РЕШЕНИЕ
№
ЛОВЕШКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД втори административен състав, в открито съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди и двадесета година в състав:
при секретаря Антоанета А. и в присъствието на прокурора ………………., като разгледа докладваното от
съдия Х. а.х.д. № 278/2020г. по описа на АС Ловеч, и на основание данните по
делото и закона, за да се произнесе съобрази:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.27, ал.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) и чл.166 от ДОПК.
Административното дело е образувано по жалба на ЕТ „Карамел- Станислава Главинова” с ЕИК ********* и седалище и адрес на управление с. Добревци, обл. Ловеч, ул. „Здравец” №12, представляван от С.Е.Г., против Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 11/312/02701/3/01/04/01 с изх.№ 01-6500/8689 от 14.05.2020г. на Изпълнителния директор на ДФЗ-РА. С оспорения акт на едноличния търговец е определена за възстановяване безвъзмездна финансова помощ в размер на 387 575,16 лв. поради установени нарушения по чл.27, ал.7 от ЗПЗП и чл.16, ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г.
С жалбата се иска да бъде отменен административния акт като материално незаконосъобразен и необоснован. Оспорващият излага, че в подписания договор и приложимите нормативни актове за него не е регламентирано задължение да спазва заложените в бизнес плана икономически показатели и брой заети лица, а тези показатели имат само прогнозен характер. Сочи, че е реализирал договорената инвестиция и не са налице сочените в акта нарушения на сключения договор, нито е безспорно доказана липсата на икономическа жизнеспособност. На следващо място твърди, че липсва яснота как AO е определил размера на подлежащата на възстановяване сума, което е нарушило правото му на защита.
В съдебно заседание и писмени бележки оспорващият чрез упълномощени адвокати поддържа жалбата и моли за отмяна на оспорения акт. Три са основните доводи, на които акцентира – че непостигането на заложените в бизнес плана показатели, реализиране на приходи от дейността и създаване на работни места не означава нерешени и неизпълнени договорни отношения, тъй като стойностите в бизнес плана са индикативни; че нито една от хипотезите на чл.46, ал.З от Наредба №29/2008г., в които предоставената финансова помощ подлежи на връщане, не е налице; и че Правилата за определяне на финансова корекция, на които се е позовал AO, не са действали към датата на подписване на договора между страните, поради което са неприложими. Моли да му се присъдят направените разноски по представен списък.
Ответникът чрез упълномощен адвокат в съдебно заседание и писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата и моли да се остави в сила оспорения акт като правилен и законосъобразен, за което излага подробни доводи. Претендира направените по делото разноски по представен списък.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
ЕТ „Карамел-Станислава Главинова” е ползвател по Договор № 11/312/02701 от 07.10.2014г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), сключен с ДФЗ, на основание чл.31, ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия” по ПРСР за периода 2007-2013г. Предмет на договора е предоставяне от Фонда на ползвателя на безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на Проект № 11/312/02701 от 22.05.2013г. по заявлението за подпомагане, а именно: „Изграждане на къща за гости в с. Добревци” съгласно Бизнес план. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 388 369,48 лв. и представлява 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на цитирания проект, от които 80 % се осигуряват от Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет на Република България. С Анекс № 1 от 17.03.2015г. към договора е изменен размера на одобрената БФП на 388 273,23 лв., с Анекс № 2 от 17.04.2015г. към договора размерът на одобрената БФП отново е изменен на 387 905,51 лв. по приложени КСС, с Анекс № 3 от 20.08.2015г. към договора отново е изменен размера на одобрената БФП на 387 575,16 лв. по приложена таблица за одобрени разходи. Извършеното плащане от ДФЗ към едноличния търговец, съгласно горецитирания договор, е извършено на 07.12.2015г. в общ размер 387 575,16 лв. съгласно подадената заявка от ЕТ и оторизацията от ДФЗ.
В разработения бизнес план, с който е кандидатствал за отпускане на помощта, едноличният търговец е заявил изграждане на къща за гости. В раздел IV „Финансово-икономически статус – приходи и разходи”, Таблица 2. „Производствена и търговска програма” от бизнес плана са посочени по години приходите от видовете услуги, които ЕТ ще предоставя, пряко свързани с инвестицията, за която кандидатства, като е предвиден приход от 228 000 лева за всяка финансова година. В същия раздел в Таблица 5. „Разходи за заплати и социални осигуровки” е предвиден за целия 10-годишен период общ персонал от 5 човека, от които 1 бр. управленски и 4 бр. производствен. В т.2.1 „Устойчива заетост за периода на бизнес плана” е посочено, че търговецът се ангажира да назначи на постоянни трудови договори един професионален управител, двама души персонал на рецепция и двама души персонал за поддръжка на къщата за гости и прилежащия терен, което ще допринесе за разрешаването на проблемите с безработицата в селските райони.
Във връзка с проверка на място след плащане, разпоредена със заповед № 373990/20.06.2019г. на началника на отдел РТИ при ОД на ДФЗ- Плевен и извършена в периода 25-27.06.2019г. в присъствието на едноличния търговец, освен неизпълнението на приходите по бизнес плана е констатирано, че на същия адрес освен къщата за гости се намира и обект „Социален дом Добревци” ЕООД, съфинансиран по мярка 41-312. С докладна записка от началник отдел РТИ Плевен до директора на дирекция ТИ в ДФЗ е изискано извършването на стандартна (ех post) проверка на ЕТ „Карамел-Станислава Главинова” и „Социален дом Добревци” ЕООД, която да установи дали ползвателят е създал изкуствени условия.
Със заповед № 374416/05.07.2019г. на началника на отдел РТИ при ОД на ДФЗ-Плевен е разпоредена нова проверка на място на едноличния търговец, извършена в периода 01-13.08.2019г. в присъствието на кандидата. В контролния лист от проверката е установено неизпълнение на заложените по бизнес план икономически показатели за 2016г., 2017г. и 2018г. Констатирано е, че за всяка една от трите години по бизнес план са заложени 3800 нощувки и приходи в размер на 228 000 лв., като експертите на ДФЗ са установили, че за 2016г. няма нощувки, приходи и съответно дейност; за 2017г. има 422 нощувки по регистър и 13 980 лв. приходи; за 2018г. има 1536 нощувки по регистър и 30 626 лв. приходи. Направени са констатации и за броя нощувки и приходи за 2019г. до момента на проверката. В Контролния лист е посочено, че инвестицията е изградена; придобитите въз основа на финансирания проект активи са налични и функционират; ползвателят не е постигнал заложените в бизнес плана приходи от продажби на услуги; ползвателят не е достигнал заложените параметри в бизнес плана по отношение на натовареност, капацитет, производствена програма и т.н.; ползвателят е разкрил едно ново работно място.
В резултат на констатираните несъответствия, с писмо изх.№ 01- 6500/8689 от 01.11.2019г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил ЕТ „Карамел-Станислава Главинова”, че на основание чл.26, ал.1 във вр. с чл.34, ал.З от АПК е открито производство по издаване на АУПДВ и има право на писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане, а при необходимост – да приложи доказателства към тях. В писмото подробно са посочени неизпълнението на бизнес плана в частта за приходи (изпълнени 6,52 % от заложените приходи за трите пълни години) и работни места/устойчива заетост (поддържана 33,33 % заетост спрямо заложената в бизнес плана), както и е направен извод за създаване на изкуствени условия с обект – собственост на съпруга на ЕТ и регистриран на същия адрес като „Социален дом Добревци”. Изрично е посочено, че при констатациите не се вземат предвид данните за финансовата 2019г., тъй като същата не е изтекла.
В указания срок, едноличният търговец е представил единствено възражения, без приложени към тях документи или доказателства, обосноваващи липсата на условия за възстановяване на получената помощ. Възраженията са аналогични на тези, изложени в жалбата до съда.
Административното производство е завършило с издаването на оспорения пред съда АУПДВ № 11/312/02701/3/01/04/01 на Изпълнителния директор на ДФЗ-РА, с който на основание чл.46, ал.1 и ал.2 във вр. с чл.16, ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г., т.8.1, т.4.12 и т.4.18 от Договор № 11/312/02701 от 08.10.2014г. и на основание чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК, чл.165 и чл.166 от ДОПК и чл.20а, ал.1 и ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, на ЕТ е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 387 565,16 лева. Актът е издаден на основание чл.27, ал.З и ал.4 от ЗПЗП и чл.162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК. В мотивите на акта административният орган е посочил, че инвестицията функционира като такава, но не доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, т.е. налице е нарушение на чл.16, ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г. Прието е за установено, че ползвателят не е разкрил и поддържал предвидените в бизнес плана 5 работни места, като за 2016г. е извършвано и поддържано здравно и социално осигуряване на 1 лице, а за 2017г. и 2018г. – за 2 лица, или средно за трите пълни финансови години е поддържана заетост в размер на 33,33 % спрямо заложената в бизнес плана. На следващо място е прието, че ползвателят не изпълнява заложените финансови нива в приходната си част съобразно одобрения бизнес план по проекта, като при заложени в бизнес плана 228 000 лв. за първите три финансови години, за 2016г. приходите са 0 лв. или изпълнение 0 %, за 2017г. приходите са 13 980 лв. или изпълнение 6.13 %, а за 2018г. приходите са 30 626 лв. или изпълнение 13.43 %, или установеното изпълнение на бизнес плана средноаритметично за трите години е в размер на 6.52 % от заложените приходи. Установеното неизпълнение на бизнес плана по двата показателя е прието от AO, че не съответства на изискванията на мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия” от ПРСР 2007-2013г., определени в Наредба № 29 от 11.08.2008г. и същото се явява нарушение на т.4.12 и т.4.18 от договора. Въз основа на установеното, че показателите за устойчива заетост са под 50 % спрямо заложеното в бизнес плана за три финансови години (т.18 от Приложение №1 към Правилата) и че реализираните приходи от подпомаганата дейност са по-малко от 20 % от приходите, заложени в бизнес плана за три пълни финансови години (т.30 от Приложение №1 към Правилата), и на основание чл.З, ал.1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките от IIPCP 2007-2013г., органът е определил подлежащото на възстановяване публично държавно вземане в размер на 100 % от изплатената финансова помощ по договора. По наведените възражения от ЕТ в акта е прието, че същите са неоснователни, като са изложени подробни мотиви за този извод.
От представения с административната преписка бизнес план на жалбоподателя, с който той е кандидатствал за финансиране, е видно, че финансовите показатели и заетостта с работни места за 2016г., 2017г. и 2018г., взети предвид от органа в оспорения акт, кореспондират с тези заложени в плана за същите години.
По искане на ответника по делото е назначена съдебно-икономическа експертиза. Вещото лице е установило, че размерът на финансовата помощ за ЕТ „Карамел-Станислава Главинова” по договора е 387 575,16 лв. и е изплатена изцяло на бенефициента на 07.12.2015г. В заключението е установено, че предвидените в бизнес плана приходи от дейността за 2016г., 2017г. и 2018г. са 228 000 лв. за всяка от трите години, а реализираните приходи за 2016г. са 0 лв. (изпълнение 0 %), за 2017г. са 13 980 лв. (изпълнение 6,13 %) и за 2018г. са 30 626 лв. (изпълнение 13,43 %), или средно аритметично за трите финансови години процентът на изпълнение на бизнес плана по отношение на реализираните приходи от нощувки е 6,52 %. По отношение на заетостта вещото лице е изложило, че в бизнес плана е предвидено за всяка от трите години в обекта да са наети 5 лица, а реално е установило за 2016г. 1 заето лице (работещ собственик), за 2017г. и 2018г. по 2 заети лица (1 работещ собственик и 1 нает по трудов договор). Процентно изпълнението спрямо бизнес плана е 20 % за 2016г., 40 % за 2017г. и 40 % за 2018г., или средно за трите финансови години реалната заетост е в размер на 33,33 % спрямо заетостта, заложена в бизнес плана.
В съдебно заседание вещото лице поддържа изводите си в заключението, като допълва, че обектът – предмет на инвестицията е изграден в срок и е одобрен от ДФЗ, на която база е изплатена и субсидията. Съдът кредитира заключението на вещото лице като компетентно изготвено и даващо изчерпателни отговори на поставените въпроси. Същото е прието от страните без възражения.
Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата отговаря на изискванията на чл.150 и чл.151 от АПК, подадена е в срока по чл.149, ал.1 от АПК (оспореният акт е получен от ЕТ „Карамел-Станислава Главинова” на 20.05.2020г., видно от известие за доставка на л.19 по делото, а жалбата е подадена чрез куриер на 01.06.2020г. – товарителница на л.7 и информация за проследяване на пратка от интернет сайта на „Еконт”, и е постъпила при административния орган на 02.06.2020г.), пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация и интерес от оспорването като адресат на акта и разпоредените с него последици. Жалбата е подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност и пред местно компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и становищата на страните, Ловешки административен съд, втори административен състав намира жалбата за неоснователна поради следните съображения:
Съгласно изискванията на чл.168, ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извърши пълна проверка на обжалвания административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът. При преценката си съдът изхожда от правните и фактическите основания, посочени в оспорвания ИАА.
По силата на чл.11, ал.2, т.4 от ЗПЗП, Държавен фонд „Земеделие” е акредитиран като единствената Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. Съгласно чл.20а, ал. 1 от ЗПЗП изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор и на Разплащателната агенция. В това си качество той организира и ръководи дейността на Разплащателната агенция и я представлява. В тази връзка съдът намира, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган. Безспорно приложимото право, което се прилага с приоритет спрямо националното, е правото на Съюза, в това число и условията, предвидени в ПРСР. В ПРСР 2007-2013г., която е официално одобрена на 19.02.2008г. с Решение № 755 на Европейската комисия и е публикувана на сайта на ДФЗ, също е предвидено, че прилагането на Програмата ще се осъществява от МЗХ и РА. В процесния случай Директорът на ДФЗ-РА, който е ръководител на този управляващ орган, е одобрил проекта и сключил договор с оспорващия, следователно е компетентен съгласно чл.20а, ал.5 и чл.27, ал.7 от ЗПЗП да определи с мотивиран акт публичното държавно вземане.
Актът е издаден в изискуемата писмена форма, съдържа задължителните реквизити по чл.59, ал.2 от АПК, мотивиран е с излагане на фактически и правни основания, подписан е от неговия издател.
При издаване на акта са спазени специалните административно- производствени правила, регламентирани в ЗПЗП и Наредба №29/11.08.2008г. По аргумент от §4, ал.З от ДР на ЗУСЕСИФ (както в първоначалната редакция, обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015г., така и в изм. в
ДВ, бр.2/03.01.2018г.), ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал.1, а това е Програмата за развитие на селските райони, се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ), доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В случая такова е предвидено в относимата Наредба №29 от 11.08.2008г., която е издадена на основание §35, ал.З от ЗИД на ЗПЗП, а не на основание ЗУСЕСИФ. В Наредба №29 от 11.08.2008г. има предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта. Това е раздел 2 на глава четвърта от Наредбата „Условия за изпълнението на дейностите по проекта и контрол”. В него са уредени и условията, при които ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми – чл.46 от Наредбата. В чл.47 е уредена и процедурата.
Следователно в процедурата по проверка на изпълнение на сключения между страните договор правилно е приложен реда по Наредба №29 от 11.08.2008г. Изводите в оспорения акт стъпват на извършени проверки на място и констатациите в съставения контролен лист. Преди издаване на АУПДВ, ползвателят е уведомен с писмо, в което подробно са описани констатираните нарушения, правната им квалификация, като е посочен размерът на публичното държавно вземане за възстановяване – 100 % от предоставената финансова помощ, или сума в размер на 387 575,16 лева, посочен е подробно и начина на изчисляване на подлежащата на възстановяване сума. На ползвателя е даден 14-дневен срок да изрази становище и да представи доказателства, с което са спазени изцяло изискванията на чл.34, ал.З от АПК във вр. с чл.166, ал.2 от ДОПК. В оспорения АУПДВ са обсъдени подробно доводите и възраженията на ползвателя на помощта, като същите са приети за неоснователни, за което са изложени подробни мотиви.
По приложението на материалния закон:
Не е спорно по делото, че на 07.10.2014г. между ДФЗ и ЕТ „Карамел- Станислава Главинова” е сключен договор № 11/312/02701 за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия” за изграждане на къща за гости, като според чл.1.1 от същия, Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 11/312/02701 от 22.05.2013г.
Съгласно § 1, т.19 от ДР на Наредба № 29/2008г. „проект” е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда по място на извършване на инвестицията, заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в него. Бизнес планът се представя на хартиен и електронен носител (чл.16, ал.1 от Наредбата). Един от задължителните реквизити на заявлението е изготвения към него от кандидата бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи – за 10-годишен период, водещи до реализиране на целите по чл.2 (чл.16, ал.2 от Наредбата). В §1, т.6 и т.26 от ДР към Наредбата легално са дефинирани двете понятия: „икономическа жизнеспособност”, която е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, и „устойчива заетост”, която е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана.
Съгласно чл.27, ал.З от Наредбата, решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взема с оглед съответствието му с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т.е, оценката е не само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като именно доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията и устойчива заетост е дала основание за одобряване на проекта му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес плана – Приложение №3 към чл.16, ал.1 от Наредбата, е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част IV и съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената и търговската си програма, както и да посочи видовете услуги, които предоставя и които са пряко свързани с инвестицията. Именно съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания позволяват на компетентните органи при оценяването на проектите за финансиране да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност. Видно от съдържанието на чл.27, ал.3 от Наредбата, преценката доколко проектът води до реализиране на целите по чл.2 задължително се предпоставя от анализа на тези два фактора, като основание за вземане на решение за одобряване на решението за подпомагане. Проверката за съответствие с критериите за оценка по приложение №6 от него също подлежи на преценка. Касае се за преценката на две самостоятелни, значими, но независими едно от друго обстоятелства. Приходите са част от бизнес плана, носители са на информация за съответствието със задължителните условия на Наредбата и съществена част от одобрения и финансиран проект, като цялост от разходи и планирани, и очаквани приходи.
Оттук следва изводът, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до отмяна изцяло или частично на финансовата помощ на посочените правни основания, предвид което следва да се приеме, че същите не са прогнозни или индикативни и неизпълнението им води и до неизпълнение на договора. Само с изграждането на къщата за гости не може да се оправдае отпускането на финансово подпомагане от ПРСР. Бизнес планът е неразделна част от заявлението за подпомагане и от договора, като в него са заложени и задължения за определен период, които трябва да се изпълняват от ползвателя.
По изложените мотиви съдът намира за неоснователни и в противоречие със събраните доказателства доводите на жалбоподателя, че в подписания договор той не е поемал задължение за всяка финансова година да постига заложените в бизнес плана прогнозни приходи и заетост, такова задължение за него не е регламентирано и в приложимите нормативни актове и реализирането на тези приходи и поддържане на заетост не е обхванато от посочената в акта нормативна регламентация, съответно не е основание за връщане на изплатената сума.
Тези задължения са възникнали не само по силата на националното законодателство и сключения договор, но и в съответствие с разпоредбите на Делегиран Регламент (ЕС) № 640/2014 на Комисията от 11.03.2014г., като в чл.35, §2, б.”а” от същия изрично е предвидено, че подпомагането се оттегля изцяло или частично при неспазване на ангажиментите по ПРСР. Отразените в бизнес плана финансови показатели и показатели за заети лица за годините на изпълнението му безспорно са такива ангажименти.
В случая бездействията на бенефициера са довели до нарушение на разпоредбите на Наредба № 29/2008г. и договора за отпускане на финансова помощ, с оглед неизпълнението на заложените в бизнес плана му финансови параметри и заетост, с което се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът на бенефициера е оценен като допустим за подпомагане. Последното от своя страна влече икономическа нежизнеспособност и липса на устойчива заетост на инвестицията и непостигане на целите на чл.2 от Наредбата. Неизпълнението на предварително заложените в плана приходна част и заетост е ясна индиция, че едноличният търговец не е разходвал средствата ефективно, което противоречи на чл.30, §2, предложение второ от Регламент /ЕС, ЕВРАТОМ/ № 966/2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза.
Безспорно е по делото, че първата пълна финансова година е 2016г., тъй като окончателната реализация на проекта е през 2015г. и правилно именно тази година е взета предвид като начало на периода, който следва да бъде обхванат от извършените проверки по изпълнение на договора, ведно с представения бизнес план. Правилно AO не е взел предвид данните за 2019г., тъй като не е изтекла пълна финансова година.
От събраните доказателства по делото и заключението на извършената съдебно-икономическа експертиза е видно, че заетите лица и приходите за трите пълни финансови години – 2016г., 2017г. и 2018г., са както следва:
За 2016 г. е осигурявано едно заето лице при предвидени по бизнес план 5 лица, а приходи от нощувки няма (не е имало дейност), което е 0 % изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план.
За 2017 г. са осигурявани две заети лица (едно по трудов договор и един работещ собственик) при предвидени по бизнес план 5 лица, а приходите от нощувки са в размер на 13 980,00 лв., което представлява 6,13 % изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план.
За 2018 г. са осигурявани две заети лица (едно по трудов договор и един работещ собственик) при предвидени по бизнес план 5 лица, а приходите от нощувки са в размер на 30 626,00 лв., което представлява 13,43 % изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план.
Констатациите на вещото лице напълно съвпадат с показателите за заетост и приходи за трите пълни финансови години, посочени в оспорения акт и в одобрения бизнес план на кандидата, поради което съдът приема за безспорно установено, че ЕТ „Карамел-Станислава Главинова” не е разкрил и поддържал предвидените в бизнес плана 5 работни места и не е изпълнил заложените финансови нива в приходната си част съобразно одобрения бизнес план. Поради горното съдът намира за правилен извода на AO, че инвестицията не доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, налице е нарушение на чл.16, ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г. и на т.4.12 и т.4.18 от договора между страните, поради което са налице основанията за възстановяване на получената безвъзмездна финансова помощ в размер на 387 575,16 лв.
Както е установило вещото лице, средно аритметично за трите финансови години реалната заетост (разкрити работни места) е 33,33 % спрямо заетостта, заложена в бизнес плана, а за същия период процентът на изпълнение на бизнес плана по отношение на реализираните приходи от нощувки е 6,52 %. Тези изводи напълно съвпадат с посочените процентни показатели в оспорения акт.
Предоставената безвъзмездна финансова помощ, подлежаща на възстановяване, несъмнено съставлява публично държавно вземане по смисъла на чл.162, ал.2, т.8-9 от ДОПК, доколкото се претендира главницата и лихва върху тази сума.
По силата на чл.46, ал.1 от Наредба № 29/11.08.2008г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях.
В съответствие с разпоредбата на ал.2 от същия член, РА определя размера на средствата, които следва да бъдат върнати от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.
Към датата на издаване на оспорения акт в сила са Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г. (обн., ДВ, бр.69/2019г.). Същите са издадени въз основа на законовата регламентация на чл.27, ал.9 от ЗПЗП, който оправомощава Изпълнителния директор на РА да одобри със заповед правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по ал.6 и 7.
Съгласно т.18 от Приложение № 1 към Правилата, когато ползвателят по мярка 311 или 312 не е спазил параметрите, заложени в одобрения бизнес план по отношение на устойчива заетост – не е разкрил нови и/или не е запазил броя на съществуващите работни места, и неизпълнението е по-голямо от 50 %, нарушението се определя с голяма тежест и размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100 % от предоставената финансова помощ по договора. При реално изпълнение от 33,33 % по този показател, в случая оспорващият дължи възстановяване на 100 % от получената помощ, или 387 575,16 лв.
Съгласно т.30 от Приложение № 1 към Правилата, когато ползвателят не изпълнява одобрения проект (не са постигнати нивата на финансовите показатели, предвидени в бизнес плана), и реализираните приходи от подпомаганата дейност са по-малко от 20 % заложените в бизнес плана приходи и това е продължило две или повече финансови години, нарушението се определя с голяма тежест и размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100 % от предоставената финансова помощ по договора. При реално изпълнение от 6,52 % по този показател, в случая оспорващият дължи възстановяване на 100 % от получената помощ, или 387 575,16 лв.
По силата на чл.З, ал.1 от Правилата, при установени повече от едно нарушение при изпълнението на един и същ договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който е подадена заявка за плащане след 1 януари 2015г., размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ за всяко едно от допуснатите нарушения не се кумулира, а се приема най-големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ при вземането на решение относно окончателния размер на дължимата от ползвателя финансова помощ. В съответствие с горната разпоредба, правилно AO е определил една обща сума в размер на 387 575,16 лв. (100 % от изплатената БФП) като публично държавно вземане, което ползвателят на помощта следва да възстанови.
Установеното дотук дава основание да се направи извод и че процесният АУПДВ е постановен в съответствие с целта на закона – предоставянето на финансова помощ да става в съответствие с принципите на добро финансово управление на разходването на средствата от бюджета на ЕС, залегнали в Регламент № 966/2012 на ЕП и Съвета от 25.10.2012г., на публичност и прозрачност и при спазване на условията на приложимите нормативни актове (европейски и национални). Целта на мярка 312 е да се построи такъв обект, който да се използва като възможност за заетост (създаване на нови работни места), насърчаване на предприемачеството и развитие на интегриран селски туризъм, и при непостигане на тази цел се нарушават изброените по-горе принципи на Регламент № 966/2012 на ЕП и Съвета от 25.10.2012г.
Съдът намира за неоснователни възраженията на оспорващия по отношение приложимостта на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г. Както бе изложено, тези правила са приети по силата на законовата делегация на чл.27, ал.9 от ЗПЗП и след като процесният АУПДВ е издаден след обнародването им в Държавен вестник и законодателят не е предвидил заварените производства да се довършват по досегашния ред, то правилно AO се е позовал на относимите им разпоредби. Освен горното, нормите на чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29/2008г. дават самостоятелно основание за определяне на публичното държавно вземане. Последното освен въз основа на Правилата, е определено като размер и при прилагане на посочените подзаконови разпоредби. Критериите за определяне размера на намалението на помощта също са посочени в чл.46, ал.2 от Наредба № 29/2008г. – вида, степента и продължителността на неизпълнението. Тези критерии са законово дефинирани. При установените в конкретния случай висока степен на неизпълнение по проекта и продължителността на неизпълнението, за определяне на дължимия размер са взети предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението при стриктно съобразяване с изискванията на чл.46, ал.2 от Наредбата, и законосъобразно е разпоредено с процесния АУПДВ връщането на пълния размер на изплатените суми по предоставената финансова помощ.
Неоснователно е и възражението на оспорващия в хода по същество и в писмените бележки, че нито една от хипотезите на чл.46, ал.3 от Наредба №29/2008г., в които предоставената финансова помощ подлежи на връщане, не е налице, което обосновавало незаконосъобразност на акта. Навсякъде в АУПДВ органът се е позовал на разпоредбите на чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредбата, но никъде не е посочил или обосновал приложението на чл.46, ал.3, тъй като последната разпоредба е неотносима в случая и регламентира хипотези на връщане на вече изплатени суми, които не са налице и не са констатирани в оспорения акт.
По изложените аргументи настоящата съдебна инстанция обоснова краен извод, че са били налице условията на чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба№29/2008г., даващи основания за връщане на изплатената сума, поради което оспореният административен акт е законосъобразен, а подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
По идентични случаи е формирана и трайна константна практика на ВАС – така Решение № 13311/27.10.2020г. по адм.д. № 1047/2020г., IV отд., Решение № 10511/30.07.2020г. по адм.д. № 2086/2020г., IV отд., Решение № 3182/27.02.2020г. по адм.д. № 3831/2019г., IV отд., Решение № 282/09.01.2020г. по адм.д. № 6598/2019г., IV отд., Решение № 6690/04.06.2020г. по адм.д. № 13736/2019г., IV отд. и др.
При този изход на спора съдът намира за основателно искането на ответника за възстановяване на направените по делото разноски. Изпълнителният директор на ДФЗ-РА е направил по делото разноски за възнаграждение за вещо лице в размер на 500 лева и за адвокатско възнаграждение в размер на 11 137,80 лева с ДДС, заплатено изцяло по банков път (ДПЗС, фактура и платежно нареждане на л.576-579). Основателно е възражението на оспорващия за прекомерност на адвокатското възнаграждение, тъй като същото се изчислява съгласно действащата в момента редакция на чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а не по чл.7, ал.2, т.5 вр. с чл.8 от наредбата (както е посочено в ДПЗС). Съгласно чл.143, ал.4 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването или оспорващият оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени по делото разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат, определено съгласно наредбата по чл.36, ал.2 от Закона за адвокатурата, ако другата страна е ползвала такъв. При материален интерес по настоящото дело от 387 575,16 лв., минималният размер на адвокатското възнаграждение по чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е [3530 лв. + (1 % от 287 575,16)] = 3530,00 + 2875,75 = 6405,75 лв. По силата на §2а от ДР на Наредба №1/09.07.2004г., за регистрираните по ЗДДС адвокати дължимият данък върху добавената стойност се начислява върху възнагражденията по тази наредба и се счита за неразделна част от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, като се дължи съобразно разпоредбите на ЗДДС. Следователно върху възнаграждението от 6405,75 лв. се дължи и 20% ДДС в размер на 1281,15 лв., или на ответника следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 7686,90 лева и заплатено възнаграждение за вещо лице в размер на 500 лева, или разноски общо в размер на 8186,90 лева.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Ловешки административен съд, втори административен състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ „Карамел-Станислава Главинова” с ЕИК ********* и седалище и адрес на управление с. Добревци, обл. Ловеч, ул. „Здравец” №12, представляван от С.Е.Г., против АУПДВ № 11/312/02701/3/01/04/01 с изх.№ 01-6500/8689 от 14.05.2020г. на Изпълнителния директор на ДФЗ-РА, с който на едноличния търговец е определена за възстановяване безвъзмездна финансова помощ в размер на 387 575,16 лв. поради установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП.
ОСЪЖДА ЕТ „Карамел-Станислава Главинова” с ЕИК ********* и седалище и адрес на управление с. Добревци, обл. Ловеч, ул. „Здравец” №12, представляван от С.Е.Г., да заплати на Държавен фонд „Земеделие” гр. София направените от последния разноски по настоящото адм. дело № 278/2020г. на АС Ловеч в размер на 8186,90 лева (осем хиляди сто осемдесет и шест лв. и 90 ст.).
Решението може да бъде обжалвано чрез Административен съд Ловеч
пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до
страните, че е изготвено.
Препис от решението да се изпрати на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: