Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Кърджали, 02.03.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Кърджали в открито заседание
на втори февруари през две хиляди двадесет и първа година в състав:
СЪДИЯ:
АЙГЮЛ ШЕФКИ
при секретаря Павлина Петрова като разгледа докладваното
от съдия Шефки адм. дело № 320
по описа за 2020 г. на КАС и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК),
във връзка
с чл.
27, ал.
5 от Закона
за подпомагане на земеделските производители
/ЗПЗП/, вр. с чл. 166, ал.2
от ДОПК.
Делото
е образувано по жалба от „М.
393“ ООД, ***,
ЕИК ***, против
Акт за установяване на публично държавно вземане №35/3/3121359/4/01/04/03 от 02.10.2020 г., издаден
от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с който е определено подлежащо на възстановяване
публично вземане в размер на ***
лв.
В
жалбата се твърди незаконосъобразност на оспорения акт, като постановен
в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на администравнопроизводствените правила.
Жалбоподателят намира за неправилни изводите
на административния орган за неизпълнение
на договорни и нормативни задължения.
В съдебно заседание
и в писмено становище,
чрез пълномощника си по делото, поддържа подадената жалба и излага съображения за нарушение на
чл.35 от АПК, допуснато от административния орган, тъй като последният
не изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая.
Твърди и неправилно приложение на Правилата за
определяне на размера на подлежащата
на възстановяване на безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл.27,
ал.6 и ал.7 от ЗПЗП, в сила от 30.08.2019 г., защото към момента на
извършване на проверките, тези правила не са били част
от действащата нормативна уредба. Счита също, че с прилагането на горните Правила се нарушава и принципът
на предвидимост, тъй като въведената с тях санкция, не е била известна на
получателя на помощта към момента
на сключване на договора. Твърди също, че административният орган се е произнесъл една година след
изтичането на мониторинговия период, както и след изтичане на
преклузивния срок по чл.155, ал.1 от ДОПК. Иска отмяна на оспорения акт.
Претендира и направените по делото разноски.
Ответникът –
Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ – София, чрез пълномощник,
намира жалбата
за неоснователна и моли да се
остави без уважение.
В представено писмено становище излага съображения,
че при изчисляване на неизпълнението на бизнес плана
и определяне размера на дължимата сума,
е взето предвид
Решение №4088/13.04.2020г.
постановено по адм.д.№5210/2019г.
по описа на ВАС,
както и приложимите към случая Правила за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл.27,
ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките
от ПРСР 2007-2013. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Прави възражение по чл.78,
ал.5 ГПК,
за прекомерност на адвокатското възнаграждение
Административният съд,
като прецени
събраните по делото доказателства, приема за установено
следното:
На 12.02.2014 г., жалбоподателят е подал
заявление за подпомагане по мярка 312 „Подкрепа
за създаване и развитие на микропредприятия“
с проект ИД №***/*** г.,
касаещ изграждането на сграда за обществено
обслужване – I етап
- закусвалня
и баничарница
в УПИ **, кв.***
по плана на ***, както и закупуване на оборудване.
Към заявлението е приложил изискуемите документи, в т.ч. и бизнес план, като в част „Финансово-икономически статус“, за първата година от изпълнението на проекта са
заложени приходи от продажба на
тестени закуски и основни ястия в размер на ***
лв.,
а за втората
и следващите години
- ***
лв.
На
28.10.2014 г. между ДФ „Земеделие“, гр.София; Сдружение „***“ и „М. 393“ ООД,
***, е сключен Договор № *** за отпускане на финансова помощ по мярка 4.1 „Прилагане
на стратегии за местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007-2013 г /ПРСР/, подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони /ЕЗФРСР/. В договора е предвидено Фондът да предостави на Ползвателя,
безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени
разходи по осъществяването на проект с ИД №***/*** г. Според допълнително споразумение
от 31.08.2015 г., размерът на помощта е *** лв., съобразно Таблица за одобрените
инвестиционни разходи /Приложение 1/. Според т.4.17 от договора ползвателят е длъжен
да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, в съответствие с одобрения
проект, приложение 2 към договора и таблицата за одобрените инвестиционни разходи.
Видно от Удостоверение
№**/***
г., строеж “Сграда
за обществено обслужване-закусвалня и работилница за бързи закуски и офиси“ в УПИ
**, кв.** по плана на ***, е въведен в експлоатация на 26.08.2015 г.
С писмо РОТ № ***/***
г. е оторизирано
плащането на договорената сума, общо в размер на *** лв. С уведомително писмо за
одобрение изх.№01-2600/513/15.01.2016 г., ползвателят е бил уведомен за извършено
плащане на горната сума.
Във
връзка със Заповед № 309613/13.07.2016 г., изд. от началник отдел на РТИ, в периода
14.07.2016 – 20.07.2016г., служители на ДФ“З“ са извършили проверка на място в предприятието. Във
връзка с проверката е попълнен контролен лист /л. 458-492/, както и работен лист
/л.487 от делото/. Според отразеното в последния, в периода 01.01.2016 г. – 30.06.2016г.,
са констатирани приходи в размер на *** лв. от продажба на тестени закуски.
В
периода 22.05.2017- 31.05.2017г., въз основа на заповед №331380/15.05.2017г. на
началник отдел РТИ, е извършена нова проверка на място /л.495-525/, при която, за
периода 25.07.2016 – 23.05.2017 г., са установени приходи в размер на *** лв. от продажба на тестени
закуски; *** лв. от продажба на основни ястия, както и други приходи /от безалкохолни
напитки/ - *** лв.
В
периода 06.03 -18.03.2019 г. е извършена трета проверка на място /л.612-640/, въз
основа на заповед №372928/28.02.2019г. на началник отдел РТИ, при която, за периода
01.01.2017 – 31.12.2017 г. са установени приходи /л.635/ в размер на *** лв., от продажба на тестени
закуски; *** лв. от продажба
на основни ястия и *** лв. от продажба
на безалкохолни напитки. За периода 01.01.2018-31.01.2018
г. са установени приходи от продажба на тестени закуски в размер на *** лв.; от продажба на основни ястия - *** лв. и *** лв. от продажба
на безалкохолни напитки.
С писмо изх.№01-2600/2797/03.07.2020
г. на ИД на ДФЗ, на основание чл.24, ал.1 и чл.26 от АПК, жалбоподателят е уведомен
за откриване на производство по издаване на Акт за установяване на публично държавно
вземане, поради неизпълнение на приходите за 2016 г., 2017г. и 2018 г., заложени
в бизнес плана. Горното е определено като
неспазване на т.4.17 от сключения договор.
Срещу горните констатации, жалбоподателят
е подал възражение вх.№01-2600/2797/22.07.2020 г., в което е отразено, че производството
по издаване на АУПДВ е недопустимо, поради това, че ангажиментите по сключения договор
са приключили на 28.10.2019 г.
С Акт за
установяване на публично държавно вземане №35/3/3121359/4/01/04/03 от 02.10.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, предмет на настоящия спор, на основание чл.
27, ал.3, и
4 от ЗПЗП и чл.162, ал.2,
т.8 и т.9 от ДОПК, по отношение
на „М. 393“ ООД е определено подлежащо на възстановяване публично вземане в размер на ***
лв.,
поради неизпълнение на
финансовите показатели,
заложени в бизнес плана. За да постанови акта
си, органът е приел, че при извършените проверки на място, в периода 22.05.2017 г. до
31.05.2017 г. и в периода
06.03.2019 г. -18.03.2019 г. е констатирано следното:
за 2016 г.
- при заложени в бизнес плана ***
лв.,
са реализирани *** лв.,
представляващо 42,42% от предвидените приходи; за 2017г.- при заложени в бизнес плана *** лв.,
са реализирани *** лв.,
или, 27,64% от заложените приходи; за 2018 г.
- при заложени в бизнес плана ***
лв.,
са реализирани *** лв.
– 66,21% от приходите,
заложени в бизнес плана. Установеното изпълнение на плана
средно аритметично за горните три
години е в размер на 45,43 % от заложените в бизнес плана приходи, респ., неизпълнението е 54,57%. Прието е, че горното неизпълнение нарушава предвиденото в т.4.17
и 4.25.3 от сключения между
страните договор, като в тези случаи, съгласно т.8.1
от договора, чл.59,
ал.1 от Наредба №23/18.12.2009
г. и чл.46,
ал.1 от Наредба №29/11.08.2008г., Фондът може да поиска връщане на вече изплатени
суми, заедно със законната лихва върху тях.
Констатираното неизпълнение е подведено
под хипотезата на т.30 от приложение към раздел 1 „Общи положения“ от Правила за
определяне на размера на подлежащата
на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени
нарушения на чл.27, ал.6
и ал.7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013“, като е определена санкция
в размер на 10% от предоставената финансова помощ.
АУПДВ е съобщен на жалбоподателя
на
07.10.2020 г., а жалбата срещу него е регистрирана в деловодството на ответника, на
21.10.2020 г.
Според заключението на вещото лице по назначената ССчЕ, което съдът
кредитира, с изключение на частта за процентното изпълнение
на бизнес плана за 2016 г., отразяващо
се и на изчисленията за средно аритметичното изпълнение на заложените приходи за
трите финансови години, реализираните от жалбоподателя приходи
от тестени изделия и основни ястия за периода от 01.01.2016
г. до 31.12.2016 г., са общо в размер на ***
лв., от които: ***
лв. от продажба на тестени изделия и *** лв. от продажба
на основни ястия. Горните приходи са установени въз основа
на касовите книги за извършени дневни продажби и отчети за приходите и разходите.
В таблица Приложение №2, вещото лице е
отразило приходите за 2016г. по
месеци, а в
обобщена таблица №3, са посочени
приходите от продажба на основни ястия, извлечени от данни,
съдържащи се във фактури, надлежно описани
с номер, дата и стойност в лева. Вещото лице е изчислило 14,19% изпълнение,
при заложени в бизнес плана приходи в размер на ***
лв., като в с.з. пояснява,
че при заложени в бизнес плана приходи в размер на ***
лв., както е приел административния орган, процентното
изпълнение е 42,42%. Според заключението, за периода 01.01.2017. – 31.12.2017 г., са установени
приходи общо в размер на *** лв,
като не е възможно разделянето на приходите от продажба на тестени изделия
и основни ястия. При заложени в бизнес плана приходи в размер
на ***
лв. за 2017 г., процентното
изпълнение е 34,16%. Установените за периода 01.01.2018. – 31.12.2018 г. приходи от продажба на тестени изделия и основни
ястия е общо в размер на *** лв., или 74,86% изпълнение, при заложени по бизнес план ***
лв.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорения административен
акт, съобразно чл.
168, ал.1 АПК, съдът прави следните
правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена
в законоустановения срок, от легитимирано
лице с правен интерес и насочена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
При проверката за законосъобразност
на оспорения АУПДВ, предмет на настоящото производство, касаеща
компетентността на неговия издател, съдът констатира следното:
С разпоредбата на чл.
20а, ал. 5 от ЗПЗП (Нова – ДВ, бр. 2 от 2018 г., изм., бр. 51 от 2019 г., в сила
от 28.06.2019 г.), изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" издава актове
за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален
кодекс. Следователно, оспореният акт е издаден от компетентен орган, съобразно предоставените
му от закона правомощия.
Спазено е и изискването
за писмена форма, като в съответствие с чл. 26 от АПК, органът е изпълнил задължението
си да уведоми жалбоподателя за започване на производството.
По отношение на спазването
на административнопроизводствените правила и съответствието
с материалния закон, съдът приема следното:
Безспорно е в случая,
че ползвателят е извършил изцяло одобрената инвестиция, съобразно одобрения проект
и таблицата на одобрените разходи, като според приетото в оспорения акт, при извършени
проверки на място, след извършено плащане, е установено неизпълнение на показателите
на одобрения бизнес план относно реализацията на приходите от дейността.
Съгласно
чл. 166, ал. 1 ДОПК, установяването на публични вземания се извършва по реда и от
органа, определен в съответния закон.
Според чл. 27, ал.
6 ЗПЗП, /обн.ДВ бр. 51/ 2019 г., в сила от 28.06.2019
г./, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите
по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 1 – 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗЕСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане
на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.
Съгласно чл. 27, ал.
7 от ЗПЗП /ДВ бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, дължимостта
на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на
критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите
на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите
за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването
на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс.
От анализа на последните
две разпоредби следва извод, че след изменението на ЗПЗП, обн.
ДВ, бр. 51/2019, в сила от 28.06.2019 г., законът разграничава случаите, в които
публичните вземания по мерките и подмерките от програмите
за развитие на селските райони се установяват с решение за финансова корекция и
с акт на установяване на публично държавно вземане, като според указаното в чл. 27, ал. 7
ЗПЗП, издаването на АУПДВ е субсидиарно, когато
не са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова
корекция.
В случая, административното
производство по издаване на процесния АУПДВ, е образувано
на 03.07.2020 г., с писмо изх.№01-2600/2797/03.07.2020
г. за откриване на производството, респ. процедурата е отпочнала
и проведена при действието на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП. Нормата на § 12 от ПЗР
на ЗИДЗПЗП (бр. 2/2018 г.) е неприложима, тъй като периодът на мониторинг по сключения
на 28.10.2014 г. договор за безвъзмездна финансова помощ, е изтекъл на
29.10.2019 г., съобразно правилото на §1, т.2 от ДР на Правила за определяне на размера на подлежащата
на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.
27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. От своя страна, фактическото
основание за издаване на оспорения АУПДВ е неизпълнение на приходите, заложени в
бизнес плана, за финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Последното представлява
неизпълнение на финансови индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ
и е основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда
на чл. 73 ЗУСЕСИФ, а не чрез издаване на АУПДВ за възстановяване на изплатената
финансова помощ, както е процедирано в случая /в този
смисъл Решение № 15687 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм.
дело № 8586/2020 г./.
От своя страна, горното
нарушение на административно-производствените правила при образуването и провеждането
на производството, приключило с издаването на оспорения АУПДВ, засяга материалноправните основания за определяне дължимостта на подлежащата на възстановяване БФП, процедурата
по установяване и акта, с който се установява, следва да бъде определено като съществено
нарушение, обуславящо незаконосъобразността на издадения АУПДВ. Следва да се отбележи
също, че според предвиденото в чл. 33, § 2 от Регламент (ЕО) № 1290/2005 на Съвета
от 21 юни 2005 година относно финансирането на Общата селскостопанска политика,
приложим на основание чл. 72, § 2 от Регламент (ЕО) № 1698/2005 г. на Съвета от
20 септември 2005 година относно подпомагане на развитието на селските райони от
ЕЗФРСР, когато средствата са вече изплатени на бенефициера,
те се връщат от акредитираната разплащателна агенция по реда на нейната собствена
процедура за връщане на средства. Поради това, законосъобразното провеждане на предвидената
процедура по издаване на административните актове за установяване на задължения
за подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, е от
съществено значение за изпълнение на задължението на ДФ Земеделие – Разплащателна
агенция по чл. 27, ал. 3 ЗПЗП, да предприема необходимите действия за събирането
на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани
от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции,
предвидени в законодателството на Европейския съюз.
Освен изложеното съдът
намира, че в случая не са налице и предпоставките
за прилагането на т.30 от приложение към раздел I от Правила за определяне на размера на подлежащата
на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.
27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г./Правилата/. Приложената
от органа т.30 от Правилата, касае случаите, в които реализираните приходи от подпомаганата
дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години
са под 50%, но над 20%; или под 20%. Според приетото от органа, при заложени в бизнес
плана *** лв. за 2016 г., са реализирани
***
лв., представляващо
42,42% от предвидените приходи; за 2017г. процентното изпълнение е 27,64% от заложените
приходи, а за 2018 г. - 66,21% от приходите, заложени в бизнес плана, като средно
аритметичното изпълнение на приходите, заложени в бизнес плана за трите финансови
години, е прието да е 45,43%. Според заключението на вещото лице и уточненията в
с.з., процентното изпълнение за 2016 г. при заложени в бизнес плана *** лв., така както е прието от
административния орган, е 42,42%; за 2017 г. - 34,16%, а за 2018 г. - 74,86%. При
така установеното, средно аритметично, за трите финансови години, изпълнението на
заложените приходи е 50,48%. Т.е, изпълнението е над 50%, поради което не е налице
нито една от хипотезите по т.30 от горните правила.
По
горните съображения, съдът намира оспорения АУПДВ за незаконосъобразен, на основанията
по чл.146, т.3 и т.4 АПК, поради което същия
следва да бъде отменен.
С оглед
изхода на спора и направените искания за деловодни
разноски, следва да бъде осъден ДФ „Земеделие“ да заплати
на жалбоподателя, направените по делото разноски в размер на 1 350 лв.,
от които: 50 лв.
за внесената д.т.;
200 лв. за заплатеното възнаграждение на вещото лице,
както и
900 лв. за договореното
и изплатено адвокатско възнаграждение, съгласно ДПЗС от 16.10.2020 г.
Предвид фактическата и правна сложност на делото,
активното участие на упълномощения
адвокат в проведените о.с.з., и тъй като размерът
на договореното адвокатско възнаграждение надвишава минималния размер, определен в чл.8, ал.1, т.4 от Наредба №1/2004
г., едва с 60 лв., съдът намира за неоснователно
възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Водим от горното и на основание
чл.172, ал.2
от АПК,
съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично
държавно вземане №35/3/3121359/4/01/04/03 от 02.10.2020 г., издаден
от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“,
гр.София, да заплати на „М. 393“ ООД, ***,
ЕИК ***, разноски по делото в размер на 1 150 лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен
съд на РБ, в
14 - дневен срок от съобщаването
му.
СЪДИЯ: