Решение по дело №1086/2022 на Административен съд - Варна

Номер на акта: 959
Дата: 15 юли 2022 г.
Съдия: Наталия Георгиева Дичева
Дело: 20227050701086
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 13 май 2022 г.

Съдържание на акта

РЕШЕНИЕ

 

№ ……….гр. Варна, ………….2022 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – гр. Варна, XXIII-ти състав, в открито съдебно заседание на пети юли   две хиляди двадесет и втора година, в състав:

       

                              АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА

 

при секретаря Пенка Михайлова , разгледа докладваното от съдия Н.Дичева  административно дело №1086/2022г. по описа на XXIII-ти състав на Административен съд – гр. Варна, като за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Жалбоподателят – Община Девня, представлявана от кмета на общината, чрез адв.Т.Р., оспорва Решение № 07-0800/2983 от 28.04.2022г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за частично съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция  в частта му, с която на основание чл. 3, ал. 2, предложение второ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, на Община Девня е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договор за възлагане на обществената поръчка със стойност на Договор за възлагане на обществената поръчка № 1007-14/11.01.2021г., с изпълнител ДЗЗД „СИС Инженеринг“, в размер на 169 228,80 лв. (сто шестдесет и девет хиляди двеста двадесет и осем лева и осемдесет стотинки) без ДДС.

Твърди, че Решението в обжалваната му част е немотивирано, неоснователно и незаконосъобразно, моли съдът да го отмени в частта, с която на Община Девня е определена финансова корекция. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв.Р., който поддържа жалбата.  

Ответникът – Изп.Дир. на ДФ „Земеделие“,  с молба от 22.06.22г. заявява, че оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД Варна след като обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното от фактическа страна:

Предмет на оспорване е Решение № 07-0800/2983 от 28.04.2022г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, в частта, с която на Община Девня е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договор за възлагане на обществената поръчка със стойност на Договор за възлагане на обществената поръчка № 1007-14/11.01.2021г., с изпълнител ДЗЗД „СИС Инженеринг“, в размер на 169 228,80 лв.

Установено е, че община Девня е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG06RDNP001-19.044-0001 -С01 от 30.12.2019 г. по подмярка 19.2 „Прилагане на операции в рамките на стратегии за Водено от общностите местно развитие“ на мярка 19 "Водено от общностите местно развитие" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и изграждане на структурна комуникационна система за нуждите на общинската администрация на Община Девня “.

С уведомително писмо № 01-0800/639 от 18.03.2022 г.(получено на 23.03.2022г.) ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на частична финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Производството е открито във връзка с установени нарушения допуснати от Община Девня при възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка и изграждане на структурна комуникационна система за нуждите на общинската администрация на Община Девня“ и установяване обстоятелства в процес на обработка и извършване на административна проверка на Заявка за окончателно плащане N51/19/2/3.1.1/7/00126/3/01 от 07.12.2021 г„ изразяващи се в следното:

Съгласно раздел II, чл. 2, ал. 1 от договор № 1007-14 от 11.01.2021 г., с изпълнител ДЗЗД „СИС Инженеринг“ — „Срокът за изпълнение на обществената поръчка е до 45 (четиридесет и пет) календарни дни, считано от подписване на договора“. Според чл. 2, ал. 2 „Договорът влиза в сила считано от одобряване на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка от страна на Държавен фонд „Земеделие"“. Във връзка с изпълнението на договора Възложителят е изпратил възлагателно писмо с Изх. № 1 от 17.05.2021г., с което е уведомил изпълнителя, че му възлага изпълнението на дейностите. Към искането за плащане е приложено писмо от изпълнителя с изх. № 21_34 от 19.05.2021 г., с което е уведомен Възложителя, че изпълнението на дейностите ще започне на 01.06.2021 г. Представен е и Протокол от откриване на строителна площадка от 01,06.2021 г.

Към искането за плащане е представен окончателен приемо-предавателен протокол от 15.07.2021г. При изчисляване срока за изпълнение на договора е установена забава с 41 дни, считано от дата на получаване на Решение за съгласуване на проведена обществена поръчка № 07-0800/2420 от 20,04.2021 г. /качено в ИСУН с кореспонденция № BG06RDNP001-19.044-0001- С01-М009, отворена на 20.04.2021 г./,съгласно чл. 2, ал. 2 от договор № 1007-14 от 11.01.2021 г.

Предвид гореизложеното, ответната страна приема, че  доставката по договора е изпълнена 41 дни след изтичане на срока. Счита, че в  проверяваната обществена поръчка, срокът на договора е съществен елемент, предвид факта, че „Срок за изпълнение на поръчката” (С) е критерий за оценка на офертите по поръчката.

Според ответната страна, изменението отговаря на условието на чл. 116, ал. 5 от ЗОП за съществено изменение, тъй като въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати и води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Налице е неправомерно изменение на срока на договора в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 1 от ЗОП.

Констатираното нарушение води до финансовата корекция,  определена по пропорционалния метод като нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка.“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. изм. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 06.03.2020 г. (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

Представено е възражение от Община Девня от 05.04.22г. , с което оспорва основателността на финансовата корекция . Сочи се, че съгласно чл. 2, ал. 1 от Договор № 1007-14/11.01.2021г., срокът за изпълнение на обществената поръчка е 45 календарни дни, считано от подписване на договора.

Решаващият орган приема възраженията на Община Девня за неоснователни. Счита, че Община Девня е извършила нарушение на разпоредбите заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 1 от ЗОП защото: Съгласно раздел II, чл. 2, ал. 1 от договор № 1007- 14 от 11.01.2021 г., с изпълнител ДЗЗД „СИС Инженеринг“ - „Срокът за изпълнение на обществената поръчка е до 45 (четиридесет и пет) календарни дни, считано от подписване на договора“. Съгласно чл. 2, ал. 2 „Договорът влиза в сила считано от одобряване на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка от ДФ „Земеделие“.

Във връзка с изпълнението на договора Възложителят е изпратил възлагателно писмо с Изх. № 1 от 17.05.2021 г„ с което е уведомил изпълнителя, че му възлага изпълнението на дейностите. Към искането за плащане е приложено писмо от изпълнителя с изх. № 21_34 от 19.05.2021г., с което е уведомен Възложителя, че изпълнението на дейностите ще започне на 01.06.2021 г. Представен е и Протокол от откриване на строителна площадка от 01.06.2021 г.

Към искането за плащане е представен окончателен приемо-предавателен протокол от 15.07.2021г. При изчисляване срока за изпълнение на договора е установена забава с 41 дни, считано от дата на получаване на Решение за съгласуване на проведена обществена поръчка № 07-0800/2420 от 20.04.2021 г. /качено в ИСУН с кореспонденция № BG06RDNP001-19.044- 0001-C0I-M009, отворена на 20.04.2021 г./ , съгласно чл. 2, ал. 2 от договор № 1007-14 от 11.01.2021г.

Предвид гореизложеното доставката на услугата по договора е изпълнена 41 дни след изтичане на срока. В проверяваната обществена поръчка, срокът на договора е съществен елемент, предвид факта, че „Срок за изпълнение на поръчката” (С) е критерий за оценка на офертите по поръчката.

В този смисъл, според ответната страна, изменението отговаря на условието на чл. 116, ал. 5 от ЗОП за съществено изменение, тъй като въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати и води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Към преписката е представено Споразумение от 21.05.21г.,  според което Договор за възлагане на обществена поръчка № 1007-14/11.01.2021г.,с предмет „Доставка и изграждане на структурна  комуникационна система в сградата на Община Девня“ започва да тече считано от датата на съставяне на протокол за откриване на строителна площадка. Представен е Протокол за откриване на строителна площадка от 01.06.21г.  Окончателния приемо-предавателен протокол е от 15.07.21г.

По делото е представено Решение № 51/19/2/3.1.1/7/00126/3/01/03/01 за изплащане на финансова помощ  във връзка с оспореното решение. С него е определена финансова корекция на Община Девня в размер на 25% като е одобрено изплащане на помощ в размер на 86315,83лв.

Предвид установеното съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна, за която е налице пряк и непосредствен интерес от обжалването, в срок. От доказателствата по делото се установява, че оспорваното решение е публикувано на 28.04.22г., а жалбата е подадена в АС Варна на 12.05.22г., поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество тя е ОСНОВАТЕЛНА.

При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган. При постановяването му не се констатират допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но неправилно е приложен  материалния закон.

Съгласно чл. 70 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: по т.9. (нова изм. - ДВ, бр. 85 от 2017 г. от 24 Октомври 2017г.) за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ", извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; по 10. (предишна т. 9 - ДВ, бр. 85 от 2017 г.) за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход.

При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.

Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Преди издаването на решението за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

На основание чл. 70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 от с. з. се посочват в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (в сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).

Наредбата посочва освен това минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. Размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При определянето на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване.

Изложената процедура за налагане финансова корекция, регламентирана в специалния закон, е спазена, тъй като е дадена възможност за писмени възражения от страна на бенефициента, които подробно са обсъдени в решението.

За съда, а и за страните фактите по преписката се изясняват от решението, подробни и ясни са мотивите, а диспозитивът им съответства изцяло.

Законодателят е предвидил при наличие на нарушение , да се налагат финансовите корекции, посочени в приложение №1 къмчл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Бенефициентът- община Девня по договора за безвъзмездна финансова помощ сам определя какви разходи ще отчете по договора за обществена поръчка. Поради тази причина УО определя финансовата корекция върху засегнатите от по договора разходи и при всяко отчитане на такива от страна на бенефициента пропорционално се приспада определения процент финансова корекция. По този начин финансовата корекция се извършва върху реално поискани и платени средства.

Следва да се посочи, че дадената от органа класификация на твърдяното нарушение – чл. 116, ал. 1 и 5, и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП сама по себе си е основание за материална незаконосъобразност на оспорения акт. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1 ЗОП съдържа правото на възложителя да измени сключения договор за обществена поръчка, но само и единствено при наличието на седем конкретно посочени хипотези. Това значи, че за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП органът трябва да посочи коя от седемте хипотези счита за нарушена. Тогава, когато правната норма съдържа различни хипотези органът е този, който трябва да посочи релевираните от него факти коя точно разпоредба счита, че осъществяват. Липсата на конкретно подвеждане на фактите към относимата правна норма прави акта материално незаконосъобразен, защото съдът не може да подвежда фактите към правната норма вместо органа, а може са да провери правилността на осъщественото. Това е материална незаконосъобразност на акта, която води до неговата отмяна.

Независимо от изложеното, доколкото органът визира и ал. 5 на чл. 116 ЗОП, съдът счита за необходимо да посочи следното:

Органът твърди, че изпълнението на договора е 41 дни след предвидения максимален срок от 45дни. Протоколът за откриване на строителна площадка е от 01.06.21г., а окончателния приемо-предавателен протокол е от 15.07.21г. Според ответната страна е неправилно да се счита, че приемането на изпълнението на договора е с дата по-късна от изтичането на 45календарни дни, считано от датата на получаване на Решение за съгласуване, а именно 20.04.21г., не води до изменение на договора. Този факт води до промяна в критерия за оценка и нарушава равнопоставеността на участниците в процедурата.

Съдът приема посочените изводи за неправилни.

Съгласно чл. 288 от Търговския закон за неуредените с него положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. Според чл. 20а от Закона за задълженията и договорите договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона. В случая, видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Вярно е, че изпълнителят не е изпълнил точно – в срок, задължението си, но това не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в съдържанието на проекта на договор и в самия сключен договор. Следователно в случая не може да става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с възможност за налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора след подписването му постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай - изпълняват предвиденото в договора.

В решението си административният орган не е изложил каквито и да е мотиви защо е приел, че ако в документацията за участие би бил регламентиран по-дълъг срок за изпълнение с 41 дни, то това би позволило допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или би позволило приемане на оферти, различни от първоначално приетата, както и по какъв начин изменението на срока за изпълнение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Законодателят е регламентирал, че изброените в чл. 116, ал. 5 от ЗОП условия водят винаги до съществено изменение на договора, защото е презюмирал, че с тях се засягат съществени елементи на договора, които правят изпълнения договор коренно различен от първоначално сключения. Основание за този извод дава и последната законодателна промяна в чл. 116, ал. 5 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 107/2020г., в сила от 01.01.2021 г.), в която е направено допълнение в основния текст на ал. 5, като е посочено, че изменение на договор за обществена поръчка е съществено, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор, т. е. изменението е такова, че прави договора съществено различен по характер от първоначално сключения. Вярно е, че в случая се касае за материалноправна норма, която е приложима спрямо правопораждащи факти, настъпили след влизането й в сила, но с § 41 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 107/2020г.) нейното действие е разширено спрямо договори за обществени поръчки или рамкови споразумения, сключени до влизането в сила на този закон, какъвто е и процесният договор. Именно в този смисъл следва да се тълкува и предвиденото в т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, че във всеки случай изменението ще се счита съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП, защото това винаги обуславя съществена промяна на елементите на договора, водеща до съществено изменение на характера на първоначално сключения договор. В случая липсват каквито и да е обективни и разумни причини да се приеме, че удълженият срок има съществено различни характеристики от тези на срока по първоначалната обществена поръчка и увеличаването му с 41дни представлява толкова съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, характеризиращо се като нередност по смисъла на т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Нито логическото, нито телеологичното тълкуване на посочените норми могат да обосноват извод, че е налице незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка, съставляващо нарушение на разпоредбите на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2, във вр. чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, което да е основание за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Действително срокът за изпълнение на договора е един от съществените му елементи и е определен като качествен показател за оценка на офертите съобразно установения критерий за възлагане на поръчката, но само това не е достатъчно да се приеме, че удължаването му с 41дни, би имало съществено влияние върху резултатите за избор на изпълнител по ЗОП, а още по-малко пък би довело до някакво предимство или полза за избрания изпълнител.

Видно от изложеното, освен че оспореният акт е материално незаконосъобразен поради липса на конкретно посочена хипотеза на чл. 116, ал. 1 ЗОП, и бенефициерът не е извършил съществено изменение на процесния договор. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя се дължат разноски по делото в размер на 2472,55лева, представляващи платена държавна такса по жалбата и адв.хонорар.

Така мотивиран, Административен съд Варна – 23-ти състав, на основание чл. 172, ал. 2 АПК:

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалбата на Община Девня, представлявана от кмета на общината,  Решение № 07-0800/2983 от 28.04.2022г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за частично съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция  в частта му, с която на основание чл. 3, ал. 2, предложение второ от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, на Община Девня е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договор за възлагане на обществената поръчка със стойност на Договор за възлагане на обществената поръчка № 1007-14/11.01.2021г., с изпълнител ДЗЗД „СИС Инженеринг“, в размер на 169 228,80 лв. (сто шестдесет и девет хиляди двеста двадесет и осем лева и осемдесет стотинки) без ДДС.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ - Разплащателна агенция, с адрес гр. София, бул. "Цар Борис ІІІ" № 136, да заплати на Община Девня, представлявана от кмета на общината, сумата в размер на 2472,55лв. / две хиляди четиристотин седемдесет и два лева и 55ст./.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд на Република България.

 

СЪДИЯ: