Р Е Ш Е Н И Е
№ 640/18.7.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ПАЗАРДЖИК, IV-ти състав, в открито заседание на шестнадесети
юни две хиляди двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ: ДИЯНА
ЗЛАТЕВА – НАЙДЕНОВА
при участието на секретаря Тодорка
Стойнова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 333 по
описа за 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба на Община
Панагюрище, против Решение № РД-02-36-316 от 14.03.2022 г. на Заместник - министър на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма региони в растеж
/ОПРР/ 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от
14.10.2020 г. с изпълнител „Астрал Инженеринг“ ООД, ЕИК *********. Решението за
налагане на финансова корекция е оспорено като постановено при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на
материалния закон. По същество се твърди, че не е налице незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка. Жалбоподателят счита, че
констатираното нарушение формално може да бъде отнесено към избраната от УО
правна квалификация на нередността по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
Наредбата за посочване на нередности, доколкото е налице отклонение от чл. 116,
ал. 5 от ЗОП, но естеството и сериозността на допуснатото нарушение, а оттам и
какво би било неговото финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, били неправилни.
Твърди се, че нито едно заинтересовано лице не е
отправило запитване, по реда на чл. 180, ал. 1 от ЗОП, от което да следва да се
изясни разминаването между изписаното с цифри и думи, което навеждало на
техническа грешка. Предвид това, според жалбоподателя е неправилно заключението
на УО, че изменението на договора, в частта неустойка за забава действало
ограничително на конкуренцията.
Изложени са и съображения, че Управляващият
орган неправилно е отхвърлил доводите на жалбоподателя относно прилагането на
диференциалния метод по чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като в случая било налице
количественото изражение на финансовата последица.
В съдебно заседание, жалбоподателят
поддържа жалбата чрез процесуален представител адв. С.. Претендира разноски
съгласно представен списък.
Ответникът по жалбата – Управляващият
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 в съдебно заседание
не се представлява, оспорва жалбата с писмено становище вх. № 3721/26.04.2022
г., с което излага подробни съображения за законосъобразност на акта по всички
основания от чл. 146 от АПК. Съображения са изложени и в допълнително писмено
становище вх. № 5246 от 14.06.2022 г., чрез упълномощен процесуален
представител. Моли жалбата да бъде отхвърлена и да се потвърди решението на
административния орган. Претендира разноски.
Административен съд Пазарджик, след
като взе предвид наведените от страните доводи и се запозна с приетите по
делото доказателства, намира за установено, от фактическа страна, следното:
На 09.01.2020 г. е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП)
по ОПРР 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 –
Панагюрище“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020“, между Ръководителя на
Управляващия орган на ОПРР и Община Панагюрище, № на ДБФП в ИСУН BG16RFOP001-1.039-0004-С01 и с
рег. № РД-02-37-2 от 09.01.2020 г.
Съобразно заложените дейности по
договора, бенефициентът Община Панагюрище следва да проведе обществена поръчка
за обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност.
С
Решение № 5/04.03.2020 г. на кмета на Община Панагюрище е открита процедура по
възлагане на обществена поръчка по реда на публичното състезание с предмет:
„Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обновяване и
внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в
гр. Панагюрище в изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.039-0004 „Обновяване и
внедряване на мерки за енергийна ефективност“ по обособени позиции.“
Обособените позиции по поръчката са както следва:
Обособена
позиция /ОП/ № 1 „Многофамилни жилищни сгради с идентификатори
55302.501.4600.1, 55302.501.4600.2 и 55302.501.4600.3 - ул. „Георги Бенковски“,
№ 96, бл.6 , ул. „Делчо Спасов“, бл. 7 и бл. 8“.
Обособена
позиция /ОП/ № 2 „Многофамилни жилищни сгради с идентификатори -
55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1,
ул. „Олга Брадистилова“, № 18, гр. Панагюрище“.
Документите
по процедурата са публикувани в РОП с № 00564-2020-0002. По ОП № 1 са постъпили
седем оферти, а по ОП № 2 - шест оферти. Всички участници, подали оферти, са
допуснати и отговарят на критериите за подбор /Протокол № 2/22.06.2020 г./. От
процедурата по ОП № 1, на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, са отстранени
шест участника, а за ОП № 2 - петима участника.
Т.е. останал е по един участник – а именно избраният изпълнител по всяка
от обособените позиции, който за двете обособени позиции е едно и също юридическо
лице.
С
Решение № 40/10.08.2020 г. на кмета на Община Панагюрище за изпълнител на ОП №
1 и ОП № 2 е избран участникът „Астрал Инженеринг“ ООД, ЕИК *********. С
избрания изпълнител са сключени следните договори:
- Договор № BG16RFOP001
-1.039-0004-С01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. на стойност 589 232,00 лв. без ДДС,
с предмет: „Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обновяване
и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в
гр. Панагюрище в изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.039-0004 „Обновяване и
внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради“ за
обособена позиция № 1: „Многофамилни жилищни сгради с идентификатори
55302.501.4600.1, 55302.501.4600.2 и 55302.501.4600.3 - ул. „Георги Бенковски“
№ 96, бл .6 , ул. „Делчо Спасов“, бл. 7 и бл. 8“.
- Договор № BG16RFOP001-1.039-0004-С01-S-006/337/
от 14.10.2020 г, на стойност 339 420,00 лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг
(проектиране, авторски надзор и строителство) за обновяване и внедряване на
мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Панагюрище в
изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.039-0004 „Обновяване и внедряване на мерки
за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради“ за Обособена позиция №
2: Многофамилни жилищни сгради с идентификатори - 55302.501.4328.1 и
55302.501.4329.1, ул. „Олга Брадистилова“ № 18, гр. Панагюрище".
УО
е получил сигнал за нередност № 1737, по посочената обществена поръчка. В същия
са изложени подробни съображения за допуснати нарушения в изготвянето и
одобрението на документацията за участие по обществената поръчка, както и за
незаконосъобразно отстраняване на участници.
Във
връзка със сигнала е издадено Решение № РД-02-36-1198/09.11.2021 г. на
Ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция на жалбоподателя
Община Панагюрище.
Междувременно
УО е получил и друг сигнал за нередност № 1908 –процесният сигнал по същата
обществена поръчка.
За
получения сигнал за нередност - № 1908 и
установените несъответствия, до бенефициента е отправено Писмо № 99-00-6-29/13.01.2022
г., чрез ИСУН 2020. Същото е получено от бенефициента на 13.01.2022 г. С
писмото, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е предоставена
възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения.
С Писмо изх. № ОПЕП-11/1 от 27.01.2022 г. (л.
4149 и сл. от делото, том 16), община Панагюрище излага подробни възражения
относно липсата на нарушения при изменението на сключения договор, както и по
начина на определяне на корекцията. Бенефициентът изразява подробно становище,
че ако бъде наложена финансова корекция, същата ще следва да е определена по
диференциалния метод, а не по пропорционалния.
С
оглед проведената процедура по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПРР издава
процесното Решение № РД-02-36-316 от 14.03.2022
г. Със същото е наложена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет на
сто) върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с
изпълнител „Астрал Инженеринг“ ООД, ЕИК *********.
За
да наложи финансовата корекция, УО е приел, че е налице нередност, състояща се
в нарушение на националното законодателство, а именно на чл. 116, ал. 1, т. 7
във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП — незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка. За да установи посоченото нарушение, УО е възприел следните
обстоятелства: Незаконосъобразното
изменение на основен елемент от договора касаещо разпоредбата на чл. 16, ал. 3
от договора и стойността на заложената неустойка.
В
мотивите на решението УО е посочил, че в проекта на договора към документацията
за участие в обществената поръчка, в чл. 16, ал. 3 е заложено следното: „(3)
При забавено изпълнение на поетите с настоящия договор задължения, изпълнителят
дължи неустойка на възложителя, в размер на 0,1 % (едно на сто) от стойността
на договора, за всеки просрочен ден, до датата на действителното изпълнение, но
не повече от общо 30% (тридесет на сто) от цената на договора.“. На 26.07.2021
г., възложителят изменя чл. 16, ал. 3 с Анекс № 2 към договора с изпълнителя,
на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП „подари допусната техническа грешка в
изписването на словом в чл. 16, ал. 3. След измененията разпоредбата гласи
следното:
"(3)
При забавено изпълнение на поетите с настоящия договор задължения, изпълнителят
дължи неустойка на възложителя, в размер на 0,1 % (нула цяло и един процент) от
стойността на договора, за всеки просрочен ден, до датата на действителното
изпълнение, но не повече от общо 30% (тридесет на сто) от цената на
договора."
Посоченото
изменение се отнася до разлика между изписания с цифри размер на неустойката за
един ден и този изписан с думи - 0,1% /едно на сто/. Изписаният с думи размер е
1 % /един процент/, въпреки че е използвано неофициално название, наложено в
практика за записване на процентна стойност.
При
тези обстоятелства УО приема, че чрез сключения анекс и позовавайки се на това
разминаване в изписванията, страните са намалили десет пъти първоначално
определения размер на дневната неустойка за забавено изпълнение, тъй като
възприема, че действителната воля на страните, съобразно чл. 120 от ЗОП във вр.
с чл. 20 от ЗЗД е процентната стойност да е била „едно на сто“ – „1 %“, с оглед
сходното изписване на процентните стойности в останалата част от договора, а
именно във всички алинеи на чл. 16, в чл. 15 относно размера на гаранцията за изпълнение на
договора - 3% /три на сто/, в чл. 4, ал. 1 за размера на авансовото плащане - 20%
/двадесет на сто/.
Тъй
като финансовата корекция е определена в размер на 25 % (двадесет и пет на сто)
от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с
изпълнител „Астрал Инженеринг“ ООД, с писмо вх. № 4529/20.05.2022 г., (л. 4275
от делото, том 16), УО уточнява, че допустимите разходи върху които е приложена
25 % финансова корекция по договор № BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337 са в размер на 388 694,49
лв. УО посочва в същото писмо, че финансова корекция в размер на 25 % от
допустимите разходи по същия договор - №
BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/
от 14.10.2020 г. с изпълнител „Астрал Инженеринг“ ООД вече е наложена с Решение
№ РД-02-36-1198 от 09.11.2021 г., като с оглед принципа на некумулиране на
финансови корекции, процентът на финансова корекция не следва да се натрупва.
В
този смисъл и в самото решение за налагане на финансова корекция изрично УО е посочил,
че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на
пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017
г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи
точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора,
като върху разходите, верифицирани по описания договор,
обект на процесното решение вече е наложена финансова корекция в размер на 25%
с Решение № РД-02-36-1198/09.11.2021 г. на Ръководителя на УО за установяване
на нередност по сигнал № 1737. При спазване
на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл.
7 от Наредба за посочване на нередности… процентът на финансови корекции не се
натрупва. …“ ето защо в случая се определя размер на финансова корекция със
съответстваща на посочената в Решение № РД-02-36-1198/09.11.2021 г. стойност.
Към момента актът е предмет на обжалване. В случай, че същият бъде потвърден в
административния процес по обжалването му и влезе в сила, определената
финансова корекция с настоящото решение няма да бъде приложена.“. При извършена
служебна проверка, настоящият съдебен състав установи, че към момента на
постановяване на настоящото съдебно решение, Решение № РД-02-36-1198/09.11.2021
г. не е влязло в законна сила и е предмет на съдебен спор.
В
съдебно заседание, процесуалният представител на жалбоподателя посочва, че под
допустими разходи следва да се разбира това, което е посочено от УО, т.е. сума
идентична на посоченото от УО.
От
представените по делото писмени доказателства се установява, че с
документацията за участие е представен проект на договор, който е идентичен за
двете обособени позиции. В чл. 16, ал. 3 на проекта действително е посочено
„при забавено изпълнение на поетите с настоящия договор задължения,
Изпълнителят дължи неустойка на Възложителя, в размер на 0.1 % (едно на сто) от
стойността на договора, за всеки просрочен ден, до датата на действителното
изпълнение, но не повече от общо 30 % (тридесет на сто) от цената на договора.“
(л. 404, том 2 от делото).
Процесният
договор - № BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с изпълнител „Астрал
Инженеринг“ ООД е
сключен по представения с документацията образец, като чл. 16, ал. 3 е със
съдържание съобразно проекта от документацията. Т.е. налично е разминаването
между изписана с цифри и думи неустойка за забава на ден. – (л. 3857 и сл. от
делото, том 15).
Договорът
по другата обособена позиция е сключен по аналогичен начин (л. 3670 и сл., том
15).
С
Анекс № 2 от 26.07.2021 г. към Договор № BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г., сключен
между Община Панагюрище и „Астрал Инженеринг“ ООД, на основание чл. 116, ал. 1,
т. 7 от ЗОП е изменен чл. 16, ал. 3 от договора, като същият следва да се чете:
„при забавено изпълнение на поетите с настоящия договор задължения,
Изпълнителят дължи неустойка на Възложителя, в размер на 0,1 % (нула цяло и
един процент) от стойността на договора, за всеки просрочен ден, до датата на
действителното изпълнение, но не повече от общо 30 % (тридесет на сто) от
цената на договора.“ (л. 4046, том 16 от делото).
Идентичен
анекс е сключен и към договора по другата обособена позиция (л. 3852, том 15).
Съгласно
чл. 2, ал. 2 от договора, срокът на проектиране е 25 календарни дни, а
съобразно чл. 2, ал. 4 от договора, срокът на строеж е 75 календарни дни, като
съответно в ал. 3 и ал. 5 от договора са посочени хипотезите на спиране на
сроковете.
Видно
от Обявлението за приключване на договор за обществена поръчка от 29.09.2021
г., публикувано в общественодостъпния РОП с номер 00564-2020-0002, на
изпълнителя е наложена неустойка в размер на 4073 лв. по реда на чл. 16, ал. 3
от Договор № BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337 от 14.10.2021 г. за забава в размер на 11
дни.
Между
страните не се спори относно факта на наложената неустойка в размер на 4073 лв.
за 11 дни забава, като в тази насока са изложени мотиви в решението за налагане
на финансова корекция, във възражението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на Община
Панагюрище и в жалбата срещу процесното решение за налагане на финансова
корекция.
С
оглед установяване компетентността на издателя на процесното решение за
налагане на финансова корекция, по делото е представена и приета и Заповед №
РД-02-14-1116/31.12.2021 г., с която Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е определил Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството г-жа Д.И.за Ръководител на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020, с предоставени правомощия да издава актове от вида на оспореното
решение. Заповедта е представена на хартиен носител - заверена от страната и на
електронен носител.
Решение
№ РД-02-36-316 от 14.03.2022. на Заместник - министър на МРРБ и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма региони в растеж 2014-2020 е редовно
връчено на жалбоподателя на 14.03.2022 г., чрез ИСУН, като жалба срещу същото е
подадена на 24.03.2022 г. с вх. № 2674/24.03.2022 г. пред Административен съд –
Пазарджик.
При
така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна
следното:
Жалбата
е подадена в срок срещу акт подлежащ на оспорване от лице, което има правен
интерес от оспорването, и се явява допустима.
Разгледана
по същество същата е неоснователна.
Административен
съд – Пазарджик като обсъди доводите на страните, прецени представените по
делото доказателства и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с
разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното:
Решението
е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираните му правомощия при
посочване на фактическите и правните основания за определяне на финансовата
корекция.
Съгласно
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Съгласно същата норма ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Съответно пък, съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г.
на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е определен УО на
ОПРР 2014-2020, като съгласно Раздел I, т. 3 от заповедта е предвидено
правомощие на заместник-министъра на РРБ, в качеството му на Ръководител на УО
на ОПРР да издава всички административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ,
включително и решения за налагане на финансови корекция по смисъла на чл. 73 от
ЗУСЕСИФ.
По
делото са представени процесното решение за налагане на финансова корекция и
Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на хартиен носител, заверени от страната,
подписани с електронен подпис. Представянето на електронните документи на
хартиен носител като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл.
184, ал. 1 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК. Съгласно чл. 13, ал. 1 от Закона за
електронния документ и електронния подпис, електронен подпис е електронен
подпис по смисъла на чл. 3, т. 10 от Регламент (ЕС) № 910/2014, като според чл.
13, ал. 4 от ЗЕДЕП правната сила на електронния подпис и на усъвършенствания
електронен подпис е равностойна на тази на саморъчния подпис. Според чл. 28,
ал. 1 от ЗЕДЕП доставчикът на квалифицирани удостоверителни услуги води
електронен регистър (база данни), в който публикува удостоверенията, които
използва в дейността си като доставчик, издадените удостоверения и списъка на
прекратените удостоверения. Последната разпоредба е доразвита в чл. 37, ал. 2
от Наредба за дейността на доставчиците на удостоверителни услуги, реда за
нейното прекратяване и за изискванията при предоставяне на удостоверителни
услуги, според която регистърът съдържа: 1. удостоверенията за квалифициран
електронен подпис, които използва в дейността си като доставчик на
удостоверителни услуги; 2. списък на издадените удостоверения за квалифициран
електронен подпис; 3. списък на прекратените удостоверения; 4. удостоверения за
време за представяне на електронен подпис, създаден за определен електронен
документ, в случаите, когато такива се издават от доставчика на удостоверителни
услуги; 5. информация по чл. 28, ал. 3 от ЗЕДЕП. Следователно публичния
електронен регистър на доставчика съдържа информация относно действащите и
прекратените удостоверения за квалифицираните електронни подписи, издадени от
същия.
В
случая от направената служебна справка на представените документи в публичния
регистър на електронните подписи е видно, че лицата са имали валидни
квалифицирани електронни подписи към датата на издаване на съответните
документи.
Оспорваният
акт е издаден и в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна
съдържа както фактически (т. I „Фактическа обстановка“), така и правни
основания (т. II „Правни изводи“) в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК
във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
В
процесното решение подробно са описани всички обстоятелства относими за
налагането на финансовата корекция - съдържание на сигнала за нередност и
изложените в него фактически констатации, възражението на бенефициента и
направените от административния орган заключения относно фактическата
обстановка. В т. „II Правни изводи“ от решението за налагане на финансова
корекция изчерпателно административният орган е обсъдил всяко едно от
направените от страна на бенефициента възражения срещу съмнението за нередност,
като е изложил и мотиви защо отхвърля възраженията.
Освен
това нарушението е класифицирано по Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата за посочване на нередности). В раздел II от процесното решение са
посочени мотивите за прилагане на пропорционалния метод за определяне на
финансовата корекция, както и е подробно изяснен механизмът на определяне на
корекцията, вкл. с оглед прилагане принципа на некумулиране на финансови
корекции предвид вече наложената корекция в размер на 25 % по същия договор по друг
сигнал, за установени други нарушения.
При
определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени
административно-производствените правила. След установяване наличието на
съмнение за нередност, УО е уведомил бенефициента с Писмо № 99-00-6-29/13.01.2022
г., като съобразно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил възможност да
изложи подробни възражения в двуседмичен срок. Едва след това и при пълно
обсъждане на събраните доказателства и получените възражения, УО е издал
оспореното решение за налагане на финансова корекция.
Предвид
изложеното, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила,
които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение в тази насока.
Предвид
горните, настоящия състав приема, че не са налице отменителните основания по
чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК.
По
приложението на материалноправните разпоредби, настоящият състав приема,
следното: Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Идентична
по съдържание е и дефиницията на „нередност“ в член 2, точка 7 на общия за
процесния програмен период Регламент № 1083/2006. И двете дефиниции визират нарушение
на законодателството на Съюза. В съответствие с решение от 26 май 2016, Neamt,
С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 44 на Съда на Европейския съюз
"понятието "нередност" в член 2, точка 7 от Регламент №
1083/2006, както и в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 трябва да се
тълкува като отнасящо се и до нарушение на националноправни разпоредби,
приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции."
Следователно, за да е налице нередност трябва да е нарушена конкретна
разпоредба на правото – на националното или на Съюза.
Без
да противоречи на легалната дефиниция в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013
г. страните по сключения Административен договор са дефинирали също понятието
„нередност“ (чл. 107 от Общите условия към Административния договор).
Съответно,
всяко нарушение, за да бъде доказано, трябва органът да посочи конкретната
правна норма и фактите, които счита, че доказват установения в хипотезата на
правната релевантен юридически факт. Административният орган следва да посочи
конкретни нарушения при изпълнението на сключения договор.
Съответно,
съгласно чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания: за
друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
В
настоящия случай УО е констатирал нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с
ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като за да обоснове изводите си за наличие на
нередност е изложил подробни съображения свързани със съдържанието както на
проекта на договора, така и на неговото изменение, вкл. досежно настъпилите
последици от изменението.
Предвид
горните, преценката по правилното прилагане на материалния закон в случая ще
следва от приложението на чл. 116 от ЗОП. Съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП са
предвидени хипотезите, в които договорите за обществени поръчки биха могли да
подлежат на промяна, като чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП предвижда промяна в
случаите когато „се налагат изменения, които не са съществени“. Във всеки
случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или
повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП.
Съгласно
чл. 116, ал. 5 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка или на рамково
споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то
променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково
споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните
условия:
1. изменението въвежда условия, които, ако са
били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;
2. изменението променя икономическия баланс на
договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин,
който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение;
3. изменението засяга предмета или обема на
договора за обществена поръчка или рамковото споразумение;
4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите
на ал. 1, т. 4, 5 или 6.
Предвид
горните, следва да се приеме, че безспорно в случая е налице забава на
изпълнителя в размер на 11 дни, което не е спорно обстоятелство, съгласно
твърденията на страните и Обявлението за приключен договор за обществена
поръчка. В случай че неустойката се приеме за 0,1 % (нула цяло и един процент)
на ден, но не повече от 30 дни, то тя ще следва да бъде в размер на 3 733,62
лв. (0,1 % от 339 420,00 лв. без ДДС – цената на договора, съгласно чл. 3, ал.
1 от същия, по 11 дни). В случай обаче, че неустойката се чете по 1 % (едно на
сто) на ден, то тя ще бъде в размер на 37 336,2 лв. (1 % от 339 420,00 лв.
без ДДС – цената на договора, съгласно чл. 3, ал. 1 от същия, по 11 дни).
От
представените по делото документи по верификация на разходите по проекта, както
и от съдържанието на решението за налагане на финансова корекция става видно,
че възложителят е приложил неустойка в размер на 0,1 % (нула цяло и един
процент) на ден за 12 дни, в следствие на което и размерът на неустойката е
изчислен на 4 073,04 лв.
От
горните недвусмислено се установява, че изменението е безспорно в полза на
изпълнителя, доколкото същият е санкциониран с неустойка в десетократен размер
по – малка, в сравнение ако неустойката би се приела за 1 % (едно на сто) на
ден.
Правилно
в мотивите на решението за налагане на финансова корекция, УО е посочил, че в
ЗОП липса изрична нормативна уредба относно тълкуването на неясни договори.
Съгласно чл. 120 от ЗОП обаче, за всички неуредени въпроси във връзка със
сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки
се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и
договорите.
От
една страна, в ЗЗД е предвидено, че при тълкуването на договорите трябва да се
търси действителната обща воля на страните, като отделните уговорки трябва да
се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който
произтича от целия договор, с оглед целта па договора обичаите в практиката и
добросъвестността. В останалите разпоредби на договора процентите са уговорени
в цяло число – цифром и словом. Съгласно отделни разпоредби на Търговския закон,
към който препраща ЗОП, като например чл. 460 от ТЗ също е предвидено при
едновременно изписване с думи и с цифри, при различие да важи стойността,
написана с думи. Такъв е и обичайният принцип на установяване на реалната воля
на субектите, като практиката на съдилищата - общи и административни, както и в
житейския оборот, по въпроса е безпротиворечива, като приема, че при изписване
едновременно с цифри и с думи, при различие важи онова, написано с думи.
В
този контекст, следва да се приеме, че при спазване принципите на ЗЗД, ТЗ и
обичайната практика, страните при изправяне на несъответствието в чл. 16, ал. 3
от договора, е следвало да приемат посоченото с думи в проекта, който е станал
и съдържание на конкретния сключен договор. Т.е. неустойката ще е следвало да
се чете 1 % (едно на сто).
Приемайки
неустойката в размер на 1 % (едно на сто) на ден забава – т.е. в по – неблагоприятния
смисъл, е могло да окаже негативен ефект върху решението на дадени потенциални
изпълнители за участие в процедурата, доколкото при индикативна стойност на
договора 388 694,49 лв., дневната неустойка за забава би била 3 886,94
лв., а не 388,69 лв. Обратното - неустойката в размер на 0.1 % ( нула цяло и
едно на сто) на ден забава е десетократно по – благоприятно условие.
Предвид
изводите в горните абзаци, настоящият състав приема, че са налице хипотезите на
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С изменението е въведено условие, което,
ако е било част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха били привлечени
към участие допълнителни участници от една страна, а от друга изменението
променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по
начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор.
Предвид
това, изменението на договора не би могло да се приеме за несъществено по
смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
Финансовата
корекция в случая е наложена на основание т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на
нередности). Съгласно тази разпоредба, за незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка, изразяващи се в промени в договора (включително
намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1
от ЗОП се налага финансова корекция в размер на 25 на сто от първоначалния
договор.
Законодателят
е предвидил изключения от тази хипотеза, като за промени в елементите на
договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова
корекция), когато са изпълнени следните две кумулативни условия:
–
стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и
е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки,
и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на
строителство,
и
–
промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Според
същата разпоредба, съществена промяна на елементите на договора (като цената,
естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане,
използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор
съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай
изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от
условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
В
настоящия случай промяната не засега цялостния характер на поръчката, като
стойността на поръчката е под прага по чл. 20, ал. 1 от ЗОП, доколкото същата е
публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП и праговете за определяне на
тази поръчка са по чл. 20, ал. 2 от ЗОП, но като се има предвид, че
предвидената неустойка би засегнала до 30 % (тридесет на сто) от стойността на
договора, следва да се приеме, че не е изпълнено едно от кумулативните условия
визирани по – горе, стойността на изменението да е до 15 на сто от
първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство. От друга
страна, с оглед установеното нарушение на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, изменението ще
следва да се счита за съществено.
Предвид
горните следва да се отбележи, че в обжалваното решение на УО на ОПРР детайлно
са описани действията на община Панагюрище, дефинирани като нарушения. Анализът
на нарушенията отразява ясно, точно и аргументирано в какво се изразяват
фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и налагането
на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на икономическия
субект, извършени в нарушение на приложимото европейско и национално
законодателство.
Доколкото
община Панагюрище участва в изпълнението на проект от европейските структурни и
инвестиционни фондове, като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, същата е осъществила действия по разходване на средства от
Европейския съюз, следователно безспорно може да се определи като икономически
субект по смисъла на дефиницията за нередност.
Нарушението
има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход.
Причинно-следствената връзка между нарушенията и потенциалната вреда са
анализирани в обжалвания акт. Съответно и нарушение е извършено чрез действие –
сключването на Анекс № 2 от 26.07.2021 г., с
който е установен размер на неустойка на ден, десетократно по –
благоприятен за изпълнителя.
В
този смисъл нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза,
и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006, с оглед
на чл.152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - „има или би
могло да има”. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции
в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31;
решение Chambre L'Indre, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47, както и решение
Wrociaw, EU:C:2016:562, т. 44.).
Предвид
горните, изпълнени са предпоставките визирани в дефиницията за нередност,
налагащи определяне на финансова корекция по договора.
Спорен
между страните е и механизмът на определяне на размера на финансовата корекция.
Съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Размерът на финансовата корекция трябва да е
равен на реално установените финансови последици на нарушението върху
изразходваните средства - допустими разходи. Докато, според ал. 3 на същата
разпоредба когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за
засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания,
като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова
корекция.
Предвид
горното, жалбоподателят излага съображения, че приложим в случая би бил
диференциалният подход при определяне на корекцията, с оглед наличието на
яснота за дните забава на изпълнителя и разликата в определяне на стойността на
неустойката – 0,1 % спрямо 1 % за 11 дни. Действително при установено нарушение
на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, приложение би намерил този механизъм на
определяне размера на корекцията. В случая обаче се установява нарушение и на
чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, с оглед факта, че изменението въвежда условия,
които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка,
биха привлекли към участие допълнителни участници. Тъй като не е ясно колко
допълнителни участника биха били привлечени и какви биха били техните оферти, нарушението
се определя с характер, който обективно не позволява да бъде установено
конкретното финансово отражение на вредата. Същото става определяемо обаче по
смисъла и реда на т. 23 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на
нередностите. Предвид това при определяне размера на финансовата корекция правилно
е приложен пропорционалният подход.
На
следващо място, при определяне на финансовата корекция правилно е приложено и
правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във вр. с чл.
7 от същата. В обжалваното решение ясно са посочени финансовите последици от
допуснатите нарушения, както и мотиви за индивидуализиране на размера на
финансовата корекция. При спазване на принципа за некумулиране на финансови
корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности
при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции не се
натрупва. С решението за налагане на финансова корекция изрично е посочено, че
такава вече е наложена във връзка със същия договор по Решение № РД-02-36-1198
от 09.11.2021 г., като настоящата макар и установена няма да бъде прилагана,
при посочените в решението условия.
Предвид
горното, процесното решение за налагане на финансова корекция е постановено при
правилно прилагане на материалните разпоредби.
При
постановяване на решението за налагане на финансовата корекция е спазена и
целта на закона с оглед законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ и
съхраняване интересите на Съюза.
С оглед на гореизложеното съдът намира,
че оспореното решение на УО на ОПРР 2014-2020 е правилно и
законосъобразно, а подадената срещу него жалба
неоснователна.
Предвид изхода на делото и направеното
своевременно искане от пълномощника на ответника, жалбоподателят ще следва да бъде
осъден да му заплати разноски по делото в размер на 100 лв. юрисконсултско
възнаграждение, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.
последно от АПК, Административен съд – Пазарджик,
Р Е Ш И:
ОТХВРЪЛЯ жалбата на Община Панагюрище,
против Решение № РД-02-36-316 от 14.03.2022 г. на Заместник - министър на МРРБ
и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма региони в растеж
2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от
14.10.2020 г. с изпълнител „Астрал Инженеринг“ ООД, ЕИК *********.
ОСЪЖДА
Община
Панагюрище да заплати на Министерство на регионалната развитие и
благоустройството сумата в размер на 100 (сто) лева юрисконсултско
възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ:/П/