Определение по дело №485/2011 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

и за да се произнесе, съобрази следното:

С присъда № 93/25.06.2014 г., постановена по НОХД № 365/2013 г., Момчилградския районен съд е признал подсъдимият А. А. А. от с.Аврен, О.Крумовград, с ЕГН *, живущ в с.Б., О.Х., за виновен в това, че на 03.10.2013 г. на разклон с.К., О.Кирково, в собствения си лек автомобил, марка „Фолксваген Транспортер” с Р№ ** **** ** държал акцизни стоки по смисъла на чл.2, т.2 от Закона за акцизите и данъчните складове: „На облагане с акциз подлежат…т.2 тютюневите изделия” – 10.250 кг. ситно нарязана жълтеникаво-кафява суха листна маса тютюн на обща стойност 1708.37 лв., без бандерол, когато такъв се изисква по закон – чл.25, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия, чл.28, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия, чл.100 от Закона за акцизите и данъчните складове, като случая е немаловажен и деянието е извършено повторно, след като е осъден с влязло в сила на 19.02.2013 г. определение по НОХД № 102/19.02.2013 год. на Районен съд – Х., за деяние по чл.234, ал.1 от НК, поради което и на основание чл.234, ал.2, т.1, във вр.с чл.234, ал.1, във вр.с чл.28, ал.1 от НК, във вр.с чл.55, ал.1, т.1 от НК, е осъден на наказание „лишаване от свобода”за срок от осем месеца, при първоначален „строг” режим на изтърпяване на наказанието, което да изтърпи в затворническо заведение от закрит тип, затвор на основание чл.61, т.2, във вр. с чл.60, ал.1, във вр. с чл.57,ал.1 от ЗИНЗС. На основание чл.68 от НК е постановено подсъдимият А. А. да изтърпи и отложеното наказание „лишаване от свобода” за срок от 1 година, наложено му със споразумение влязло в сила на 19.02.2013 год. по НОХД № 102/19.02.2013 год. на Районен съд – Х., за деяние по чл.234, ал.1 от НК при първоначален „строг” режим на изтърпяване на наказанието, което да изтърпи в затворническо заведение от закрит тип, затвор на основание чл.61, т.2, във вр. с чл.60, ал.1, във вр. с чл.57, ал.1 от ЗИНЗС. Подсъдимият е осъден да заплати по сметка на Районен съд – Момчилград сумата от 394.00 лв., представляващи разноски по делото. На основание чл.234, ал.3 от НК в полза на държавата са отнети, предмета на престъплението: 10.250 кг. ситно нарязана жълтеникаво-кафява суха листна маса тютюн за пушене без акцизен бандерол на обща стойност 1708.37 лв.

Недоволен от така постановената присъда е останал жалбодателят А. А. А., който чрез защитника си – А.Д. Ч. от АК- К., я обжалва като неправилна и постановена в нарушение на материалния закон.Квалификацията на деянието, за което бил осъден подсъдимия счита за неправилна, тъй като подсъдимият не бил държал „акцизни стоки", по смисъла на Закона за акцизите и данъчните складове. Действително по смисъла на чл. 2, т. 2 от ЗАДС, "на облагане с акциз подлежали „тютюневите изделия", но по смисъла на чл.24, ал.1 от ЗТТИ: „производството на тютюневи изделия се извършва от лица, регистрирани по Търговския закон и по Закона за кооперациите", а по делото нямало доказателства подсъдимият да е регистриран като „търговец", нито че извършва дейност по ЗК. В чл. 24, ал.2 от ЗТТИ законодателят подробно бил изписал на кои лица по ал.1 от същия закон се издавало такова разрешение и подсъдимият не попадал вникоя от изброените категории лица. За съставомерност на едно деяние по чл.234, ал.1 НК от обективна страна, деецът трябвало да осъществи една от двете форми на изпълнителното деяние, „продава или държи стоки", като тези стоки трябвало да са акцизни.В случая подсъдимият държал стоки, инкриминиранитетютюневи изделия, но не било налице второто кумулативно изискване, за осъществяване състава на чл.234, ал.1 от НК, тази стока да е акцизна.Тютюна, предмет на инкриминираното деяние, не бил в категорията „акцизни стоки".

Сочи се също, че при постановяването на обжалваната присъда съдът не бил взел предвид, че в процесния случай деянието представлявало „маловажен случай". Съгласно чл.93, т.9 от "маловажен случай” бил този, при който извършеното престъпление с оглед липсатаили незначителността на вредните последици, или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлявал по-ниска стенен на обществена опасност всравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид". В тази връзка се твърди, че с процесния случай обществените отношения, които се засягали от инкриминираното деяние не били засегнати в значителна степен, поради което õеянието се явявало с ниска степен на обществена опасност. Предвид обстоятелството, че престъплението по чл.234 от НК било стопанско престъпление, което следвало не само от систематичното място, но и от предмета му „стоки”, се налагал извода, че с държането на 10 кг. тютюн, собствено производство, наобща стойност 1708.37 лв.не се засягал защитения обект, стопанската дейност свързана с производство на тютюн. В процесния случай можело да се приложи и разпоредбата на чл.123, ал.1 от ЗАДС, извършителят да бъде наказан с предвидената в тази разпоредба глоба.

Твърди се още в жалбата, че не бил налице и субективния елемент на престъплението, за което е осъден подсъдимия. За да е съставомерно деянието по чл.234, ал.1 от НК, същият трябвало да е държал умишлено акцизна стока, каквато не се явявала иззетия от него тютюн.

С оглед изложеното, моли на основание чл.334, т.2 от НПК да се отмени изцяло обжалваната присъда и да се постанови нова присъда, с която подсъдимия А. А. А. да бъде признат за невиновен и оправдан по предявеното му обвинение.

В съдебно заседание жалбодателят лично и чрез защитника си – А.Ч., поддържа жалбата и моли същата да бъде уважена.

Прокурорът от О. П. – К., моли съда да постанови решение, с което да потвърди обжалваната присъда на Момчилградския районен като правилна и законосъобразна. Излага съображения в подкрепа на искането си.

Окръжният съд, след извършената цялостна служебна проверка относно правилността на обжалваната присъда на основание чл.313 и сл. от НПК, по повод и във връзка с оплакванията, изложени от жалбодателя, констатира:

Първоинстанционния съд е събрал поисканите от страните и относими към цялостното изясняване на делото от фактическа страна доказателства, като нови на въззивното съдебно следствие не са събирани. С оглед на всички събраните по делото доказателства, първоинстанционния съд правилно е установил и възприел фактическата обстановка по делото, а именно:

Подсъдимия А. А. А. е роден на ** ** **** г. в с.Аврен, О. Крумовград, живущ в с.Б., О.Х., О.Х., български гражданин, с основно образование, безработен, женен, с ЕГН:*.

Съгласно справка за съдимост същия е осъждан с Определение №60/19.02.2013 г. по НОХД № 102/2013 г. по описа на РС-Х., за извършено на 06.11.2012 г. в с.Б., О.Х. престъпление по чл.234, ал.1 от НК и му е наложено наказание „лишаване от свобода" за срок от една година, чието изпълнение е отложено на основание чл.66, ал.1 от НК за срок от три години.

Подсъдимия А. А. А. се занимавал с отглеждане на тютюн и е регистриран като производител. Съгласно Договор от 05.03.2013 г. същия като изпълнител се е задължил да произведе 1000 кг. тютюн от произход „Крумовград", реколта 2013год. като видно от Приемо-предавателни протоколи от 22.01.2014 г., същия е произвел договорения тютюн и е продал част от същия.

На 03.10.2013 г. свидетелите К. Й. и В. М., служители на РУ”Полиция”- Кирково, около 18.35 часа, на разклона за с.Кърчовско, О.Кирково, спрели за проверка лек автомобил, марка „Фолксваген Транспортер” с рег. № ** **** **, който се движел в посока от Г.Джебел към с.Фотиново. След проверката на документите на водача и автомобила било установено, че автомобила се управлява от подс.А. А. А., като в багажното му отделение, свидетелите забелязали два черни полиетиленови чувала, за които им било обяснено, че съдържат лични вещи. Тъй като поведението на водача будело съмнение, свидетелите пристъпили към проверка на съмнителния багаж, при което установили, че двата черни полиетиленови чувала съдържат нарязан тютюн, разпределен в отделни торбички. След като придружили автомобила и водача до полицейския участък било установено, че така нарязания тютюн е разпределен в 50 найлонови торбички, всяка с тегло около 250 Г. Свидетеля М. съставил протокол от дата 03.10.2013 г. за проверка на лични вещи на лица и превозни средства, в който е описано количеството нарязан тютюн, а именно: два черни чувала от изкуствена материя, във всеки от който имало по 25 броя опаковки тютюн нарязан в кесии от найлон, всяка с тегло около 210 Г., като общото количество е около 10 кг. Провереното лице обясненило, че тютюна е негова собственост, което обстоятелство е отразено в съставения протокол.

С Протокол за доброволно предаване от 04.10.2013 г., св.М., предал на водещия разследването по ДП№101/2013 г. два броя черни чувала от изкуствена материя във всеки от които имало по 25 броя полиетиленови зеленикави торби, съдържащи ситно нарязана жълтеникаво-кафява суха листна маса тютюн или общо 50 броя полиетиленови торби /зеленикави/, със съдържание ситно нарязана жълтеникаво-кафява суха листна маса тютюн с приблизително тегло - 10 кг., намерени при извършена на 03.10.2013г. проверка на багажното отделение на МПС- лек автомобил, марка „Фолксваген Транспортер" с рег.№** **** **, с водач и собственик А. А. А., ЕГН * от с.Б., О.Х..

На 04.10.2013 г. в Г.К. бил съставен Протокол за

оглед на веществени доказателства, извършен в присъствието на експерт при НТП при ОД МВР-К., при който било установено : Обект №1 - 1 бр. черен чувал от изкуствена материя, при отварянето на който вътре в него са намерени 25 броя полиетиленови торби - зеленикави, със съдържание във всяка една от тях - ситно нарязана жълтеникаво-кафява суха листна маса тютюн за пушене, като всяка една от тези общо 25 бр. полиетиленови торби е с тегло 0,205кг.или общото тегло е 5,125кг. и Обект №2 - 1 бр. черен чувал от изкуствена материя, при отварянето на който вътре в него са намерини 25 броя полиетиленови торби - зеленикави, със съдържание във всяка една от тях - ситно нарязана жълтеникаво-кафява суха листна маса тютюн за пушене, като всяка една от тези общо 25 бр. полиетиленови торби е с тегло 0,205кг. или общото тегло е 5,125кг. При огледа на веществените доказателства е изготвен и Фотоалбум, който е неразделна част от Протокола.

Видно от заключението на вещото лице В.Димитров, по назначената в хода на досъдебното производство Съдебно-оценителна експертиза, стойността на 10,250кг ситно нарязана жълтеникаво-кафява суха листна маса - тютюн за пушене, към момента на извършване на деянието 03.10.2013год. е 1708,37лв. Стойността на дължимия акциз е в размер на 1558лв.

Видно от заключението на вещото лице по назначената комплексна аграрно-икономическа експертиза гл.ас.Н. П. Н., веществените доказателства, обект на изследването, а именно: 10,250кг ситно нарязана жълтеникаво кафява суха листна маса тютюн за пушене, представляват тютюн под формата на нарязани тютюневи влакна от листна петура и нарязани тютюневи жили, със средна широчина на тютюневите влакна 0,6мм, без странични /нетютюневи/ примеси, с натурален, тютюнев, без странични аромати мирис. Вещото лице прави експертно предположение, че са използвани манипулации като навлажняване, разлистване, рязане и подсушаване като в показанията си в съдебно заседание е пояснил, че тютюна не е нарязан на ръка, а механично т.е. преминал е машинна обработка. Изследваните веществени доказателства представляват годен за консумация /годен за пушене/ нарязан тютюн за ръчно свиване на цигари , т.е. „Тютюн за пушене и/или „Тютюн за орална употреба" и попадат в обхвата на чл.12, ал.1,т.1 и т.3 от ЗАДС, защото: тютюнът е нарязан и може да се пуши без допълнителна индустриална обработка, примеси не са констатирани и е годен за консумация, със средна ширина на нарязване под 1,5 мм, като тютюнът е подготвен и предназначен за ръчно свиване на цигари.

Описаната фактическа обстановка е безспорно установена от събраните по делото гласни доказателства – обясненията на подс.А. А., показанията на свидетелите К. Й. и В. М., които извършили проверката на процесния автомобил и установили инкриминирания тютюн, като показанията и на двамата свидетели са последователни, логични и кореспондиращи с другите събрани по делото доказателства - протокол за проверка на лични вещи и превозни средства от 03.10.2013г., протокол за доброволно предаване и протокол за оглед на веществени õоказателства от 04.10.2013год., ведно с Фотоалбум; както и от извършените съдебно-оценителна и комплексна аграрно-икономическа експертиза. Извършеният от първоинстанционния съд анализ и оценка на доказателствата е правилен. В тази връзка следва да се посочи, че по същество относно установеното от фактическа страна по делото няма спор, но според подсъдимия и защитника му описаното деяние не било съставомерно по смисъла на чл.234, ал.2, във вр. с ал.1 от НК, в което всъщност се изразява и спора.

Въз основа на правилно установените фактически констатации районният съд обосновано е приел, че подсъдимият А. А. А. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението по чл.234, ал.2, т.1, във вр. с ал.1, във вр. с чл.28, ал.1 от НК, тъй като на 03.10.2013 г. на разклона с.К., О.Кирково, в собствения си лек автомобил, марка „Фолксваген Транспортер” с Р№ ** **** ** държал акцизни стоки по смисъла на чл.2, т.2 от Закона за акцизите и данъчните складове: „На облагане с акциз подлежат…т.2 тютюневите изделия” – 10.250 кг. ситно нарязана жълтеникаво-кафява суха листна маса тютюн на обща стойност 1708.37 лв., без бандерол, когато такъв се изисква по закон – чл.25, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия, чл.28, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия, чл.100 от Закона за акцизите и данъчните складове, като случая е немаловажен и деянието е извършено повторно, след като е осъден с влязло в сила на 19.02.2013 год. определение по НОХД № 102/19.02.2013 год. на Районен съд – Х., за деяние по чл.234, ал.1 от НК.

От обективна страна изпълнителното деяние на престъпния състав е извършено чрез държане на инкриминираните вещи, като за осъществяването му е достатъчно дееца да е установил фактическа власт върху предмета на престъплението, като без значение е продължителността на държането. Въззивният съд споделя напълно изводите направени от първоинстанционния такъв, че процесния ситно нарязан тютюн представлява акцизна стока. Закона за акцизите и данъчните складове урежда облагането с акциз, като съгласно чл. 4, т.1, във вр. с чл.2, т.2 от закона тютюневите изделия са акцизни стоки, а по смисъла на параграф § 1, т.4 от ДР на Закона за тютюна и тютюневите изделия - тютюневи изделия са всички продукти за пушене, дъвчене, смъркане и орална употреба, макар и дори частично произведени от тютюн. Съгласно чл.12, ал.1, т.1 от ЗАДС, тютюн за пушене (за лула и цигари) е тютюн, който е нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки и може да се пуши без допълнителна индустриална обработка. Такъв именно – нарязан, който може да се пуши без допълнителна индустриална обработка, се явява инкриминирания тютюн, предмета на престъплението по делото. В тази връзка следва да се посочи, че се явява неоснователно твърдението във въззивната жалба, че подсъдимият не е държал акцизни стоки по смисъла на ЗАДС, тъй като съгласно чл.24, ал.1 от ЗТТИ, производството на тютюневи изделия се извършвало от лица, регистрирани по Търговския закон или по Закона за кооперациите, а по делото нямало доказателства подсъдимият да е регистриран като „търговец”, нито че извършвал дейност по ЗК, от което пък следвало извода, че тютюна, предмет на инкриминираното деяние не бил „акцизна стока”. Факта, че подсъдимият не е регистриран по ТЗ или по ЗК и съответно няма право да извършва производство на тютюневи изделия, не означава, че той има право да държи тютюневи изделия без бандерол, в каквото се изразява процесното обвинение и съответно това не прави тютюневите изделия, такива, за които не се дължи акциз. Или, сочената норма от ЗТТИ е неотносима към разглеждания казус, тъй като касае лицата, имащи право да извършват производство на тютюневи изделия, а не тези имащи право да държат такива изделия. В подкрепа на тезата, че за въпросните тютюневи изделия се дължи акциз е и нормата на чл.3, т.3 от ЗАДС, която регламентира кои са данъчнозадължени лица по този закон, а именно: лица, които в нарушение на този закон са произвели или участвали в производството на акцизни стоки, държат или са участвали в държането на акцизни стоки, разпореждат се или са се разпоредили с акцизни стоки, за които не е бил заплатен акциз или акцизът е бил заплатен частично. Въпросният нарязан тютюн е следвало да бъде с акцизен бандерол, който по смисъла на чл.4, т.7 от ЗАДС е ценна държавна книга, която доказва внасянето на дължимия акциз, а безспорно в случая такъв не е бил заплатен.

С оглед изложеното следва да се направи извода, че деянието извършено от подс. А. осъществява от обективна страна състава на престъплението по чл.234, ал.1 от НК.

От субективна страна деянието е извършено с пряк умисъл - с целени и настъпили обществено опасни последици. Следва да се посочи, че в случая е без значение обстоятелството, за какво е бил предназначен въпросния тютюн – дали да го предостави на роднини, както твърди подсъдимия, които му помагали при отглеждането на тютюна или за други цели, тъй като е достатъчно, както бе посочено, деецът да държи, да упражнява фактическа власт над инкриминираната акцизна стока, за която не е заплатен дължимия по закон акциз и същата е без бандерол. Деецът А. А. е съзнавал, че държането на акцизни стоки – ситно нарязан тютюн, без бандерол, след като такъв се изисква по закон, е обществено опасно деяние, което е обявено от наказателния кодекс за наказуемо, предвид и обстоятелството, че подсъдимият вече е бил осъждан за такова деяние с влязло в сила на 19.02.2013г. определение, имащо характер на присъда, предвиждал е настъпването на общественоопасните последици от деянието и пряко е целял тяхното настъпване. Предвид обстоятелството, че подс.А. А. след като е бил осъден с влязло в сила на 19.02.2013 г. определение по НОХД №102/2013 г. на РС – Х. за престъпление по чл.234, ал.1 от НК, /видно от приетата като доказателство справка за съдимост/, е осъществил процесното деяние, то същото се явява извършено в условията на повторност по смисъла на чл.28, ал.1 от НК и следва да се квалифицира по чл.234, ал.2, т.1, във вр. с ал.1 от НК, както правилно е прието в обвинителния акт и в обжалваната присъда.

Не може да бъде споделена и тезата развита във въззивната жалба, че в процесния случай деянието представлявало „маловажен случай” по смисъла на чл.93, т.9 от НК. Тази теза е била лансирана и пред първоинстанционния съд, който е дал подробна аргументация защо същата в случая не може да намери приложение. Ниската или незначителната стойност на предмета на престъплението не предпоставя задължително извод за малозначителност на деянието, както правилно е посочил и районния съд. От значение са и всички други обстоятелства, определящи степента на обществената опасност на деянието и дееца. Разглежданото престъпление не е с по-ниска степен на обществената опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпленията от този вид, а още повече, че в случая, нито липсват, нито вредните последици от извършеното престъпление са незначителни, каквото е изискването на закона за „маловажен случай”. Акцизната стока е на стойност 1708.37 лева, а незаплатения дължим акциз е в размер на 1558.00 лева, видно от извършената съдебно-оценителна експертиза, като тези стойности надхвърлят неколкократно минималната работна заплата за страната към момента на извършване на деянието, което обстоятелство е достатъчно да се приеме, че случаят е немаловажен. Не без значение в случая е и факта, че подсъдимият е бил осъждан за същото по вид престъпление преди по-малко от 8 месеца преди процесното, което безспорно завишава обществената опасност на дееца.

При определяне вида и размера на наказанието първоинстанционният съд е приел, че обществената опасност на деянието е висока – „извършено е посегателство спрямо фиска”; отчел е наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства – признанията на подсъдимия, след което е направил извода, че на дееца следва да бъде наложено наказание при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК. Съдът е определил наказание „лишаване от свобода” под най-ниския предел от 2 години, предвиден в нормата на чл.234, ал.2, т.1 от НК, а именно “лишаване от свобода” за срок от 8 месеца. Определяйки наказание далеч под-ниския предвиден за това престъпление предел, при това без да обоснове наличието на предпоставките за приложението на чл.55, ал.1, т.1 от НК, решаващия съд е проявил максимално възможната в случая и дори прекалена снизходителност. Предвид предходното осъждане на подс.А. А. на наказание „лишаване от свобода”, правилно е постановено ефективното изтърпяване на наложеното наказание с оглед наличието на формални пречки за приложението на чл.66, ал.1 от НК, както и правилно са определени типа на затворническо заведение и режима на изтърпяване на наказанието. Съответно правилно е постановено на основание чл.68 от НК, подсъдимия да изтърпи и отложеното му наказание от 1 година „лишаване от свобода” по определение, имащо характер на присъда, в сила от 19.02.2013г., постановено по НОХД № 102/2013 г. на РС-Х., с оглед обстоятелството, че настоящото деяние е извършено в 3-годишния изпитателен срок на цитираното осъждане, а именно на 03.10.2013 г. Типа на затворническото заведение и режима, при който следва да се изтърпи това отложено наказание са правилно определени в присъдата.

Решаващия съд правилно е постановил отнемане в полза на държавата на предмета на престъплението – 10.250 кг. ситно нарязана суха листна маса тютюн за пушене, съгласно чл.234, ал.3 от НК. А с оглед изхода на делото – осъдителна присъда, правилно подсъдимият е осъден да заплати и направените по делото разноски.

При разглеждане на първоинстанционното производство и постановяване на присъдата не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да обосновават изменяването или отменяването на обжалвания съдебен акт, поради което и същият като правилен и законосъобразен следва да бъде потвърден.

Ето защо и на основание чл.338, във вр. с чл.334, т. 6 от НПК, Окръжният съд

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА Присъда № 93/25.06.2014 г. постановена по НОХД №365/2013 г. на РС-Момчилград.

Решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване или протестиране.

Председател: Членове:1. 2.