на купувача, към който има директен линк. Подробно е
описано структурата, съдържанието и придобитата квалификация на двете
специалности на инженер „ВиК“, поради което е направен извод за липса на
нарушение на ЗОП. Тези възражения на Община Плевен са свързани с ефекта на
изменението, но не и със спорния факт – налице ли е изменение на условията на
обществената поръчка. На този въпрос съдът намира, че следва да даде
положителен отговор. В документацията на обществената поръчка като изискване
към ключовия експерт на позиция строителен инженер „ВиК“ е посочено той да е с
придобита образователна степен магистър „ВиК“, специалност „Пречистване на
водите“ или еквивалентно. В даденото от възложителя разяснение е посочено, че
изискването следва да се чете като специалност „Мрежи и съоръжения“ или
еквивалентна. При така формулираното изявление на възложителя съдът намира, че
в конкретния случай е налице изменение на едно от условията на поръчката.
Разяснение на условията без тяхното изменение би било посочването на наличие на
несъществена техническа грешка в условията, като предвид еквивалентността на
специалностите пречистване на водите и мрежи и съоръжения и двете специалности
са допустими. Изявление в подобен смисъл липсва, а изрично е поправена
допусната грешка със завлението как следва
да се чете специалността. При наличие на изменение на условията на обявена
обществен поръчка законодателя предвижда специален ред и той е разписан в чл.100
от ЗОП. Именно тази процедура не е изпълнена в конкретния случай, поради което
е налице соченото от ответника нарушение. Дали е налице публичност на
изявлението на възложителя е без правно значение за наличието на конкретното
нарушение, тъй като то е от категорията на формалните и е налице с
бездействието на органа. След като законодателя предвижда нарочна процедура при
изменение на някое от условията на обществената поръчка, то той приема
необходимостта от нарочно обявление, следователно е прието за недостатъчно
оповестяването на изменението по друг начин, независимо колко широк кръг от
лица обхваща той. След като по твърдения на жалбоподателя двете специалности
пречистване на водите и мрежи и съоръжения са еквивалентни, то с посочването на
тази еквивалентност на запитващия купувач би се постигнал ефекта на разяснение
и не би било необходимо изменение на условията на поръчката.
Настоящият
състав намира, че така допуснатото нарушение на чл.100 от ЗОП не може да бъде
определено като нередност по смисъла на т.8 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата. Посочената разпоредба посочва като нередност липса на определяне в
обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или критерия за
възлагане, като в пояснение на нарушението е записано, че е възможно в
обявлението за обществената поръчка да не са посочени достатъчно подробно
критериите за подбор. В конкретния случай нарушението е изменение на един от
критериите за подбор в нарушение на законовата процедура за това изменение.
Самите критерии за подбор не са определени като непълни или недостатъчно
подробни, поради което и самия орган си противоречи относно наличието на тази
нередност. Следва да се отбележи и обстоятелството, че дори и без изменението
на специалността на един от експертите, условията за подбор на възложителя са
изключително подробни – посочена е не само образователната степен на експерта,
но и неговата специалност и възможността за еквивалентна специалност.
Допуснатото изменение не въвежда нови, допълващи вече обявените, изисквания към
изпълнителя, поради което и не може да се приеме, че първоначалните условия са
непълни. Макар и в нарушение на ЗОП изменението на първоначалните условия не
представлява нередност, за която може да бъде налагана финансова корекция, тъй
като не попада в хипотезата на т.8 от приложение № 1 от Наредбата.
3.1. По
отношение нарушението непокриване на изискванията на възложителя от избраните
изпълнители, Община Плевен твърди, че в единният електронен документ за
обществени поръчки на участника ООД „З.- 03“ не е посочено на каква фаза са
изготвени инвестиционните проекти, но е вписано, че и двата са изготвени
съгласно Жълта книга на Фидик, което показва, че проектите са на фази
технически или работен, а не е възможно да са на фаза идеен. Допълнителен
аргумент е наличието на синхронизация на българското законодателство в областта
на строителството с европейското заонодателство и общовалидност на правилата
Жълт ФИДИК, поради което и без значение е държавата, в която са изпълнени
проектите. Твърдението на ответника е за недоказаност на фазата на изпълнение
на проектите, поради неприложимост на разпоредбите на ЗУТ извън територията на
страната. Действително и двата договора, с които участника ООД „З.- 03“ доказва
опит, са изпълнявани извън територията на страната, но в друга държава-членка.
Съгласно публичната информация Международната федерация на инженерите
консултанти, в която и България членува, издава типови образци на договори в
сферата на строителството, като в течение на годините различните подотрасли са
групирани в отделни книги, наименовани с цветове. Така наречената жълта книга
съдържа регулация на договорите, обхващащи всички етапи на строителството –
изрично е посочено, че възложителя има предложение / изисквания, но без
чертежи, спецификации и др., т.е. е налице идея, като изпълнителя поема всички
дейности по реализацията на тази идея. Следователно с посочването в единния
електронен документ за обществени поръчки на изготвяне на проектите в условията
на Жълтата книга на ФИДИК от участника е изпълнено условието за посочване на
етапа, включващ и работен проект, на който са предходните му договори,
удостоверяващи опит в областта. В комисията по оценка на възложителя са
включени експерти в областта, за които използвания термин Жълт ФИДИК говори много и дори без
допълнителна проверка на публичната информация те могат да преценят
съответствието на кандидата с поставените условия.
Независимо от изпълнението на условието за
наличие на опит в изготвянето на инвестиционни проекти по отношение на фазата
на проектите, то недоказан е опитът по отношение на обема на обектите – изграждане
и/или реконструкция на селищна „ВиК“ мрежа с минимум 10 км водопровод и минимум
10 км канал. От представените референции при сключване на договора е видно, че
само за единия обект е посочен обема на извършените дейности – 21 512 м.
канализационна мрежа. За другия обект липсват данни. Наличието на опит се
доказва с поне два обекта, поради което с изпълнението само на един обект не е
изпълнено условието за наличие на опит. Основателни са доводите на ответника,
че съответсвието на кандидата с условията на възложителя следва да е налице към
момента на подаване на офертите, като първия етап от процедурата е проверката
на помощния орган за това съответствие и докускане на кандидата до участие в процедурата.
Допускането от
помощния орган до участие в процедурата по провеждане на обществена поръчка на
кандидат, който не отговаря на условията на възложителя е друго нарушение на
ЗОП, което не е констатирано от управляващия орган и съответно не е предмет на
спора. Предметът на констатираното нарушение е
сключването на договор с лице, което не отговаря на условията на възложителя,
който независимо от действията на помощния орган е длъжен да отстрани от
процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор. В
конкретният случай възложителя не само не отстранява този участник, но и го
избира за изпълнител и сключва договор с нето, като дори и представените при
сключването на договора референции не установяват наличие на изисквания от
възложителя опит - втората референция не съдържа данни за предмета и обема на
дейността на дружеството. Следователно по отношение на обособена позиция № 1 е
налице твърдяното нарушение на чл.107, ал.1 от ЗОП.
3.2. По отношение обособена позиция № 2
жалбоподателят не спори, че в единния електронен документ
за обществени поръчки на кандидата не е посочен професионален опит на експерта и това несъответствие не е установено от
помощната комисия като кандидатът е допуснат до участие и класиран на първо
място. Твърденията на страната са за саниране на пропуска на комисията с
представяне при сключване на договора на доказателства за професионален опит и
на този експерт. Разпоредбата на чл.107, ал.1 от ЗОП е категорична и вменява
задължение на възложителя да отстрани от процедурата участник, който не
отговаря на изискванията на възложителя. Липсва законова възможност за
представяне на тези доказателства на фаза одобрен изпълнител и сключване на
договор, тъй като това поставя именно този участник в привилигировано положение
спрямо другите. Именно затова законодателя предвижда помощния орган да има
право да предостави
възможност на кандидата да представи нова информация, да допълни или да поясни
представената информация. Неспазването на това задължение води до нередовност на документите на
участника, неизпълнение на поставените от възложителя изисквания и финализиране
на процедурата в нарушение на закона. Следователно от възложителя е извършено
твърдяното от ответника нарушение на чл.107, ал.1 от ЗОП, още повече, че Община
Плевен разполага и с правната възможност за връщане на доклада на комисията и
отстраняване на допуснатото нарушение от комисията.
Правилно
установеното нарушение на чл.107, ал.1 от ЗОП е прието за нередност,
представляваща основание за налагане на финансова корекция по т.13 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Посочената разпоредба определя като
нередност изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което
води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата, като пояснение
е вписано изменение по време на подбора на критериите, което води до допускане
на участници, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените
критерии за подбор. При така даденото разяснение на нередността, съдът намира,
че чрез допускането на участници, които не отговарят на обявените условия на
възложителя по същество се изменят тези обявени условия. Следователно в
конкретния случай е налице сочената нередност – възложителя допуска до участие,
чрез неотстраняването им, участници, които не отговарят на обявените условия за
подбор и по този начин изменя тези условия.
4. По отношение четвъртото нарушение Община
Плевен твърди, че представените банкова гаранция и застрахователна полица
покриват срока на изпълнение, както и договорните условия, тъй като на различни
етапи от изпълнението се възстановява част от гаранцията и в 10 годишния
гаранционен срок стойността на гаранцията е само 25% от първоначалната. Предвид
промяната в стойността на първоначалната гаранция се представят нови гаранции и
с различен срок, поради което и представените първоначално гаранции изпълняват
условията на договора. Независимо от логичността и житейската обоснованост на
възражението на жалбоподателя за актуализация на гаранциите, формално е налице
соченото от ответника нарушение на ЗОП. В договора изрично е записано, че
срокът на валидност на гаранцията за изпълнение е 30 дни след датата на
изтичане на гаранционния срок. Доколкото гаранционния срок е определен също в
договора и той е 10 години след разрешение за ползване, то очевидно банкова
гаранция и застрахователна полица с валидност 2019г. не изпълняват условията на
договора. Обстоятелството, че в този дълъг срок стойността на гаранцията е различна
и вероятно ще е необходимо издаването на нови гаранции не води до извод за
пренебрегване на разпоредбата на договора. Именно в защита на обществения
интерес е разписаното в договора правило за срока на валидност на гаранцията –
при гаранция на стойност 2% от цената на договора за срок от поне 12 години за
изпълнителя е налице интерес както за срочно изпълнение на договора, така и за
своевременно актуализиране на гаранцията при наличие на договорно основание за
промяна на стойността й. В хипотезата на гаранции покриващи едва срока на
изпълнение, единствено от добрата воля на изпълнителя зависи представянето на
гаранции за срока за дефкети и 10 годишния гаранционен срок. Възможно е в този
дълъг период изградените публични обекти да имат нужда от ремонт и при отказ
или липса на изпълнителя всички разходи ще бъдат за сметка на възложителя при
липсата на предвидената в договора гаранция за изпълнение. По изложените
съображения съдът намира, че правилно управляващия орган установява нарушение
на чл.112, ал.1, т.3 от ЗОП.
Настоящият състав намира, че това
нарушение не представлява нередност по смисъла на т.18 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции. Определената в т.18 нередност като преговаряне по време на
процедурата за възлагане на обществена поръчка изисква в рамките на откритата
процедура възложителят да преговаря с кандидатите по време на етапа на
оценяване, което води до значително изменение на първоначалните условия,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията. От съществено
значение в случая е етапа, на който се извършват посочените преговори – той
следва да е на етап оценяване на предложенията. В конкретния случай, дори да се
приеме, че е налице предоговаряне на обявената документация, това предоговаряне
не е на етап оценка, а на етап сключване на договор, тъй като именно на етап
сключване на договор законът изисква представяне на гаранция за изпълнение.
Следователно установеното от управляващия орган нарушение на чл.112, ал.1, т.3 от ЗОП не представлява
нередност и за него не следва да бъде налагана на Община Плевен финансова
корекция.
Неоснователно е
възражението на Община Плевен за недоказаност от ответника на реална или хипотетична
вреда на средствата от ЕСИФ. Самия характер на допуснатите нарушения води до
извод за невъзможност за определяне на реалната вреда от тях, тъй като не може
да се установи колко кандидати биха участвали и какви условия биха оферирали.
По отношение на хипотетичните вреди нееднократно СЕС дава тълкуване на
идентични дефиниции на разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент 1303 / 2013 и
становището е за наличие на нередност и тогава, когато е налице възможност за
нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. В конкретния случай от една страна допуснатите
нарушения при провеждане на обществената поръчка ограничават кръга на
участниците, не са оповестени изменения в условията на поръчката и са избрани
за изпълнители дружества, които не отговарят на изискванията на възложителя и в
противоречие със съдържанието на самите договори. При липсата на посочените
нарушения хипотетично е възможно участие в процедурата да вземат по-голям кръг
лица, изпълнението да се възложи на дружества с действителен опит в подобни
проекти и със съответните опитни специалисти, както и при надлежно обезпечаване
за гаранционния срок. Следователно нарушенията засягат както първоначалния кръг
лица, така и бъдещото изпълнение /то да е от доказани професионалисти с опит в
съответната дейност/. Самия законодател, приемайки Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции
въвежда фикция за наличие на реална или хипотетична вреда за средствата от
ЕСИФ. След като посочените в наредбата нарушения представляват нередност, то те
водят до причиняване на реална вреда или възможност за нанасяне на вреда на
бюджета. Следователно само обстоятелството, че посочените от ответника
нарушения попадат измежду изчерпателно посочените в наредбата е достатъчно за
доказване че те представляват нередност, респективно е налице реална или
хипотетична вреда.
Съдът намира за
неоснователно наведеното от жалбоподателя твърдение за приложимост в конкретния
случай на разпоредбата на чл.6 от Наредбата - в случаите, при
които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално
финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод,
като се прилага нулев процентен показател. Както вече бе отбелязано
установените нередности от една страна ограничават кръга от участници в
процедурата, а от друга изменят изискванията на възложителя на етапа на
подбора, като се допускат участници, които е следвало да бъдат отстранени. Тези
нарушения имат потенциално финансово отражение, поради което и нулевия
процентен показател е неприложим.
При определяне
на вида на финансовата корекция е съобразен характера на нарушенията и липсата
на точно финансово изражение на вредите от тях, поради което и правилно е възприет
пропорционалния метод.
При определяне размера на финансовата
корекция на всяко едно нарушение от управяващия орган са изложени подробни
мотиви. Отчетени са като смегчаващи ефекта на нарушенията броя на участниците в
процедурата / общо 17 /, доказване на опита на участниците в процедурата на
по-късен етап и наличието на конкурентна среда. Поради тези обстоятелства е
прието, че следва да бъде приложен минималния размер на предвидената в
наредбата финансова корекция. Доколкото и за четирите нарушения е определена
финансова корекция в размер на по 5%, то и окончателната финансова корекция по
двата договора е по 5%.
Настоящият състав установи наличието на
две нередности с финансов ефект – тези по т.1 и по т.3, които касаят и двете
обособени позиции. Управляващия орган и за двете нередности определя минималния
процент финансова корекция, поради което и същия не следва да бъде коригиран.
Следователно крайния извод на управляващия орган за наличие на нередност, за
която следва и по двата договора да бъде наложена финансова корекция в размер
на по 5% е в съответствие с материалния закон и оспореното решение следва да бъде
потвърдено.
С оглед изхода на спора основателно се явява искането
на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение по приложен списък на разноските.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Плевен против Решение от 30.05.2018г.
на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с което е определена обща
финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключения договор за
Обособена позиция № 1: Договор № ИРО – 2243 от 25.01.2018 г. с изпълнител „З.–
03“ ООД на стойност 11 621 416,40 лева без ДДС и 5 % от разходите по
сключения договор за Обособена позиция № 2: Договор № ИРО – 2253 от 26.02.2018
г. с изпълнител ДЗЗД „Аква билд Плевен“ на стойност 7 974 227,63 лева
без ДДС, сключени в изпълнение на проект „Интегриран воден цикъл Плевен – Долна
Митрополия“.
ОСЪЖДА Община Плевен да заплати на Министерството на околната среда и водите сума в
размер на 450лв. ( четиристотин и петдесет лева ).
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: