Решение по дело №350/2024 на Административен съд - Силистра

Производството е образувано по жалба на Исторически музей гр. Тутракан, представляван от директора П. К. Б., подадена чрез представител по пълномощие адв.И..А. от АК-Силистра, срещу Решение №РД-02-14-963/10.10.2022г., издадено от Ръководителя на Националния орган (РНО) за България по Програмата за сътрудничество „INTERREG V-А Румъния-България“ 2014-2020г., с което е определена финансова корекция (ФК) в размер на 25% от допустимите разходи, възлизащи на 174 371.88€ с ДДС, по Договор за възлагане на обществена поръчка (ОП) №9/11.08.2020г., сключен с Консорциум „Тутраканска епопея“ на стойност 348 000.00 лв. с ДДС (177 932.30 € с ДДС), Непосредствено след диспозитива (структуриран в началото на акта) ответният РНО е посочил в Забележка 1,че при определяне на основата на процесната ФК е приспаднат собствения принос на бенефициера (2%) от стойността на засегнатия от нарушението договор, а в следваща Забележка - че с Решение №РД-02-14-78/20.01.2022г. е определена ФК от 10% върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ от същия договор; както и с Решение №РД-02-14-445/ 20.04.2022г.- ФК в размер на 25% от стойността на засегнатите разходи по договора между същите страни. В хипотезата на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ (в редакцията към ДВ,бр.102/23.12. 22г.)- занапред само Наредбата, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чиито размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73 ал.1. Ето защо, финансовият ефект на процесното по делото решение щял да бъде погълнат от предходните наложени ФК, в частност тази по Решение №РД-02-14-445/20.04.2022г.

След извършена служебна справка в деловодната система на АС-Силистра се установява, че последното е отменено с Решение №76/11.08. 2022г. по адм.дело №89/2022г. оставено в сила с Решение №4348/25.04.23г. по адм.д.№9018/22г. на VIIО на ВАС, както и, че e отменено Решение №РД-02-14-78/20.01.22г. на РНО,с Решение №9356/24.10.22г. по адм.д.№5702/22г. на VIIО на ВАС. По аргумент от чл.177 ал.1 АПК, отменителните съдебни решения имат действие спрямо всички, а предизвиканият правен ефект е ex tunc- заличават последиците на отменените индивидуални административни актове с обратна сила. Или, процесното в настоящото дело решение е със самостоятелно финансово значение/влияние.

Делото се разглежда повторно,след връщането му с Решение №10858/ 14.10.24г.,постановено по адм.дело №6215/2024г.,от състав на VII отделение на ВАС. Съгласно чл.226 АПК и, тъй като констатираните от касационната инстанция пороци са засегнали съдебния процес от фазата на събиране на доказателствата, настоящият състав е зачел извършените процесуални действия по конституиране на страните и приетите доказателства в съдебно заседание на 02.03.2023г.(л.672-л.674), до дадения ход по същество на делото, съобразявайки и ограниченията от чл.226 ал.2 АПК.

С жалбата се твърди, че оспореният акт бил засегнат от пороци по смисъла на чл.146 т.3, т.4 и т.5 АПК, тъй като бил постановен при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразило се в липса на индивидуализация на разпоредените с него права и задължения в контекста на изискването от чл.59 ал.2 т.5 АПК. Доминират обаче, оплакванията за материална незаконосъобразност на релевираното решение на ответния РНО, защото липсвали елементите на възведеното нарушение на чл.116 ал.1 т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), свързано с незаконосъобразно изменение на съществен елемент на договор за възлагане на обществената поръчка, какъвто е срокът за изпълнение. Поддържа се, че съответно на закона и релевантните обективни факти в случая, с решение на възложителя е било спряно изпълнението на ОП за срок от 7 месеца, без да се удължава договорения 10 месечен срок за крайното предаване на продукта на ОП, поради което и не можело да има изменение на същия.Спорното (конфликтно) решение на жалбоподателя за временно спиране на сроковете за изпълнение на договора от 30.10.2020г. (л.111, том 1) било основано на заповед на министъра на здравеопазването за продължаване на епидемичната обстановка, свързана с COVID-19 и наложените ограничения, представляваща (пандемията) „непреодолима сила“ по разума на чл.306 ал.2 от Търговския закон ТЗ) и, съобразно чл.45 от процесния договор. Поддържа се, че същият бил с идентично съдържание с проекта за такъв, представляващ част от одобрената документация за ОП и, следователно оповестен публично,поради което обсъжданата възможност за спиране на срока за изпълнение на ОП, е била известна на всички икономически оператори с интерес за нейното възлагане и изпълнение.

В горния контекст се твърди,че срокът на базовия договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ на оспорващия музей, за изпълнението на който е проведена процесната обществена поръчка, е бил удължен, съобразно обявената световна пандемия, което обстоятелство е било отчетено от ЕК посредством „Насоки на Европейската комисия относно прилагането на нормативната уредба за обществените поръчки в извънредната ситуация, породена от кризата с COVID-19 (2020/С 108 I/01)“. Удължаването на срока на административния договор за финансиране на релевираната дейност корелира, според жалбоподателя, със спорното удължаване на срока за изпълнение на възложената ОП по одобрения проект №ROBG 271 „Тутракан-Кълъраш, иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие („Tutrakan-Calarasi an Innovative Cultural Bridge for Sustainable Regional Development“), съфинансиран по Програма INTERREG V-А Румъния - България 2014-2020г. В контекста но горните обстоятелства е било издадено и Методическо указание №МУ-8/24.04.20г. от Агенцията по обществени поръчки,относно изменение на договор за ОП на основание чл.13 ал.2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с Решение на Народното събрание от 13.03.2020г. и за преодоляване на последиците (Загл.доп.ДВ,бр.44/20г.,в сила от 14.05.2020г.), съобразно точните указания от което, било постановено спирането на сроковете за изпълнение на въпросната ОП.

Освен това се твърди, че и след изчерпване в темпорално отношение на горната регламентация, предвид спецификата на възложената дейност и краен продукт (заснемане на непрекъснат кадър - филм, с продължителност 10 минути в комбинация с техниката на 360 градусовото заснемане и пространствен звук - стр.24/25 от одобреното Техническо предложение на избрания изпълнител на ОП) - изготвяне на иновативна музейна експозиция със средствата на кинематографията за виртуална реалност за Исторически музей гр.Тутракан, е съществувала пречка за достоверното пресъздаване на историческите събития. Обективните метеорологични условия през зимния и пролетния период, щели да препятстват пресъздаването на Тутраканската епопея от месец септември на 2016г., тъй като реално зелена растителност, щяло да има на мястото на заснемане на филма (автентичното, на което реално се е състояла битката),едва в края на м.май-м.юни.Ето защо,въпреки непредвидимостта и динамиката на епидемичната ситуация,жалбоподателят е спрял сроковете за изпълнение за 7 месеца, очаквайки възпроизвеждане на историческите събития достоверно, в условия близки до реалните. По този начин с жалбата се оспорват пространните мотиви в процесното Решение на РНО, че необосновано бил спрян срокът на договора точно за 7 месеца, почти колкото била продължителността за пълното му изпълнение.

В същия контекст се поддържа, че не било налице изобщо изменение на договора, а още по-малко съществено по разума на чл.116 ал.5 ЗОП, поради което се твърди, че липсвал обективният елемент от нормативно дефинираната „нередност“, представляващ нарушение на националното право, поради което и не можело да бъде определена финансова корекция. Не следвало да се възприемат доводите на ответния орган,че първоначално определеният срок за изпълнение на ОП от възложителя имал „разубежда-ващ ефект“, след като със същата документация е одобрен и проект на договор за възлагане на ОП,с чиито чл.45 изрично е предвидена възможност за спиране на срока при посочени обстоятелства. В обобщение се оспорва установяването на нарушение на чл.116 ал.1 т.3, във връзка с ал.5 ЗОП, което би имало потенциални финансови последици за бюджета на ЕС, квалифицирано като „нередност“ по т.23 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, на което основание е определена и оспорената ФК. При отсъствие на елемент от фактическия състав на релевираната нередност, била накърнена и целта на закона, щом липсва вреда за ЕФСУ, която да следва да бъде възстановявана съгласно правилото от чл.71 ал.1 ЗУСЕФСУ.

Ето защо се оспорват изцяло решаващите изводи на РНО по Програма „INTERREG V-А Румъния-България 2014-2020г“ и се настоява за отмяна на базираното на тях Решение, определящо процесната ФК. Претендират се разноски съобразно удостоверения им размер по делото и представен списък по чл.80 ГПК (л.914) за всички инстанции, вкл. по чл.226 ал.3 АПК.

Ответникът по жалбата - Ръководител на Националния орган по Програма INTERREG V-А Румъния-България 2014-2020г. и заместник министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), чрез упълномощен представител гл.юрисконсулт Л. К. (л.864), в писмена молба (л.863), поддържа депозираните в хода на предходното разглеждане на делото, писмен отговор на жалбата (л.604-л. 611) и становища, съдържащи подробни аргументи за неоснователност на оспорването.По централния спорен въпрос счита, че жалбоподателят в хода на изпълнение на процесния договор с Консорциум „Тутраканска епопея“ бил допуснал релевираното нарушение на чл.116 ал.1 т.3,вр. с ал.5 ЗОП, като необосновано спрял срока за реализирането му, а и не бил установил момента на отпадане на предпоставките за спирането, което препятствало определянето на общото време за фактическото изпълнение на ОП, извън спирането. Ето защо настоява за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете производства пред АС-Силистра, както и по реда на чл.226 ал.3 АПК, за пред ВАС. Заявено е възражение за прекомерност, в контекста на чл.78 ал.5 ГПК, при евентуално заплатено адвокатско възнаграждение от жалбоподателя различно от минималното по Наредба №1/04г. за възнаграждения за адвокатска работа (Загл.изм.ДВ,бр. 14/18.02.25г.) и съобразно Решение на СЕС от 25.01.24г. по дело С-483/22г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Съдът, като обсъди изложените в жалбата доводи,след преценка на доказателствата по делото и становищата на страните, прие:Жалбата е процесуално допустима, като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол (чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ), от активно легитимирана страна,с установен правен интерес от оспорването, при спазване на срока от чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебния контрол за законосъобразност е Решение №РД-02-14-963/10.10.2022г., издадено от ответния РНО, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи,възлизащи на 174 371.88 евро с ДДС (342 040.00 лева с ДДС), по Договор за услуга №9/11. 08.2020г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на иновативна музейна експозиция със средствата на кинематографията за Исторически музей гр.Тутракан“, сключен с Консорциум „Тутраканска епопея“ на стойност 348 000.00 лева с ДДС (177 932.30 € с ДДС). С оспорения акт е определена финансова корекция върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ (арг.чл.1 ал.2 изр.2 ЗУСЕФСУ), като от цената на договора е приспаднат собствения принос на оспорващия от 2%.

С Договор за предоставяне на национално съфинансиране (л.36-л.42) по посочената програма за трансгранично сътрудничество №РД-02-29-6/09. 01.19г.,по одобрен проект с референтен номер:RO-BG 271 и акроним:CBSRD с наименование “Тутракан-Олтеница:иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие“, сключен между МРРБ, дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“- Национален орган по Програмата и Исторически музей гр.Тутракан, е договорен общ размер на бюджета на партньора в проекта от 298 726.18 €, включващ средства от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) - 85%, национално съфинансиране - 13% и собствен принос от 2%.

Оспорващият е водещ бенефициер по Договор за субсидия от ЕФРР № 135331/16.11.2018г. (л.74-л.89), с който по одобрено заявление и проект, по програма „Interreg V-А Румъния-България 2014-2020г.“, е предоставено финансиране по линия на ЕФРР за изпълнението на проект: „Tutrakan-Calarasi an Innovative Cultural Bridge for Sustainable Regional Development“. Непосредствено след това е сключен и посоченият по-горе Договор за национално съфинансиране с жалбоподателя, което сочи, че процесният проект е одобрен и приведен в изпълнение през 2019г. За реализирането му оспорващият музей е провел открита процедура за възлагане на ОП (чл.18 ал.1 т.1 ЗОП) с обект:„услуги“ и предмет:“Изготвяне на иновативна музейна експозиция със средствата на кинематографията за Исторически музей гр. Тутракан“ в изпълнение на проект №ROBG 271 „Тутракан - Кълъраш, иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие“. Видно от Обявление за поръчка (л.119-123) е, че с решение изх.№61/26.11.19г. (л.116-л.118) на директора на музея е обявена процесната обществена поръчка и одобрена документацията за участие в нея,включително и проект на договор (Раздел VIII на л.883-л.912).Последният изрично предвижда с чл.26, че предаването на изпълнението на Услугите за всяка дейност се документира с протокол за приемане и предаване, който се подписва от двете страни; срокът за изпълнение е 10 месеца до изпълнение на всички поети от страните задължения, но не по-късно от крайния срок за изпълнение на проекта, съгласно договора за БФП (чл.4), както и чл.45 ал.3 - страната, която не може да изпълни задължението си поради непреодолима сила по смисъла на чл.306 ал.2 ТЗ, е длъжна да предприеме всички действия …, както и да уведоми писмено другата страна в срок от 7 дни от настъпването … и ал.4 „Докато трае непреодолимата сила, изпълнението на задълженията и на свързаните с тях насрещни задължения, се спира“. Това са релевантните за настоящия спор публично оповестени условия на процесната ОП.

При първоначалното разглеждане на делото ответният РНО е представил административната преписка в преценен от него обем, носейки доказателствената тежест в процеса, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК, за установяване съществуването на посочените в оспорения акт фактически основания, както и за изпълнението на законовите изисквания за издаването му. Изрични указания са дадени с Разпореждане №1209/04.11.2024г., адресирани предимно до жалбоподателя по делото, като при новото му разглеждане, независимо от ограничението от чл.226 ал.2 АПК, е изискано попълване на доказателствената съвкупност с обсъждани вкл. в процесното Решение на РНО, документи, но непредставени с преписката.

Приобщена към доказателствата по делото е Заповед №РД-01-626/27. 10.2020г. на Министъра на здравеопазването (л.832-л.836), от която се установява, че са въведени противоепидемични мерки, представляващи ограничения, вкл. по т.5 и т.6 - провеждането на конгресно-конферентни мероприятия, изложения и други обществени мероприятия в присъствена форма, се допуска при участие на не повече от 30 човека, при спазване на дистанция от 1.5 метра и задължително носене на защитни маски за лице, както и - културни мероприятия, в частта на визираното „творческо изкуство“. На това именно основание, изпълнителят по процесния договор Консорциум „Тутраканска епопея“ е депозирал писмено Искане (л.100) за спиране на сроковете за изпълнението му, посочвайки, че след приемането на сценария е стартирало шиенето на костюмите и подготовката на терена за снимки, изработването на декорите и реквизитите,както и събиране на снимачен екип,кастинг на актьорски състав, масовка и каскадьори,но с оглед забраните на здравните власти,снимачната дейност не може да се осъществи, тъй като е свързана с участие (масовка) от над 100 човека присъствено; някои от каскадите и действията не позволяват спазване на задължителната дистанция, а самата обстановка, необходима за филма, не позволява носенето на предпазни маски. И още - за качественото осъществяване на снимачните работи по филма, е нужно събирането на едно място, на повече от 150 човека, в т.ч. снимачен екип на открито и закрито, както и тяхната близка физическа интеракция предвид характера на продукцията (възстановка на бойни действия).Обосновано е искането в обем на 7 месеца, тъй като представяните събития са се случили през месец септември 1916г. и метеорологичните условия през късна есен, зима или ранна пролет (когато няма зелена растителност) не позволяват достоверно заснимане на средата и климата, такива каквито са били по време на реалните събития. Налице е позоваване на чл.45 от Договора и на необходимостта от постигане на целта на проекта - качествено и достоверно пресъздаване на събитията от Тутраканската епопея.

С Решение от 30.10.2020г. за временно спиране на Договор №9/11.08. 2020г. (л.111) възложителят е приел, че е налице „непреодолима сила“ и в срока от чл.45 от същия договор изпълнителят го е уведомил, поради което го е спрял за най-много 7 месеца, като е посочил, че новият срок започва да тече от датата на стартиране на снимките, а общо дейностите по договора трябва да бъдат приключени в рамките на договорените 10 месеца. От Техническо задание (Раздел II. от документацията на ОП на л.137-л.145) се установява, че тематичният обхват на продукцията налага същата да бъде исторически обективна и достоверна; да притежава висока художествена стойност,като обхваща най-малко темите: войниците и тяхната саможертва; загубите за всички страни; подвига на обикновения човек; ужаса и страха от войната. Реализацията на продукцията следва да се осъществи на следните етапи: 1. Сценарий; 2. Подготовка - дейности, необходими за реализация на снимките, с продължителност от 5 месеца от сключване на договора - изготвяне на режисьорска концепция за сценография и костюми; 3. Снимки - не по-късно от 2 месеца след приемане на работата по предходния етап; 4. Обработка и постпродукция; 5.Представяне на окончателно изготвена VR продукция; 6. Представяне на готовия продукт; 7. Обучение на музейните служители за представяне на готовата продукция пред целевите аудитории.

Видно от Техническото предложение на Консорциум „Тутраканска епопея“ (л.146-л.206) е, че участникът в ОП е възприел битката за превземането на Тутракан като един от най-ярките и героични моменти от новата българска история от периода на Първата световна война и целта на предложението му е да бъде представена нова концепция, модерна, емоционално ангажираща презентация на контекста, фактите и събитията от септември 2016г., случили се на бойните полета около Тутраканската крепост. Предложените етапи на реализация и индикативен план график за изпълнение (л.194-л.199) не се различават от изискваните с Техническото задание на ОП.

От Приемо-предавателен протокол (ППП) от 24.08.2020г. (л.853), се установява, че е изготвен и приет от възложителя подробен сценарий. С ППП от 18.05.2021г. е удостоверено приемане на работата по поддръжка на терен, декор и костюми, съгласно протокол от 30.10.2020г. по чл.6 ал.3 т.2 от Договор №9/11.08.20г. Последният свидетелства за готовност и започване на снимачната дейност, опровергавайки установяването на ответния РНО, че липсвал документ за датата на възстановяване на работата по проекта - започване на снимките. Настоящият състав приема, че същите са започнали на 24.05.2021г. (видно от Доклад от 18.05.2021г.- л.859-л.860), след отпадане както на непреодолимите ограничения свързани с COVID-19 (по правило епидемичните ситуации са динамични и непредвидими), което е основание спиране на сроковете, съгласно чл.306 ал.2 ТЗ и чл.45 от Договора, така и на възстановяване на зелената растителност в природата, вкл. в района на Тутраканската крепост, за качествено възпроизвеждане на събитията. С ППП от 30.10.2020г. (л.856),откогато е и Решението на възложителя за спиране на сроковете, същият е приел работата по подготовка на терена, декорите и костюмите, съгласно чл.6 ал.3 т.2 от договора. С ППП от 15.12. 2021г. е приета готовата продукция, което сочи, че е спазен 10 месечният срок за изпълнение на възложената ОП - 6 месеца и 20 дни след започване на снимачната дейност и изтекли до спирането - 2 месеца и 19 дни. Приети по делото са и Доклади за извършените дейности, съгласно договорените етапи, от 06.01.2021г. (л.857-л.858); от 18.05.2021г. (л.859-л.860) и от 15.08. 2021г. (л.861-л.862), които в съвкупност (преценени ведно с посочените по-горе ППП) сочат, че работата по договора не е прекъсвана от изпълнителя.

От приетите доказателства (в лицензиран превод), представляващи Добавка №3 към Договора за субсидия №135331/16.11.2018г. (цитиран по-горе в мотивите); Протокол №1/06.01.2021г. и Писмо за уведомление (л.843-л.848), се установява, че директорът на оспорващия музей, своевременно е отправил мотивирано искане до Комитета за наблюдение по Програмата „Interreg V-А Румъния-България 2014-2020г.“, а чрез него и до ЕС,Европейски фонд за регионално развитие, за продължаване на срока по конкретния проект ROBG-271 „Тутракан-Кълъраш, иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие“ със 7 месеца, което е съгласувано с румънския бенефициер и, уважено посредством подписаната Добавка №3 към договора за субсидия.

В хода на административното производство, ответният орган не е установил да са изяснявани последно разгледаните факти и обстоятелства. На базата на сигнала и, тъй като не е било подадено възражение от оспорващия в срока от чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ, формирал извод за нарушение на чл.116 ал.1 т.3 във връзка с ал.5 ЗОП, като е приел, че наложените ограничения от здравните власти с посочената по-горе Заповед на МЗ от 27.10.2020г. не се отнасяли до дейностите по релевирания проект, който не представлявал „конгресно-конферентни мероприятия, семинари, изложения и други обществени мероприятия в присъствена форма“. Оттук е извел заключение, че липсва „непреодолима сила“ по смисъла на чл.306 ал.2 ТЗ, което правело изцяло необосновано и следователно, незаконосъобразно, в контекста на чл.116 ал.1 т.3 във връзка с ал.5 ЗОП, спирането на сроковете по процесния договор за възлагане на ОП, представляващо по съществото си, нерегламентирано изменение на същия, което е нарушение на националното законодателство; попълва състав на „нередност“ по т.23 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата и е с финансов ефект за средствата от ЕФСУ.

Производството за финансова корекция е започнало по сигнал (съмнение за нередност) с №УТС-1437/08.06.2022г. на МРРБ, подаден от контрольор Г. Б. (л.33-л.35), което е допустим способ, съгласно чл.69 ал.2-ал.3 ЗУСЕФСУ, за сезиране на ответния орган. Уведомление за съмнение за нередност по проект ROВG 271„Тутракан-Кълъраш, иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие“, съфинансиран по програма „Interreg V-A Румъния-България“ 2014-2020г., изпълняван от Исторически музей гр.Тутракан, е връчено на жалбоподателя на 27.07.2022г. (л.32), който в предоставения му двуседмичен срок, не е изразил становище. Извън срока от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ, РНО е издал оспореното Решение, определящо финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (174 371.88 € с ДДС) по Договор за възлагане на ОП №9/11.08.2020г.,сключен с Консорциум „Тутраканска епопея“.Доколкото няма отклонения в съдебната практика, че горният срок е инструктивен, не следва да бъде обсъждан по-нататък.

Съвкупността от факти преценил, че попада в легалната дефиниция на „нередност“ от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета. Същата (нередност) квалифицирал по т.23 б. “а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата,тъй като счел,че сключеният договор бил изменен по отношение на съществения му елемент „срок за изпълнение“ в несъответствие с чл.116 ал.1 т.3 ЗОП.

При горните фактически установявания настоящият състав приема от правна страна следното:

Оспореният акт е издаден от Ръководителя на Националния орган за България, съгласно §2 т.2.1 „Национален орган“ от Меморандум за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „NTERREG V-А Румъния-България“, ратифициран със Закон, приет от 43-то Народно събрание на РБ (Обн.ДВ, бр.16/26.02.16г.). Съгласно §5 т.1 и т.4 ДР ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на ЕС, а националните органи (НО) осъществяват правомощията по администрирането на нередности и извършването на ФК по реда на глава пета, раздел III, прилагайки ЗУСЕФСУ и акта по чл.70 ал.2. В същия смисъл е и чл.6 ЗУСЕФСУ в настоящата му редакция към ДВ,бр.51/22г. Видно от правилото от §1 т.2 ДР на Наредбата за посочване на нередности, тя се прилага за програмата за сътрудничество Interreg V-А Румъния-България. По отношение на финансовите корекции с §2 т.2.3 б.“А“ подт.1 от Меморандума, е предвидено, че всяка държава членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.В §2,2.1 „Национален орган“ т.3 „Функции и отговорности на НО“, б.“к“ от Меморандума, изрично е посочено, че същият отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в България. Съответстващ на УО, с координационна роля на територията на страната е МРРБ, действащо като НО, съгласно изричното предписание на §2 т.2.1 от Меморандума,а според чл.29 ал.1 т.4 от Устройствения правилник на МРРБ (Обн.ДВ,бр.68/17г.,посл.изм.ДВ,бр.9/23г.)функциите на Национален орган по програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020г. (между Република Румъния и Република България) се изпълняват от Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“. Съгласно чл.5 ал.1 т.11 УПМРРБ министърът организира, координира и контролира дейността на Националния орган по програмите за териториално сътрудничество с участието на РБ, вкл. по Interreg V-А Румъния - България 2014-2020г. Същият със Заповед №РД-02-14-789/17.08. 2022г. (л.13), с идентично съдържание е и Заповед №РД-02-14-2624/05.12. 2024г., е делегирал на заместник министър на МРРБ (персоналният субстрат е различен по двата акта), правомощията на ръководител на НО, вкл. по администриране и приключване на сигнали за нередности. В хода (по време) на двукратното разглеждане на делото е била издадена и Заповед №РД-02-14-684/28.06. 2023г. (л.708-л.709), с която по т.1 б.“б“ и т.3 са делегирани на директора на дирекция „УТС“, правомощията на РНО. Делегиращите актове са издадени на основание чл.9 ал.1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор. Следователно, компетентността на ответния орган е несъмнено установена, а промяната в персонализацията му, е без правно значение.

Относно приложимата правна рамка с оглед действието на нормите по време, следва да се отбележи, че от постановяване на оспореното Решение до настоящото произнасяне, е последвало изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с Постановление на Министерски съвет (ПМС) № 248/05.07.2024 г., обнародвано в ДВ, бр.59 от 12.07.2024 г. С разпоредбата на §1 от ПМС № 248/05.07.24 г. в наименованието думите "Европейските структурни и инвестиционни фондове" са заменени с"Европейските фондове при споделено управление". Съгласно §13 от Преходните разпоредби на същото ПМС, до приключването на програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица; програмите за европейско териториално сътрудничество,в които България участва за периода 2014-2020г., Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване,вр. с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това ПМС.

Видно от изложеното е, че по отношение процесния спор, който е съсредоточен върху приложението на материалния закон, са относими разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, действали преди влизането в сила на ПМС №248 от 05.07.2024 г., доколкото същият (спор) се отнася до законосъобразността на административен акт, издаден в производство по администриране на нередност по оперативна програма от програмен период 2014-2020г., което е започнало преди влизане в сила на §11 от същото ПМС.

При горните установявания, настоящият състав намира от правна страна, следното:

Съпоставяйки наименованието на процесната ОП (цитирано по-горе в курсив) с легалната дефиниция на „иновация“ от §2 т.18 ДР ЗОП,се налага извод, че предметът ѝ е от категорията на сложните, свързани с иновативно решение за изискуемата от възложителя дейност и краен продукт, за изпълнението на която не са много субектите на пазара (защото същата е в сегмента на високотехнологична творческа дейност), които биха се ангажирали. Релевираното в процеса нарушение се намира в темпорално отношение извън същинското състезание по ЗОП и по начина, по който е описано, се отнася към изпълнението на Договор №9/11.08.2020г.

Обстоятелството, че процесният договор е сключен при действието на обявена с Решение №325/14.05.2020г. на Министерския съвет извънредна епидемична обстановка в страната (удължавана многократно с последващи решения на МС,вкл. Решение №525/30.07.20г.) по повод пандемията COVID-19,не прави предвидими последиците от същата при полагане на дължимата грижа от възложителя. Поради обвързаността на последиците ѝ с изпълнението на договора за ОП, непредвидима е била и необходимостта от изменение на неговия срок за изпълнение, каквото настоящият състав приема, че не е осъществено.

Налице е законосъобразно спиране на сроковете за изпълнението му, в хипотезата на чл.45 от Договор №9/11.08.2020г., поради установената непреодолима сила по разума на чл.306 ал.2 ТЗ. Спирането е извършено съобразно изискването от чл.45 ал.3 и ал.4 от същия договор и според нормативната регламентация от чл.306 ал.4 ТЗ, приложим от препращането от чл.120 ЗОП.Още повече, че възложителят е предприел всички мерки за продължаване на срока на базовия Договор за субсидия от 2018г. по програмата за трансгранично сътрудничество, пред Европейската комисия, който е с правно значение за успешното приключване на проекта като цяло и, е продължен от ЕК с поисканите 7 месеца.

Съгласно чл.13 ал.2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с Решение на Народното събрание от 13. 03.2020г. и за преодоляване на последиците, разпоредбите на ЗОП не се прилагат два месеца след отмяната на извънредното положение, съответно по време на извънредната епидемична обстановка и три месеца след нейната отмяна. Разпоредбата на следващата ал.3 урежда начина на приложение на предходните от нормения състав на чл.13 от с.з., а именно, че по искане на изпълнител на ОП може да бъде предоговорен срокът за изпълнение, но не повече от два месеца след отмяната на извънредното положение.В потвърждение на извода,че обявената извънредна епидемична обстановка е явление с непредвидим характер и продължителност, са издаваните многобройни заповеди от министъра на здравеопазването и въвежданите с тях противоепидемични мерки (общодостъпни и към момента на настоящото произнасяне на сайта на МЗ), вкл. Заповед №РД-01-968/26. 11.2021г., разпореждаща задължителни ограничения на територията на Република България, считано от 01.12.2021г. до 31.03.2022г. Нейните т.8 и т.9 гласят следното: Всички лица, когато се намират на открити обществени места, на които има струпване на хора и невъзможност за спазване на физическа дистанция от 1.5 метра, са длъжни да имат поставена защитна маска за лице, а т.9 б.“в“ регламентира изключение за участниците в обществени мероприятия от посочения вид, но при задължително спазване на дистанция от 1.5 м. Очевидно, продължаващата епидемична обстановка, удължавана многократно,вкл. с Решение на МС №629/26.08.2021г., не е отменена (преустановена) по смисъла на чл.13 ал.2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на НС от 13.03.2020г. и за преодоляване на последиците (Загл.доп.ДВ,бр.44/13.05. 2020г.) през цялото времетраене на процесния договор, включително към 15.12.2021г., когато е прието окончателно неговото изпълнение.

С оглед на изложеното настоящият състав приема, че предпоставките на чл.116 ал.1 т.3 ЗОП за изменение на договора са били налице, поради което изводът на ответния орган за липсата им е незаконосъобразен. Следователно, не се установява нарушение на правилата за възлагане на обществена поръчка, което да съставлява нередност, поради което не е налице и основание за определяне на финансова корекция. (Вж.Решение №13111/04-.12.24г.,адм.д.№9336/2024г., VIIО на ВАС).

След законосъобразното временно спиране на срока за изпълнение на процесния договор, с поисканите и обосновани от изпълнителя 7 месеца, снимачната дейност по проекта е започнала на 24.05.2021г., а крайният продукт е приет от възложителя с ППП от 15.12.2021г., което сочи, че договореният срок за изпълнение на ОП от 10 месеца е спазен. Не се установява и съгласувано (нерегламентирано) изменение на договорните условия, което да отговаря на хипотезата на чл.116 ал.5 т.1 ЗОП - въвеждането на условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Новелата на чл.116 ал.1 т.3 ЗОП предвижда именно възможност за изменение на договора, стига същото да отговаря на условието да не е съществено, т.е. да не засяга неговия предмет, и да е в резултат на непредвидени обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени от възложителя. Следователно, за да е налице нарушение на чл.116 ал.1 т.3 ЗОП, извършеното от възложителя принципно изменение на договора (в настоящия случай посредством спирането евентуално), следва да засяга неговия предмет, а не други съществени условия на ОП, какъвто е срокът за изпълнение. Дадената от ответния РНО юридическа квалификация на нарушението сочи на привързване на правните последици от осъществяване на фактите в хипотезата на първата нарушена правна норма (тази на чл.116 ал.1 т.3 ЗОП) с осъществяване на фактите в хипотезата на следващата правна норма - тази на чл.116 ал.5 т.1 ЗОП, което привързване дори не е изведено в процесното Решение еднозначно (Вж. II. Анализ на нарушението от правна страна:т.2.Данни за нарушена национална разпоредба: чл.116 ал.1 т.3 ЗОП). Релевантните факти са обсъждани в контекста на чл.116 ал.5 ЗОП изолирано, на стр.9 абз.3 от мотивите на оспорения акт. (Вж.Решение №13333/09.12.24г.,адм.д.№7379/24г.;Решение №1953/26.02.25г.,адм.д. №109 19/24г. и др. на VII отделение на ВАС).

В обобщение: Относно компетентността на издателя на акта; спазване на изискуемата форма и на административнопроизводствените правила (чл. 146 т.1, т.2, т.3 АПК), се установява, че не са допуснати съществени нарушения, които да смущават съответствието на оспореното решение с изискванията на закона. Както беше отбелязано, по силата на §5 т.4 ДР ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на ЕС и сключените между-държавни договори. Съгласно §1 т.2 ДР на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага за Програмата „Interreg V-А Румъния-България“, което сочи, че процесното производство се е движило в приложимата нормативна рамка. Решението очевидно съдържа реквизитите от чл.59 ал.2 АПК,т.е. спазена е законово определената форма, включително в контекста на специалния чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ. Независимо от процесуалната изрядност на оспорения акт, същият е материално незаконосъобразен по изложените по-горе мотиви и подлежи на отмяна.

Разноски своевременно са поискани от двете страни, каквито с оглед изхода на процеса, се дължат на жалбоподателя в удостоверения по делото размер, както следва: 852.60 лева - държавна такса и 3 702.00 лева - заплатено възнаграждение за един адвокат,с включен ДДС (л.669-л.671), при предходното разглеждане на делото от АС-Силистра. При условията на чл.226 ал.3 АПК, на оспорващия музей следва да бъдат присъдени и сторените разноски пред ВАС, възлизащи на 3750.00 лева - адвокатско възнаграждение с включен ДДС, платено по банков път (л.788-л.789-десен долен ъгъл).При настоящото разглеждане на спора са удостоверени разноски в размер на 3 750.00 лв. - възнаграждение за един адвокат с включен ДДС (л.913-л.916). Неоснователно е заявеното в условията на евентуалност възражение по чл.78 ал.5 ГПК от ответния орган за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар,тъй като съгласно чл.8 ал.1, във връзка с чл.7 ал.2 т.4 от Наредба №1/2004г. за минималните адвокатски възнаграждения (в приложимата редакция отпреди изменението с ДВ,бр.14/ 2025г., което не засяга спорния предмет в частта за разноските), същото при материален интерес по делото от 85 510 лева, възлиза на 7 490.80 лева без ДДС. Заплатеното от жалбоподателя, с включен ДДС е в размер на 3 750 лв., което е значително под минимума, а косвеният данък, съгласно §2а ДР на Наредба №1/2004г., се дължи като неразделна част от дължимото адвокатско възнаграждение. Така определените разноски следва да бъдат възложени в тежест на бюджета на юридическото лице, в чиято структура е издателят на акта, а именно МРРБ, по аргумент от чл.143 ал.1, във връзка с §1 т.6 ДР АПК. Видно от приложените писмени доказателства и списък по чл.80 ГПК (л.914) е, че общият размер на съдебните разноски, направени от страната, вкл. при условията на чл.226 ал.3 АПК, възлиза на 12 054.00 лева, в какъвто обем следва да бъдат присъдени, воден от което и на основание чл.172 ал.2 пр.2 от АПК, Административният съд гр.Силистра

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Исторически музей гр.Тутракан Решение №РД-02-14-963/10.10.2022г. на Ръководителя на Националния орган за България по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014г.-2020г. и заместник министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи (174 371.88 евро с ДДС) по Договор за възлагане на обществена поръчка №9/11.08.2020г., сключен с изпълнител Консорциум „Тутраканска епопея“ на стойност 348 000.00 лева с ДДС или 177 932.30 евро с ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с ЕИК:********* и административен адрес: гр.София, ул.“Св.Св.Кирил и Методий“ №17-19, да заплати на Исторически музей гр. Тутракан, с ЕИК:********* и адрес: гр.Тутракан, пл.“Суворов“ №1, пред ставляван от директора П. К. Б., сумата от 12 054.00 (Дванадесет хиляди петдесет и четири) лева - съдебни разноски за всички инстанции.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните