Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 253 15.06.2022 г. град
Стара Загора
В
И М Е
Т О Н
А Н А
Р О Д А
Старозагорският административен съд, ІІI състав, в публично съдебно заседание на тридесет
и първи май две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
СЪДИЯ: ИРЕНА
ЯНКОВА
при секретар: Стефка Христова
като разгледа докладваното от
съдия Ирена Янкова административно дело № 90 по описа
за
2022
г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Стара
Загора,
представлявана от Кмета на общината – Ж.В.Т., подадена чрез процесуалния
представител М.К. – служител с юридическо образование, против решение № РД-02-36-31
от 14.01.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което
е приключен сигнал с рег. №1807 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ
на РБ във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /проектиране и изпълнение на СМР,
упражняване на авторски надзор/ за обект: „Преходно жилище за деца от 15 до 18
годишна възраст в УПИ III-251, кв. 15 „Зора“, по плана на гр. Стара
Загора, Община Стара Загора“, по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01, с установяване на допуснати от
бенефициера Община Стара Загора нарушения на ЗОП и ППЗОП и квалифицирането им
като нередности и за определяне на финансова корекция на Община Стара Загора в
размер на 53 700.00 лв. с ДДС, представляваща 25% от допустимите разходи
по сключения договор №BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-01 от 09.04.2019 г. с
изпълнителя „Интерхолд“ ЕООД, гр. София на стойност от 179 000.00 лв. без
ДДС /214 800.00 лв. с ДДС/.
В жалбата са изложени
доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения
за постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния
закон. Жалбоподателят оспорва като
необоснован и незаконосъобразен извода на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /РУО на ОПРР/ за наличието
на допуснати при възлагане на въпросната поръчка нарушения на Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ и Правилника за прилагане на Закона за обществените
поръчки /ППЗОП/, съответно за
квалифицирането им като нередности по Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/.
Чрез подробно изложените съображения е направено искане за отмяна на оспореното
решение за налагане на финансова корекция. Претендира се юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът по жалбата -
Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството
на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, в представено чрез процесуалния си представител по делото писмено
становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена.
Поддържа, че оспореното решение е
издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при
спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие и при
правилно приложение на материалния закон. Излага съображения, че определената
финансова корекция се основава на правилно установени факти и обстоятелства за
допуснати от бенефициера, като възложител на обществена поръчка, нарушения на ЗОП и ППЗОП, като
счита, че тези нарушения правилно са
квалифицирани като нередности съгласно Наредбата за посочване на
нередности. Твърди, че неспазването на основни принципи и правила на ЗОП необосновано е
ограничило участието на голям кръг от субекти, които предвид конкуренцията на
пазара биха могли да предложат по-конкурентни условия на възложителя. Излага
подробни съображения, че констатираните нарушения имат реални финансови последици
за националния бюджет, респ. за общия бюджет на ЕС, поради вероятността за настъпване на вреда, тъй като при пълно
спазване на принципите на ЗОП Възложителят е можел да получи предложение, което
да има по-добри параметри и съответно да се постигне по-ефективно разходване на
средствата. Отправя се искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Въз основа на
съвкупната преценка на представените по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна по административноправния спор:
Община
Стара Загора е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма „Региони в
растеж“ /ОПРР 2014 – 2020/ на основание сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /АДПБФПОПРР/
№РД-02-37-39/10.04.2018 г., № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01 /л. 25 и сл./. Договорът е сключен
на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ във
връзка с постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0050
“Най-доброто
за децата – част 2“ /л. 545 и сл./. Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, РУО
предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален
размер от 580 000.00 лв. по ОПРР 2014-2020, по Приоритетна ос 5
„Регионална социална инфраструктура“, съответно процедура №BG16RFOP001-5.001
„Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ за изпълнение на
проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0050
“Най-доброто
за децата – част 2“. Съгласно разписаното в т. 2.3 и 2.4. и 2.5 от договора
предметът на същия е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ за
изпълнение на визираното по-горе проектно предложение на бенефициера при
сроковете и условията, съдържащи се в контракта. В раздел II от
договора - „Срокове“ е заложено, че конкретният срок за изпълнение на договора
е 24 месеца, считано от сключването му. В раздел III
от
договора - „Конкретизация на условията за изпълнение на проекта“ е описана
основната етапна цел по Приоритетна ос 5, изразена количествено, чрез размер на
верифицираните средства, като са посочени и кои разходи са допустими, съответно
недопустими. Според чл. 37, ал. 1 от договора бенефициерът се задължава в срок
до 3 месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури
за избор на изпълнители, а според чл. 38, ал. 1 и да сключи договори за
възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца
от влизане в сила на договора. Съгласно чл. 28, ал. 1 от контракта в случай на
установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и
неговите приложения РУО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага
съответната финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху
стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи, като
съгласно чл. 29 при определяне на размера на финансовите корекции УО прилага
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/.
В чл. 45 е отбелязано, че кореспонденцията, свързана с договора, се извършва
чрез ИСУН 2020 /Информационна система за управление и наблюдение на средствата
от ЕС в България/. В раздел XVIII от „Общите условия“ към
АДПБФПОПРР се съдържат клаузи, свързани с констатирането и класифицирането на
нередностите по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., както и
процедурите и спецификата по налагане на финансови корекции от страна на УО.
В изпълнение на сключения договор с решение по чл. 22, ал.
1 от ЗОП на кмета на Община Стара Загора №10-00-1527 от 14.09.2018 г. /л. 173-175/ е открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от
ЗОП /открита процедура/ с наименование „Инженеринг /проектиране и изпълнение на СМР,
упражняване на авторски надзор/ за обект: „Преходно жилище за деца от 15- до 18-годишна
възраст в УПИ III-251, кв. 15
„Зора“, по плана на гр. Стара Загора, Община Стара Загора“. Обектът на
поръчката е определен като извършване на строителство, а изпълнението на
същинския предмет на поръчката не е разделено на обособени позиции, за което са
изложени мотиви. С публикуваното решение е одобрено
и обявление за възлагане на обществена поръчка /л. 176-180/, както и
документацията, необходима за участие. Прогнозната стойност на поръчката е определена
на 194 918.42 лв. без ДДС. Като част от документацията по процедурата е
утвърдена и техническа спецификация, която съдържа основните етапи и дейности по
изпълнение предмета на поръчката, както и задължителните изисквания към СМР и
влаганите в строителството материали. Предвиждат се три основни дейности: 1.
проектиране, 2. изпълнение на СМР, предвидени в проекта и 3. упражняване на
авторски надзор при изпълнение на строителството. В обявлението и
документацията се съдържат условията за участие - критериите за подбор, изискванията
към участниците и методът и начинът на оценяване на представените оферти –
одобрена методика за извършване на комплексна оценка /л. 200 и сл./.
От посоченото в раздел II.2.5)
„Критерии за възлагане“ на обявлението е видно, че Възложителят е избрал
критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно:
оптимално съотношение качество - цена. Видно от одобрената методика, комплексната
оценка /КО/ се формира като сбор от оценката на Техническото предложение /ОТ/ и
оценка на Ценовото предложение на участника /ОЦ/ при следната формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%.
В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните
оценъчни компоненти по вид и тежест.
В раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“
са посочени изисквания/критерии за подбор към участниците, вкл. изискваното
минимално ниво, в т. ч.: по т. 2 – участникът трябва да предложи екип от
проектанти, а именно: 1. ръководител на екипа – архитект с пълна проектантска
правоспособност /ППП/; 2. конструктор с ППП; 3. проектант по част ВиК –
строителен инженер ВиК с ППП; 3. проектант по част „Енергийна ефективност“,
инженер с ППП; 4. проектант по част ОВК – инженер с ППП; 5. проектант по част
„Електрическа“ – електроинженер с ППП; 6. проектант по част „Пожарна
безопасност“ – инженер с ППП; 7. проектант по част „Паркоустройство и
благоустройство“ – ландшафтен архитект с ППП; 8. проектант по част „Геодезия“ –
инженер геодезист с ППП; 9. проектант с ППП за План за безопасност и здраве и
План за управление на отпадъците. Уточнено е, че чуждестранните лица проектанти
следва да притежават аналогична регистрация съгласно законодателството на
държавата, в която са установени. По-нататък е посочено, че участникът следва
да разполага и с технически лица за изпълнение на СМР, измежду които и
технически ръководител – лице, отговарящо на чл. 163а от ЗУТ /Закон за
устройство на територията/, притежаващ професионален опит за изпълнение на
идентични или сходни с предмета на поръчката строежи.
Въз основа на проведената открита процедура за възлагане на
обществена поръчка е сключен договор № 946 от 09.04.2019 г. /BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-01/ между Община Стара Загора, като възложител, и
„Интерхолд“ ЕООД, гр. София, като изпълнител, с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране и изпълнение
на СМР, упражняване на авторски надзор/ за обект: „Преходно жилище за деца от
15- до 18-годишна възраст в УПИ III-251, кв. 15 „Зора“, по плана на гр. Стара
Загора, Община Стара Загора“ /л. 286 и сл./. Общата цена, която възложителят се
задължава да заплати на изпълнителя за извършването на дейностите – предмет на
обществената поръчка, е в размер на 179 000.00 лв. без ДДС и 214 800.00 лв. с ДДС.
По сключения с бенефициера Община Стара Загора АДПБФПОПРР е извършен
предварителен контрол преди верификация, като в изготвения контролен лист /л.
57 и сл./ е посочено, че при извършване на проверка на процесната процедура за
възлагане на обществена поръчка са установени съществени нарушения, които могат
да бъдат квалифицирани като нередности и да доведат до налагането на финансови
корекции. С писмо рег. №BG16RFОP001-5.001-0050-C03-M066/99-00-6-754
от 08.11.2021 г. /л. 107-125/ РУО на ОПРР е уведомил Кмета на Община Стара
Загора за регистриран сигнал за нередност с №1807 във връзка с установени
нарушения при провеждане на обществената поръчка, при подробно описание на
установените нарушения. Посочено е, че РУО възприема констатациите за допуснатите
нарушения, като са конкретизирани нарушените разпоредби на европейското и
националното законодателство, извършена е класификация на нередностите и е
определен размерът на следващата се финансова корекция в съответствие с
възприетия пропорционален метод и при спазване на принципа за некумулиране на
финансовите корекции. На Община Стара Загора е предоставена възможност да
изрази становище, съответно да направи възражения в двуседмичен срок. Уведомителното
писмо е получено от бенефициера на 12.11.2021 г. чрез ИСУН.
В срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ от
Община Стара Загора е подадено възражение с рег. №BG16RFOP001-5.001-0050-C03-M067/изх.
№10-11-13670 от 22.11.2021 г./, с което по подробно изложени съображения се
оспорва наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съответно на основание за
определяне на финансова корекция /л. 127-170/.
С оспореното в настоящото съдебно производство решение №РД-02-36-31 от 14.01.2022 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /л. 146- л. 172/, на основание чл. 73
ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 142 от АПК, както и чл. 143, §2 и чл. 2, §36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 г., във връзка
със заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройството е постановено приключване на сигнал №1807,
регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с констатирани нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг
/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за обект:
„Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в УПИ III-251, кв. 15 „Зора“, по плана на гр. Стара
Загора, Община Стара Загора“ по АДПБФПОПРР BG16RFOP001-5.001-0050-C01, с установяване на нередности, на бенефициера -
Община Стара Загора, по:
1.
т.
11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършени нарушения, както
следва: 1. по т. 1.1 и т. 1.2 от Раздел I на решението – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал.
2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – за ограничителни изисквания в критериите
за подбор от гл. т. на това, участникът да разполага със специалисти –
проектанти с придобита пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите
на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, както и от
гл. т. на това, участникът да разполага с проектант „Пожарна безопасност“,
който да е инженер с ППП. 2. по т. 1.4 Раздел
I на решението - нарушение на чл. 2, ал.
1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от
ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП - одобрена незаконосъобразна Методика за
комплексна оценка на офертите.
2.
т.
10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършено нарушение по т. 1.3 от
Раздел I на решението –
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка с
чл. 60, ал. 1 от ЗОП - за
ограничително изискване в критериите за подбор от гл. т. на това, участникът да
разполага с технически ръководител – лице, отговарящо на чл. 163а от ЗУТ и
по-специално на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ.
3.
т.
14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, за извършено нарушение по т. 1. 5 от Раздел I на решението- нарушение на чл. 107,
т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП от гл. т. наличието на
незаконосъобразно избран изпълнител на обществената поръчка поради несъответствие
на предложената от него оферта /в частта техническо предложение/ с
предварително заложените условия на възложителя.
С
решението е определена финансова корекция на бенефициера Община Стара Загора в размер на 53 700.00 лв. с
ДДС, представляваща 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор
№ BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-01 с изпълнителя „Интерхолд“ ЕООД, гр.
София. В
обстоятелствената част на административния акт, след обсъждане на подаденото от
бенефициера възражение, са изложени подробни съображения за мотивиране на
направения извод за наличието на допуснатите от Община Стара Загора нарушения на
националното законодателство, уреждащо
обществените отношения във връзка с подготовката, провеждането и възлагането на
обществени поръчки /ЗОП и ППЗОП/; за определянето на тези нарушения като
нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета, респ. за квалифицирането им като нередности по т. 10, б.
„б“, т.11, б. „б“ и т. 14 от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, като основание за определяне на финансова корекция при
упражняване на правомощието по чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ от Ръководителя
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.
По делото, в електронен и хартиен вид, са приложени и
приети като доказателства документите, образуващи преписката по издаване на
акта и относими към компетентността на издателя му, както и документи – част от
досието на обществената поръчка, в т. ч. заверени копия на офертите, подадени
от участниците в процедурата.
Съдът, като обсъди
събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата
оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка
на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168,
ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:
Обжалваното
решение №РД-02-36-31 от 14.01.2022 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСФ. То е връчено на адресата си чрез ИСУН на 17.01.2022 г., като жалбата на
Община Стара Загора срещу него е входирана в МРРБ на РБ на 28.01.2022 г. по
реда на чл. 152 от АПК и се явява подадена в срок. Оспорването е направено от
лице, адресат на акта и за което същият е неблагоприятен. Следователно жалбата
е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Оспореното решение №РД-02-36-31 от
14.01.2022 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството, РУО на ОПРР 2014-2020, за налагане
на финансова корекция на Община Стара Загора е издадено от материално
компетентен орган.
В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от Регламент
/ЕС/ № 1303/2013. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая
проектът №BG16RFOP001-5.001-0050 “Най-доброто за децата – част 2“, във връзка с който е и
проведена обсъжданата обществена поръчка, е одобрен от РУО на ОПРР 2014-2020 на
22.03.2018 г. Според чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.
5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ Ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“ и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните
фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие /ГД “СППРР“/ в МРРБ съгласно чл. 28, ал. 1 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството. С представената по делото под формата на електронен документ
заповед №РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. Заместник министър-председателят и
Министър на регионалното развитие и благоустройството Г. К., като оглавяващ
министерството, в което е структуриран УО на ОПРР – ГД “СППРР“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
определил за ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж
2014-2020“ - Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството
г-жа Д.И., като й е възложил
да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО
на ОПРР, вкл.
с т. 3 от заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове
по смисъла на ЗУСЕСИФ /допълнително представен CD/. Делегирането на
правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е допустимо съгласно чл. 9, ал. 5 от
същия закон, извършено е редовно и законосъобразно.
Решението
е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания, които
формално изпълват изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и
са подложени на преценка възраженията на Община Стара Загора, като органът
изрично е формулирал констатации за наличието на нередности по т. 10, б. „б“, т.11, б.
„б“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с установените
нарушения. Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са възраженията на
Община Стара Загора, при подробно изложени съображения за мотивиране на извода
за наличието на извършени нарушения и за тяхното квалифициране като нередности.
Посочени са фактически и правни съображения за налагането на финансова корекция
за посочената нередност и нейния размер.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция РУО на ОПРР е запознал
бенефициера Община Стара Загора с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. От
своя страна, бенефициерът
е изпратил възражение, регистрирано при МРРБ чрез ИСУН на 22.11.2021 г. Решението е издадено на 14.01.2022
г., след изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок, но последният
има инструктивен характер, поради което неспазването му няма характер на
съществено процесуално нарушение.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от РУО на ОПРР 2014-2020 основание за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.
Съгласно
чл. 71 от ЗУСЕСИФ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно регламентирани в чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона такова основание е и
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент
/ЕС/ №1303/2013 държавите членки /ДЧ/ носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 /2/ от Регламент /ЕС/
№1303/2013 ДЧ предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват
неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/
№1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е
всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като „нередност“ изисква наличието на три елемента от
обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор;
2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане; 3. да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че
езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/
№1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение относно възможността вредата на
бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е.
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда – последното трайно възприето както в българската съдебна практика,
така и в практиката на Съда на ЕС.
В
случая упражненото с решение
№ РД-02-36-31 от 14.01.2022 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и РУО на ОПРР
2014-2020 административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ от фактическа страна
се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП и ППЗОП при
възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг /проектиране и изпълнение на СМР,
упражняване на авторски надзор/ за обект: „Преходно жилище за деца от 15- до 18-
годишна възраст в УПИ III-251, кв. 15 „Зора“, по плана на гр. Стара
Загора, Община Стара Загора“, квалифицирани като „нередности“ по смисъла на т. 10, б. „б“, т. 11,
б. „б“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности във връзка с чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ №1303/2013,
във връзка с чл. 70 ал. 1 т. 9 от
ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара Загора има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент /ЕС/
№1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. ОПРР 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред
посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ като средства от ЕСИФ. Именно в това свое
качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020
Община Стара Загора е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка
за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първият
елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.
Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от
фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност” като
материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата
корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в
глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за
дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена
поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато
бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител
законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка
правила от ЗОП /ППЗОП/. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е
регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57
от 28.03.2017 г. и на основание законовата инвеститура Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 1 с Наредбата се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания
за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и
минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите
корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 - 7 и 9
от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от наредбата.
В случая твърдените като допуснати от Община Стара Загора,
като бенефициер на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП,
нарушения на ЗОП /ППЗОП/ са квалифицирани по т. 10, б. „б“, т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности.
В т. 10
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности като случаи на нередности, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от
ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с използването на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания, като б. „б“ на
т. 10 обхваща случаите, при които съществува нередност по смисъла на т. 10, б.
„а“, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Същевременно т.
10, б. „а“ конкретизира като нередности случаите, в
които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за
възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за
подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни
изисквания. В т. 11 от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности
като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, свързани с
използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б. „б“ на т. 11
обхваща случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ или спецификации, но
е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Съответно в т. 14
от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, са определени нарушения, обхващащи случаи, при които критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно – определен е за изпълнител кандидат или
участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или на техническите
спецификации. Нормативно
е прието /чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на
нередности/, че посочените категории нарушения в процедурата за възлагане на
обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено
от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне на вреда или
възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни
фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ.
Основният спорен въпрос
по делото е дали Община Стара Загора, като бенефициер на подпомагане и
възложител на обществена поръчка по ЗОП, е допуснала нарушения на правила на
ЗОП /ППЗОП/ с финансов ефект и съставляват ли същите нередности предпоставка за
определяне и налагане на финансова корекция, съотв. правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция.
Квалифицирани
като нередности по т. 10, б. „б“, т. 11, б. „б“ и т.
14 от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, са констатирани от РУО на ОПРР пет отделни нарушения
на ЗОП /ППЗОП/, допуснати от бенефициера Община Стара Загора при провеждане на процедурата за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /проектиране и изпълнение на СМР,
упражняване на авторски надзор/ за обект: „Преходно жилище за деца от 15 до 18
годишна възраст в УПИ III-251, кв. 15 „Зора“, по плана на гр. Стара
Загора, Община Стара Загора“, които нарушения са структурирани в три отделни групи, съобразно
приложената хипотеза за нередност от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности,
а именно:
1.
Установено
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от
ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, като
допускането на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията
за поставен незаконосъобразен, ограничителен критерии за подбор, що се касае за
изискването, съдържащо се в Раздел III, т. 1.3 /изискано
минимално ниво – т. 2/ от обявлението за обществена поръчка, участниците да
разполагат с проектанти /изброени изчерпателно по-горе в решението/, които да
притежават пълна проектантска правоспособност. РУО приема, че така поставеното
изискване не е съобразено с относимата нормативна регламентация, доколкото
същата повелява, че на строеж като процесния, от пета категория, съгласно чл.
137, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗУТ релевантните проектни предложения могат да се
изпълняват и от лица, притежаващи ограничена проектантска правоспособност
/ОПП/. Така възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които
имали в екипа си проектанти с ОПП, без това ограничение да е оправдано и
пропорционално с оглед спецификата на предмета на поръчката. Изискването
разубеждавало от участие заинтересованите икономически субекти с оглед
ограничителния си характер, като така се достигало и до намаляване на
конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодна
оферта.
2.
Установено
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от
ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, като
допускането на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията
за поставен незаконосъобразен, ограничителен критерии за подбор, що се касае за
изискването, съдържащо се в Раздел III, т. 1.3 /изискано
минимално ниво – т. 2/ от обявлението за обществена поръчка, участниците да
разполагат с проектант по част „Пожарна безопасност“, който да е инженер с ППП.
РУО е приел, че съгласно относимата нормативна регламентация се допуска и лица
с различна от посочената квалификация – „инженер“ да извършват дейностите по
проектиране. Така възложителят необосновано е ограничил участието на лица,
които имали в екипа си проектанти за посочената проектна част с различна от
посочената от възложителя професионална квалификация – пр. архитект, съответно
и притежаващи ОПП. Отново е посочено, че изискването
разубеждавало от участие заинтересованите икономически субекти с оглед
ограничителния си характер, като така се достигало и до намаляване на
конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически
най-изгодна оферта.
3.
Установено
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2
и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, квалифицирано като
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, като
допускането на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията
за наличието на методика за комплексна оценка на офертите, съобразно посочения
в раздел II.2.5) „Критерии за възлагане“ от обявлението на поръчката,
критерии за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение
качество - цена, която методика се явява незаконосъобразна поради
несъответствие на оценъчните критерии и компоненти с основните принципи и
правила на ЗОП, гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция между
отделните икономически оператори и провеждането на обективно оценяване на
подадените от тях оферти, в т. ч. наличието на неясноти при предоставените
указания за оценяване. Така установената незаконосъобразност на методиката й
придавала характера на ограничително и дискриминационно условие за подбор,
което води и до неравно третиране на
участниците, както и до разубеждаващ ефект по отношение потенциалните такива. Прието
е и че методиката не е съобразена като цяло с изискването на чл. 70, ал. 9 от
ЗОП, доколкото в показателя „Оценка на техническото предложение за изпълнение
на поръчката“ липсват критерии, насочени към проектирането, като са налице само
такива, свързани с дейностите по строителство.
4.
Установено
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2,
чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано
като нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, като
допускането на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията
за поставен незаконосъобразен, ограничителен критерий за подбор, що се касае за
изискването, съдържащо се в Раздел III, т. 1.3 /изискано
минимално ниво – т. 2/ от обявлението за обществена поръчка, участниците да
разполагат с Технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, притежаващ професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с
предмета на поръчката строежи. РУО е приел, че така поставеното изискване
налага още на етап подаване на офертите заинтересованите икономически оператори
да наемат на трудов договор лице – технически ръководител, без да имат
сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители на обществената поръчка, като
това изискване ограничава правото на икономическите оператори да докажат
годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване на
ресурсите на трети физически и юридически лица, като се използват лица, които
притежават изискуемата квалификация и опит, но не са на трудов договор със
съответния участник. Прието е също, че в хипотезата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ
въведеното по-горе условие ограничава участието на чуждестранни участници,
разполагащи в екипа си с експерт, тъй като още на етапа на подаване на офертите
по отношение на него се изисква да има призната при условията на взаимност и
легализирана по съответния ред диплома, което пък от своя страна влизало в
колизия с разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка с чл. 60, ал. 1 от
ЗОП. от гл. т. наличието на специфични национални законови предпоставки,
ограничаващи участието на заинтересованите икономически оператори, разположени
извън територията на страната.
5.
Установено
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по
т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за
посочване на нередности, като
допускането на това нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията
за наличието на незаконосъобразно избран изпълнител на обществената поръчка.
РУО приема, че офертата на избрания за изпълнител участник – „Интерхолд“ ЕООД,
гр. София, в частта й, свързана с представеното техническо предложение за
изпълнение на поръчката, не е изпълнена със задължителното съдържание, определено
от възложителя. Така, според Методиката за комплексна оценка, участниците
следва да представят „Концепция за изпълнение на поръчката“, включваща
задължителната част – „Организация и изпълнение на проектирането“. От своя
страна тази част предвиждала участниците да изложат в свободен текст своето
виждане за изпълнение на проектирането, в което да се включва и анализ по
отношение „специфичните особености на обекта“. В тази връзка в техническото
предложение на участника „Интерхолд“ ЕООД, гр. София подобно изложение
липсвало, поради което се приема, че офертата на участника, избран впоследствие
за изпълнител, не отговаря на поставените от възложителя изисквания. Това
нарушение /неправомерно избран изпълнител/ решаващият орган е възприел като
засягащо конкуренцията, тъй като са създадени предпоставки за некласиране на
икономически най-изгодните оферти, съответно води до негативен финансов ефект
/вреда/ за националния бюджет или бюджета на ЕС.
Процедурите за възлагане на обществени поръчки,
уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с
предмет, строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване
на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми, и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла
на ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност
на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към
потенциалните участници, съобразявайки обаче своите действия с фундаменталните
правила и принципи, съдържащи се в относимото към сферата на възлагателния
процес в РБългария законодателство. Поради това е обосновано в
процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП,
които не само защитават интересите на възложителя, но гарантират и обезпечават
ефективност при разходването на публични ресурси. Съгласно чл. 2, ал. 1 от
ЗОП обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и
публичност и прозрачност, които произтичат от общите принципи на Договора за
функциониране на Европейския съюз. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи,
че при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената
регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в
обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и
участниците в тях.
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1
от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или
участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността
/правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото
и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно
ал. 2 възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии като цяло трябва да
са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да постави изисквания
както към
икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните
технически и професионални способности. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗОП
възложителите - с цел доказване на техническите и професионалните им
способности, могат да изискват от участниците и кандидатите да докажат, че
разполагат както с необходимия брой технически лица и/или организации, включени
или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които
отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство –
лицата, които ще изпълняват строителството, така и с персонал и/или с ръководен
състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в
случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тази
самостоятелност обаче следва да се съобрази с принципите на чл. 2, ал. 1 от
ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП. Отделно от това, когато
възложителят приеме за необходимо да изисква доказване на конкретни
обстоятелства, той неминуемо следва да се съобрази с изискванията на
съответните специални нормативни актове – приложими според конкретиката на
фактите.
По отношение първото установено нарушение - участниците да разполагат с
проектанти, които да притежават пълна проектантска правоспособност:
С Наредба №4 от 21.05.2001 г.
за обхвата
и съдържанието
на инвестиционните
проекти се определят обхватът и съдържанието
на инвестиционните
проекти, както и на свързаните с тях
предварителни /прединвестиционни/ проучвания и
задания за проектиране. Съгласно чл. 3 от
посочената Наредба обхватът на инвестиционните проекти
в зависимост от вида, предназначението,
големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения, може да включва следните
основни проектни части: части за
архитектура и конструкции; части за инсталации и
мрежи на техническата инфраструктура;
части за устройство на прилежащия към обекта терен; част
технологична; част пожарна безопасност, чийто обхват и съдържание са определени съгласно Наредба
№Iз-1971 от
2009г. за
строително-технически правила и норми за осигуряване на
безопасност при пожар; план по безопасност и
здраве, чиито съдържание е определено в Закона за здравословни и безопасни
условия на труд и Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи; част План за управление на строителните отпадъци, чието съдържание е
заложено в Закона за управление на отпадъците и Наредба за управление на
отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали; част Организация и безопасност на
движението, както и други допълнителни части при сложни, комплексни или
специфични обекти. Възложителят определя и
възлага фазите на проектиране и частите на
проекта за всяка отделна фаза в
зависимост от вида и спецификата на
обекта. При възлагане на частите на проекта се спазват изискванията за задължителен минимален обхват и съдържание съгласно изискванията на Наредба №4 от
21.05.2001
г. Съгласно чл. 8 от посочената Наредба всяка
проектна част задължително се съгласува от
проектантите на другите взаимообвързани
проектни части.
С
разпоредбата на чл. 230 от ЗУТ е регламентирано, че устройствените планове и
инвестиционните проекти по този закон се изработват от проектанти - физически
лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност.
Съгласно чл. 162, ал 1 от ЗУТ проектант е физическо или юридическо лице,
включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска
правоспособност. Условията и редът за придобиване, признаване и изгубване на
проектантска правоспособност се уреждат от Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. Според легалната дефиниция, дадена в §1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП, проектант е физическо лице,
притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация
"архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист",
"строителен инженер" или "инженер" с образователноквалификационна
степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния
регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да
изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и
инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Проектантската правоспособност може да бъде пълна и ограничена. Пълна проектантска
правоспособност, каквато се изисква от възложителя в конкретния случай, се
придобива с придобиването на определен стаж по специалността /чл. 7, ал. 5
от ЗКАИИП/. Съгласно чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП придобилите пълна
проектантска правоспособност проектанти, вписани в регистъра на съответната
камара, могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото
планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да
договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по
изпълнението на проектите им. Същевременно по силата на чл. 7, ал. 3, т. 2 от
ЗКАИП проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да
предоставят услуги в инвестиционното проектиране съобразно професионалната си
квалификация – архитекти, ландшафтни архитекти и инженери и за строежи от пета
категория /какъвто се явява и процесния/, т. е. за нуждите по инвестиционно
проектиране по обявената обществена поръчка проектантите могат да притежават не
само ППП, а и ОПП.
С оглед горното и вземайки предвид спецификата на обществената поръчка, съдът
приема, че поставеното изискване от възложителя съответните проектанти да
притежават ППП е несъобразено с повелята на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, доколкото
представлява необосновано завишена административна тежест за участниците по
отношение необходимите им възможности за изпълнение предмета на поръчката и
като цяло не е съобразено с предмета и сложността на поръчката. Изискването
като критерии за подбор се явява ограничително, съответно незаконосъобразно,
тъй като е несъобразено с принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП и нарушава
забраните на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
По отношение второто установено нарушение - участниците да разполагат с
проектант по част „Пожарна безопасност“, който да е инженер и да притежава
пълна проектантска правоспособност:
Както вече
бе споменато по-горе съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП
придобилите пълна проектантска правоспособност проектанти, вписани в регистъра
на съответната камара, могат да предоставят проектантски услуги в областта на
устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и
размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по
изпълнението на проектите им. Известни ограничения са предвидени единствено по
отношение на ландшафтните архитекти и урбанистите. Такива обаче не се съдържат
за проектантите с професионална квалификация "архитект" или
"строителен инженер". Следователно, съгласно действащата нормативна регламентация
експертите, който отговарят за част „Пожарна безопасност“, биха могли да
притежават и друга професионална квалификация, а не само „инженер“, каквото е
заложеното изискване на възложителя в случая. Аргумент в тази насока е и
фактът, че никъде в законовите и подзаконови нормативни актове, уреждащи
съдържанието и обхвата на тази част, не е поставено специфично изискване за
професионалната квалификация на отговорните проектанти, различно от общо
зададеното в ЗУТ и в ЗКАИИП. Видно е, че законодателят е приел по-широк кръг от
лица, които могат да изготвят строителната документация в тази й част, като
съобразно съдържанието на относимите нормативни актове, посочени по отношение
първото нарушение, липсва законово обосновано ограничение, което да
кореспондира с това, поставено чрез изискването на възложителя проектантът по
част „Пожарна безопасност“ да е инженер с ППП.
С
оглед на гореизложеното правилно РУО на ОПРР е приел за ограничаващо посоченото
изискване и че същото съдържа „разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване на
конкурентната среда. Участниците, които разполагат с проектанти с ППП, съгласно
действащата нормативната уредба, но не и с такива с квалификация
"инженер", са поставени в по-неизгодна позиция, като за тях остава
единствено възможността да се позоват на капацитета на трети лица или да
назначат такива, но не и да използват собствените си ресурси, което безспорно
води до необосновано предимство на едни икономически оператори и необосновано
ограничаване на участието на други стопански субекти, в противоречие с нормата
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
По отношение
третото установено нарушение - участниците да разполагат с Технически ръководител,
отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, притежаващ професионален опит за
изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи:
Както беше посочено по-горе,
възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участниците критерии
за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности,
включително критерии, въз основа на които да се установява, че те разполагат с персонал и/или с
ръководен състав с определена професионална компетентност. Определението за професионална
компетентност се свързва с наличие на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация и/или умения, получени при упражняване на определена
длъжност или позиция. Гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на
качество за изпълнение на предмета на поръчката при формулиране на изискванията
за професионална компетентност на персонала на кандидатите следва да се
основава на необходимост от въвеждането на съответните изисквания за
установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предмета,
стойността, обема и сложността на обществената поръчка /чл. 59, ал. 2, изр.
първо и второ от ЗОП/, при съблюдаване на забраната за поставяне на условия,
които необосновано нарушават равенството на кандидатите във възможностите им за
участие /чл. 2, ал. 2 от ЗОП/. От тази гл. т.
неправомерно, съответно и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, би било това
изискване за професионална компетентност, което е непропорционално спрямо
предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до
неравнопоставеност или до неоправдано ограничаване на възможността за участие
на потенциални участници.
В действителност нормата на чл. 163а,
ал. 1 от ЗУТ регламентира, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор
технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на
строежите. В ал. 2 е разписано кои лица се приемат за технически
правоспособни.
Съгласно чл. 15, ал.
1, т. 4 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ в Централен
професионален регистър на строителя /ЦПРС/ се вписват строители, които
отговарят на изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови
договори за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, за контрол по
спазването на здравословни и безопасни условия на труд,
за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия и други лица,
за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. При анализа
на чл. 163а от ЗУТ и във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКС следва изводът, че
изискването строителят
да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват
техническо ръководство на строежите, е изискване за упражняване на дейността,
но не и за участие в обществената поръчка. По начина, по който е формулирано като
критерий за подбор изискването по раздел
ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“ от обявлението, не
се дава яснота на коя точно алинея от нормата на чл.163а от ЗУТ следва да
отговаря лицето Технически ръководител, от което следва изводът, че възложителят
изисква наличието на технически правоспособно лице, което да отговаря на всички
изисквания по чл.163а от ЗУТ, включително и на изискването по чл. 163а, ал.
1 от ЗУТ - лицето да е назначено по трудов договор към момента на
подаване на офертите. Именно обстоятелството, че така поставеното условие
безспорно е следвало да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите води до извода, че
същото съставлява необосновано ограничение на участието на кандидатите в
обществената поръчка и представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Това е
така, тъй като участниците, които имат в състава си технически правоспособно
лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, което обаче не е
назначено по трудов договор към етапа на подаване на офертите, са поставени в
неравностойно положение спрямо останалите икономически оператори, за които и
без да е налице законово изискване, се намират в трудови правоотношения с такъв
експерт.
Независимо от горното обаче съдът
приема, че РУО на ОПРР 2014-2020 е квалифицирал неправилно допуснатото
нарушение като такова, обхванато от хипотезата на т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности
именно в контекста на изискването, свързано с разпоредбата на чл. 163а, ал. 1
от ЗУТ. Както бе посочено вече, дори и да не е изяснено на коя от отделните
алинеи следва да отговаря търсеният технически ръководител, безспорно се
установява, че при така формулирания критерий за подбор участникът следва да
разполага с такова лице, и то както бе вече изяснено - назначено по трудов
договор към момента на подаване на офертите, тъй като противното като цяло не е
допустимо по смисъла на чл.
163а от ЗУТ във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКС. Дали ще бъдат изпълнени
изискванията за професионална квалификация на лицето, съдържащи се в ал. 2 и 3
от чл. 168а от ЗУТ, е ирелевантно в случая, доколкото същите са предпоставка за
признаването на техническата му компетентност и обуславят възможността едно
лице да упражнява техническото ръководство на строежите, т. е. недопустимо е
участникът да разполага с подобно лице, ако то не отговаря изначало на
предвидения от законодателя професионален ценз. Така и с оглед факта, че в
условията на процедурата не са заложени отделни изисквания, свързани с
професионалната квалификация на коментираното техническо лице, която апропо е
конкретизирана от закона, извършеното нарушение следва да бъде свързано изцяло
с изискването на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ от гл. т. наличието на технически
ръководител, назначен по трудов договор при участника/строителя към момента на
подаване на офертите - последното, както бе вече обсъдено, представлява
незаконосъобразен, съответно ограничителен критерий. Това самостоятелно
допуснато нарушение обаче не попада в хипотезата на т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности,
доколкото същата като цяло обхваща случаи, при които са налице критерии за
подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални
или местни изисквания. Излагането на мотиви, свързани с наличието на
несъответствие на изискването за технически ръководител по смисъла на чл. 163а
от ЗУТ в контекста на ал. 2 и 3 от разпоредбата не могат да обусловят извод, че
конкретно визираното от РУО нарушение попада в хипотезата на т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности.
Такъв извод би бил фактически обоснован,
ако бе налице единствено изискване техническият ръководител да отговаря на заложените
в чл. 163а, ал. 2 във връзка с ал. 3 от ЗУТ изисквания за наличие на
професионална компетентност, като подобно в случая не налице.
Предвид изложеното и като отнесе фактите по спора към въпросния критерий
за подбор, съдът приема липсата на материалноправно основание установяванията
на РУО на ОПРР 2014-2020 в тази им част да бъдат квалифицирани като нередност
по смисъла на т. 10, б.
„б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съответно да е налице основание за
налагане на финансова корекция за твърдяното за извършено от бенефициера
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и
ал. 5 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, доколкото подобно не се доказва.
Само за пълнота следва да се отбележи, че що се отнася до хипотезата на чл.
163а, ал. 3 от ЗУТ, дори и да бе поставено изискване за наличието на визираната
от закона професионална компетентност, то същото не би представлявало
ограничително условие. Съгласно
чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Ал. 3 допълва, че извън случаите по ал. 2 техническа
правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на
взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато чуждестранното лице
притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на
изискванията на този закон.
От това следва, че законът признава техническа правоспособност на всички лица –
български или чуждестранни, които са получили дипломи от акредитирано висше
училище /българско или чуждо/ с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Лицата в тази категория не се нуждаят от легализиране на
дипломата си. Ал. 3 на чл. 163а се отнася само до случаите, които не попадат в
обхвата на ал. 2, като с нея се дава възможност за признаване на дипломите на
чуждестранните лица, които имат образование, което покрива изискванията на
закона, но наименованието на специалността им или придобитата от тях
професионална квалификация не попада сред посоченото в ал. 2. Т. е.
позоваването на ал. 3 от чл. 163а
на ЗУТ не е ограничително, доколкото това правило по-скоро
благоприятства, а не ограничава чуждестранните лица.
По отношение
четвъртото установено нарушение – незаконосъобразна методика за комплексна
оценка:
Съгласно чл. 70, ал. 5 от
ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3
/икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на
разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за
целия жизнен цикъл; оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз
основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка/, трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те
могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките
или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 3 показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 от ЗОП
/оптимално съотношение качество/цена/, могат да съдържат: 1. измерител на
качество, включително технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални,
екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и
условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е
възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване. С чл. 70, ал. 7, т.
1-3, буква
"б" от ЗОП законодателят е предвидил, че в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка. Нормата на чл. 70, ал. 9 от ЗОП повелява, че при обществени поръчки
с обект проектиране и изпълнение на строителство, каквато безспорно е и
настоящата, показателите за оценка трябва да включват характеристики, относими
към всяка от двете дейности. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.
В конкретния случай възложителят е одобрил методика за
комплексна оценка на офертите /КО/, която се формира като сбор от оценката на
техническото предложение /ОТ/, последното съдържащо задължителна и
незадължителна част, и оценката на ценовите предложения /ОЦ/ и се изчислява по
следната формула:
КО=ОТ*50%+OЦ*50%. По показателя /ОТ/ максималния брой точки, който
може да получи всеки участник, е 100 при относителна тежест на показателя в
/КО/ - 50%. Според методиката техническите предложения на участниците следва да
съдържат две основни части – 1. „Концепция за изпълнение на поръчката“ със
задължителни части: „Организация и изпълнение на проектирането“ и „Работна
програма“, и незадължителна част: „Описание на процедурите за контрол на
качеството“ и „Предложени дейности, свързани с опазване на околната среда“; 2.
„Програма за управление на риска“, която е определена като задължителна част. Двете задължителни части на „Концепция
за изпълнение на поръчката“ включват както представяне на цялостното виждане на
участника за дейностите, свързани с организацията и изготвянето на
инвестиционния проект във всичките му части и представянето му като краен
продукт, за който да бъде издадено разрешение за строеж, така и описание на
всички етапи по подготовка на строителната площадка и изпълнението на СМР, в т.
ч. тяхното разпределение във времето, между отделните екипи, технологичната им
последователност, включително и представяне на организацията по въвеждане в
експлоатация на обекта. В незадължителната част на концепцията, при описание на
процедурите за контрол на качеството, участниците следва да съобразят същите в
контекста на конкретните видове работи, а предложените дейности, свързани с
опазване на околната среда, следва да бъдат „относими/адекватни спрямо
конкретната поръчка и които допринасят за опазване на околната среда при
реализирането на строителния обект“. По отношение втората основна част на ТП –
„Програма за управление на риска“, която изцяло е обявена за задължителна, на
база предварително идентифицираните от Възложителя рискове е необходимо да бъде
отчетено тяхното възможно проявление, степента на въздействието им върху изпълнението
на договора и да бъдат предложени адекватни/относими към предмета на поръчката
мерки, които ще се предприемат от участниците – евентуални изпълнители за
недопускането/предотвратяването им, както и преодоляване на вече настъпили
рискове върху изпълнението на поръчката. Възложителят е обявил, че всеки от
задължителните елементи следва да присъства в ТП, като в противен случай
съответният участник ще бъде отстранен. Наличието на споменатите елементи,
предложени от участника организация, която покрива минималните изисквания и
предложени от 1 до 5 мерки, които ще се приложат за
недопускане/предотвратяване, съответно от 1 до 5 мерки, които ще се приложат за
преодоляване на настъпилите, предварително идентифицирани от възложителя
рискове, ще доведе до присъждането на 50
т. Тези предложения могат да получат и допълнителни до 50 бонус точки при
наличието на разработени един или повече от следните елементи: 1. Процедури за
осигуряване на качество и контрол на качеството – 25 т.; 2. Предложени под 5
бр. дейности, свързани с опазване на околната среда – 5 т.; 3. Предложени над 5
бр. дейности, свързани с опазване на околната среда – 10 т.; 4. За предложени
над 5 бр. мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от
идентифицираните от Възложителя рискове и над 5 бр. мерки за преодоляване
настъпването на рисковете – 15 т. Възложителят е разяснил, че
„адекватно/относимо“ е предложение, отчитащо спецификата на настоящата
обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на конкретния
елемент от предмета на поръчката, за който се отнася.
В оспореното пред
съда решение административният орган в лицето на РУО на ОПРР 2014-2020 счита,
че така формулираната методика е незаконосъобразна, като е в противоречие на
чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“ от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във
връзка с чл. 2 ал. 2 от ЗОП и с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен
състав изцяло споделя възприетото от административния орган по следните
съображения:
На първо място е
необходимо да се отбележи, че в методиката формално
е разграничено коя част е задължителна и коя не, като възложителят е заявил, че
ще присъди 50 т. на участника, който представи всички задължителни елементи, в
т. ч. предложи и до 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане и преодоляване
на последствията от предварително набелязаните рискове. Пак формално, ясно и
недвусмислено е определено и за какви други допълнително посочени обстоятелства
ще бъдат присъждани допълнителни точки, като всички са отбелязани като част от
незадължителното съдържание или повече от задължителното такова /Програма за
управление на риска/, т. е. допълнителните точки се присъждат за „нещо в
повече“, което не може да бъде част от задължителното, минимално изискуемо
съдържание. Неясно обаче остава по какви критерии, в какви оценъчни граници и
въобще дали възложителят предвижда присъждане по-малко от тези константни 50 т.,
при все че същият е заявил, че ще бъдат отстранявани участници, които не са
представили някои от задължителните елементи, т. е. не са предвидени ясни и
индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от тези 50 т. в случай на
неясно, неточно или неправилно изпълнение на
изискванията, което само по себе си предпоставя наличието на
субективизъм при оценка на предложенията. Това обстоятелство не може да се
преодолее единствено чрез заложеното изискване за покриване на минималните
изисквания на възложителя, тъй като за участниците остава неизяснено как реално
ще бъдат оценени, при положение че предложената организация и изпълнение на
дейностите, в т. ч. и изпълнение на проектирането, може да бъде представена по
различен начин, и то при спазване на минималните изисквания, т. е. да е налице
някакво изложено виждане и описание. Не става ясно по какъв начин възложителят
ще определи кои точно подходи и виждания на участниците приема за по-удачни,
ефективни и правилни и защо не приема други такива. Във всички случаи той ще
присъди единствено 50 т. на база това, дали всички елементи присъстват в ТП,
без да подложи на обществено достояние изразеното си чрез оценка мнение за
пълнотата и целесъобразността на предложеното. Съдът счита, че при възприет подобен тип
оценяване на ТП на участниците пред тях следва да се изложат всички възможни
проявления на предложенията по отношение качество, целесъобразност и ефективност,
като за всяко проявление би следвало да се определи и обективен оценъчен
диапазон, а не само един, константен, който изключва възможността за реална
конкуренция – основен принцип на ЗОП. В конкретния случай задължителните части
на настоящата поръчка са със съществено значение по отношение нейното
изпълнение, поради което е неправилно повърхностното оценяване на база
единствено изпълнено минимално съдържание. Аргумент в тази насока е фактът, че
един от участниците в процедурата е отстранен поради това, че в предложената от
него „Концепция за изпълнение на поръчката“ – „Организация и изпълнение на
проектирането“ липсва изложение относно специфичните особености на обекта,
както и че не е предвидено съгласуване на идейния проект по част „Архитектура“ с
Министерство на труда и социалната политика, които пропуски дори и да са
относително съществени, в контекста на по-гореизложеното не следва да водят до
предложение за директно отстраняване, а по-скоро до по-ниска оценка, което в
случая обаче е неосъществимо поради
формалния подход на възложителя. Описанието на факторите, влияещи на оценката,
и точките, в т. ч. и допълнителните, които участникът ще получи съобразно това,
водят до извод, че е заложена такава методика на оценка по показателя /ОТ/,
която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на
поставените изисквания от страна на участниците. Утвърдената методика по този показател
води до възможност за субективна оценка на предложението от помощния орган на
възложителя, който ще оценява предложенията. Същевременно е налице и нарушение,
изразяващо се в наличието на некоректно възприет подход за оценяване на
конкретни качествени показатели, които де факто са количествено неопределими -
чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП.
Отделно от горното, видно от съдържанието на задължителната
част от подпоказателя „Програма за управление на риска“, съответно от
определените надграждащи елементи към нея, е, че в задължителната част е
включено изискването за предлагане на мерки за управление на риска /1-5/, a
като надграждащо обстоятелство е посочен техният брой в повече от 5. Налице е
предвидено от възложителя оценяване в зависимост от броя на предложени
конкретни мерки, действия или процедури, като не е залегнало основното законово
изискване за оценка на съответното качество и ефективност на предложението.
Последното не може да бъде преодоляно чрез залагането на понятия като
„адекватни“ и „относими“, защото те допълнително насочват към извършването на
неправилна и субективна оценка, насочена към пълнотата на предложението. Самите
дефиниции на посочените понятия „адекватни‘ и „относими“, предоставени от възложителя,
са останали с недостатъчно добре определено съдържание, което води до тяхното
свободно интерпретиране. В този смисъл съдът не установява подобно нарушение
единствено в първия надграждащ елемент към незадължителната част от
„Концепцията за изпълнение на поръчката“ - „Описание на процедурите за контрол
на качеството“, доколкото при него все пак фигурира израза „описание на
процедурите за осигуряване на качество и контрол на качеството“. Както бе
споменато по-горе, определянето на показателите за оценка и тяхната тежест
попада в оперативната самостоятелност на възложителя, но свободата му да избере
най-подходящия и ефективен начин да отличи най-доброто предложение е поставена
в рамките на законосъобразността, определена от нормата на чл. 70, ал 7 от ЗОП.
В случая възможността да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения е опорочена, като не е представена достатъчно точна ясна информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател. С оглед методиката за предоставяне на допълнителни точки по
отношение изпълнение на незадължителната част от предложението и факта, че не
са конкретизирани и дефинирани видът и относимостта на отделните предложени
дейности и мерки, а само е отчетено тяхното количествено присъствие, се
наблюдава нарушение и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, според разпоредбата на
който не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите.
Доколкото са изложени мотиви за наличието на допуснато
нарушение на чл. 70, ал. 9 от ЗОП от гл. т. липсата на критерии, насочени към
проектирането, то съдът не споделя същите. Като цяло проектирането нe e
изключено и в този смисъл изолирано от процедурите зa контрол нa качеството, от
дейностите по oпaзвaнe нa oкoлнaтa среда, като нe e изключено и от мерките зa
управление нa риска - нaй-малко първият идентифициран риск „зaкъснение нaчaлoтo
нa зaпoчвaнe на работите", който включвa както закъснение на изпълнението
нa целия предмет нa пopъчкaтa, тaкa и закъснение на отделни нейни дейности,
например строителството поради закъснение с изработването нa техническия проект,
е относим изцяло към процесите по проектиране. В тази връзка безспорно са
налице конкретни критерии, насочени към проектирането, като противното
становище се явява необосновано и недоказано.
С оглед на гореизложеното съдът приема, че одобрената
методика за комплексна оценка на офертите в частта за оценяването по показателя
/ОТ/, като неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, непозволяваща
да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни показатели за оценка при
условията на реална конкуренция и като създаваща широки възможности за
извършване на субективна преценка от страна на комисията, се явява
незаконосъобразна. Ето защо доказано се явява и това извършеното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б. „б“ от ЗОП и чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
По отношение петото установено нарушение –
незаконосъобразно избран изпълнител:
В чл. 107 от ЗОП са предвидени част от основанията за
отстраняване на участниците или кандидатите от провежданите по ЗОП процедури,
като измежду тях попадат и случаите, при които участник е представил оферта /по
смисъла на чл. 39. ал. 3 от ППЗОП/, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката – чл. 107, т. 2, б. „а“ от
ЗОП. Същевременно съгласно чл. 109, т. 1
от ЗОП възложителят определя за изпълнител на поръчката участник, за когото не
са налице основанията за отстраняване от процедурата. Съгласно чл. 39, ал. 1 от
ППЗОП в относимата към момента на обявяване на процедурата редакция при подготовката на
заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците са длъжни да
спазват изискванията на възложителите. Техническото предложение е част от офертата, чрез която
участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане на етап
подаване на оферти – аргумент от разпоредбата на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП. Видно
от чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП, техническото предложение трябва да
съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите
спецификации и изискванията на възложителя, като в противен случай помощният
орган, отговарящ за допускането, разглеждането и оценката на подадените
предложения, по аргумент от чл. 57, ал. 1 от ППЗОП, няма да пристъпи към
отваряне на ценовите предложения, респективно ще изключи съответния участник,
представил несъответстващото техническо предложение, от по-нататъшната процедура по оценяване
и класиране. Именно тази правна последица, която законът придава на
разминаването между установените спрямо техническото предложение изисквания, в
т. ч. законови и поставени от възложителя, и съдържанието на конкретно
предложената оферта в частта й относно техническото предложение, илюстрира
значението на поставените изисквания, доколкото за разлика от предхождащия етап
на подбор при оценката на същинските оферти не е налице възможност за
отстраняване на непълноти, несъответствия или други нередовности.
Тъй като предложението за изпълнение на поръчката е част от
Техническото предложение на съответния участник, във връзка с изложените
по-горе съображения същото следва да отговаря по форма и съдържание на
изискванията на възложителя. В случая тези изисквания освен в техническите
спецификации към документацията на поръчката се съдържат по-конкретно и в
одобрената методика за комплексна оценка от гл. т. задължително, минимално
съдържание на предложението. Така в поставения подпоказател „Концепция за
изпълнение на проектирането“, в задължителната си част „Организация и
изпълнение на проектирането“ е заложено, че участниците следва в свободен текст
да опишат своето виждане за изпълнение на проектирането, включващо и отразяване на специфичните особености на обекта. Възложителят
подробно е указал какво следва да е съдържанието на тази част, като е изброил
изчерпателно всички отделни елементи, които следва да присъстват в изложението
на участниците. Същевременно възложителят е посочил също, че всеки един от
задължителните елементи /разбирайки се подпоказатели и техни отделни
задължителни части/ следва да бъде разработен и да присъства в техническото
предложение на участника, като констатирането на липсата на който и да е от тях
ще доведе до отстраняването му.
В случая, за да
приеме, че е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП,
административният орган излага съображения, че предложението за изпълнение на
поръчката на участника, избран впоследствие и за изпълнител на поръчката –
„Интерхолд“ ЕООД, гр. София, не отговаря на поставените от възложителя
изисквания предвид установената липса на изложение относно специфичните
особености на обекта като елемент от
първата задължителна част на предложението за изпълнение на поръчката - „Организация
и изпълнение на проектирането“.
След извършен анализ
на представената по делото оферта на участника съдът установи, че в крайна
сметка не е налице изложено виждане по отношение специфичните особености на
обекта /строежа/ в контекста на представеното описание на организацията и
изпълнение на проектирането. В действителност така визираните специфични
особености не са конкретизирани от възложителя, но техният вид и характер са
извлечими предвид предмета на поръчката – такива могат да бъдат всички извънредни
- аналитични, организационни, в т. ч. и логистични, комуниални и СМР-дейности, необходимостта
от чието извършване е възникнала във връзка с характеристиките на обекта
/строежа/ както от гл. т. неговото специфично предназначение, така и от гл. т.
местоположение и влияние върху градската инфраструктура. Такива особености са и
всички нетипични характеристики на обекта като строеж, произтичащи от самото му
предназначение - преходно
жилище за деца от 15- до 18-годишна възраст. Сама по себе си напр., подобна особеност може
да бъде и възникнала трудност във връзка с придвижването и ситуирането на
необходимата механизирана строителна техника предвид отдалечеността на
строителната площадка от централната градска и икономическа част на населеното
място, на територията на което се предвижда изпълнението на СМР.
В случая се
установява, че участникът „Интерхолд“ ЕООД гр. София не е изпълнил изискванията
на възложителя по отношение съдържанието на представеното техническо
предложение, т. е. изготвената оферта в тази й част не отговаря на задължително заложените от бенефициера условия,
касаещи нейното съдържание. Коментираният пропуск в офертата, дори и не толкова
съществен, с оглед предварително възприетия метод на оценяване и обявените
изисквания на възложителя, формално осъществява предпоставките, водещи до
отстраняване на участника. Помощният орган на възложителя в лицето на
оценителната комисия е следвало да констатира тази непълнота и да
отстрани участника, както е сторил това по отношение другия участник в
процедурата – „Строителство и саниране инженеринг-консулт“ ЕООД гр. София.
С оглед на гореизложеното правилно РУО
на ОПРР 2014-2020 е приел за осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Правилно също административният орган е
приел, че чрез незаконосъобразно избрания изпълнител се достигнало до
намаляване на конкуренцията и невъзможност за избор на икономически най-изгодна
оферта. Коректен е и изводът на РУО на ОПРР 2014-2020, че допуснатото нарушение
следва да се квалифицира като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Следва да се отбележи, че в действителност т. 14 обхваща случаите на изменение
на критериите за подбор или техническите спецификации след отваряне на офертите
или случаите, в които същите са приложени неправилно, в резултат на което
незаконосъобразно е избран изпълнител. В действителност в т. 14 не става въпрос
за други изисквания и условия на възложителя извън критериите за подбор и
техническите спецификации, както е в конкретния случай с офертата на участника „Интерхолд“ ЕООД гр.
София, която не отговаря на условията за представяне на предложение за
изпълнение на поръчката, съдържащи се в методиката за комплексна оценка, които
очевидно не са визирани от т. 14 на приложението. Според съда обаче е допустимо
тълкуването по аналогия съгласно решение на ЕК от 14.05.2019 г. за установяване
на насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат
извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на
приложимите правила за възлагане на обществени поръчки. Именно в този документ
е посочено, че видовете нередности, описани в раздел 2, са най-често срещаните,
като този списък не е изчерпателен и други нередности следва да бъдат
разглеждани, когато е възможно, по аналогия с видовете нередности, установени в
насоките. Така допуснатото от бенефициера Община Стара Загора нарушение на чл.
107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП следва да бъде
квалифицирано като нередност тъкмо по т. 14 от приложението.
С оглед дотук изложеното съдът
приема за допуснати от бенефициера Община Стара Загора четири нарушения на националното
законодателство, уреждащо обществените отношения във връзка с подготовката,
провеждането и възлагането на обществени поръчки /ЗОП и ППЗОП/, които с
оглед установяванията по делото се явяват доказани по безспорен и несъмнен
начин. Предвид установените нарушения /незаконосъобразни
изисквания за подбор, утвърдена незаконосъобразна методика и незаконосъобразно избран
изпълнител на обществената поръчка/, осъществен
се явява и третият
елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би
имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Съответно тези
нарушения правилно са дефинирани като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, респективно квалифицирани
като нередности по т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, покриващи фактическия
състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като основание за определянето на
финансова корекция. За случаите на нередности по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че
не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите
последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици
върху изразходваните средства. От регламентираното в чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване
на нередности
следва изводът, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на
бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визирани в Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата, без да е необходимо за всяко
нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС,
тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на
финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати, би се избегнало разходването
на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Целта на
финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което
всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова
помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско
законодателство.
При определянето на финансовата корекция се вземат
предвид естеството и сериозността на допуснатото от бенефициера нарушение на приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото отражение, което то има или би могло да
има върху средствата от ЕСИФ /чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности/, като размерът й се изчислява чрез прилагане на
диференциален или на пропорционален метод /чл. 3, ал.2 от същата наредба/. В случая в съответствие с чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ правилно
е определен за приложим пропорционалният метод за определяне размера на
финансовата корекция, тъй като поради естеството на нарушенията е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя
на участниците, които биха се включили, ако не бяха поставени ограничителните по
естеството си изисквания, заложената незаконосъобразна методика и съответно не
биха се създали предпоставки за некласиране на икономически по-изгодна оферта. Наредбата за посочване на нередности предвижда за всяко едно
от възприетите за допуснати от административния орган нарушения, квалифицирани
като нередности по т. 11, б.“ б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, финансова корекция в размер на 5 на сто от допустимите разходи, а
за нарушението, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата – 25 на сто, като определените
размери са адекватни на
характера и тежестта на възприетите от съда нарушения, съставляващи нередности
при осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова помощ от
ЕСИФ.
Съгласно чл. 7 от
Наредбата при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в Приложение
№1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, размерът на която е равен на най-високия приложим процент. В случая са
налице нарушения, за които са предвидени различни по размер финансови корекции,
като съобразно чл. 7 от Наредбата е определена една обща финансова корекция в размер на 25%
от стойността на засегнатите от тези нарушения и признати от УО на ОПРР за
допустими за финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя „Интерхолд“ ЕООД, гр. София. В случая съдът приема
за осъществени четири нарушения, при което и с оглед така очертаната нормативна
уредба няма да настъпи промяна в крайния процент на корекцията, посочен в
подложеното на съдебен контрол решение, а именно: 53 700.00 лв. с ДДС
С оглед на гореизложеното съдът
приема, че оспореното пред него решение №РД-02-36-31 от 14.01.2022 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 се явява
незаконосъобразно като издадено в противоречие с относимите материалноправни
норми в частта му, с която по отношение бенефициера Община Стара Загора е
установена нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.
59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и е наложена
финансова корекция в размер на 10% от допустимите за финансиране разходи
по сключения договор с изпълнителя „Интерхолд“ ЕООД, гр. София. Това налага решението
в тази му част да бъде отменено като незаконосъобразно. В останалата му част, с
която по
отношение бенефициера Община Стара Загора са установени нередности по т. 11, б.
„б“ и т. 14 от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е наложена финансова корекция в
общ размер на 25%, решение №РД-02-36-31 от 14.01.2022 г. се явява
законосъобразно - издадено от компетентен орган и в предвидената от
закона форма; постановено при спазване на административнопроизводствените
правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при
съобразяване с целта на закона. Жалбата срещу тази част на решението се явява неоснователна
и като такава следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на
делото и своевременно направените искания за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение и от двете страни по спора съдът приема следното:
1.
Искането
на ответника се явява частично основателно и следва да бъде уважено съразмерно
отхвърлената част от жалбата, като на основание чл. 143, ал.
1 във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 3 и 8 от ГПК и чл. 25 от
Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на Община Стара Загора следва да бъде
възложено заплащането на сумата от 200.00 лв., представляваща възнаграждение за
юрисконсулт.
2.
Искането
на жалбоподателя се явява основателно и следва да бъде уважено съразмерно
уважената част от жалбата, като на основание чл. 143, ал.
1 във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 3 и 8 от ГПК и чл. 25 от
Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде възложено заплащането на сумата
от 50.00 лв., представляваща възнаграждение за юрисконсулт, както и държавна такса,
определена в размер на 84.80 лв., съразмерно на уважената част от жалбата или
общо – 134.80 лв.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал.
2, предл. второ от АПК и чл. 143 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалбата на Община Стара
Загора, представлявана от Кмета на общината Ж.В.Т., Решение № РД-02-36-31 от
14.01.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 в частта му за констатирано нарушение на
чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка с чл. 60,
ал. 1 от ЗОП за ограничителното условие по отношение заложения критерий за
подбор, свързан с изискването участниците да разполагат с технически ръководител,
отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, квалифицирано като нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, и основание за налагане на финансова корекция в размер на 10%
от допустимите за финансиране разходи по сключения договор №BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-01 от
09.04.2019 г. с изпълнителя „Интерхолд“ ЕООД, гр. София на стойност от
179 000.00 лв. без ДДС /214 800.00 лв. с ДДС/.
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на
Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината Ж.В.Т., против Решение
№ РД-02-36-31 от 14.01.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, с което на бенефициера Община Стара Загора е определена
финансова корекция в размер на 53 700.00 лв. с ДДС, представляваща 25% от
допустимите разходи по сключения договор №BG16RFOP001-5.001-0050-C01-S-01 от
09.04.2019 г. с изпълнителя „Интерхолд“ ЕООД, гр. София на стойност от
179 000.00 лв. без ДДС /214 800.00 лв. с ДДС/ в останалата й част.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България, гр. София, ул.
"Св. Св. Кирил и Методий" 17-19, БУЛСТАТ *********, представлявано от
министъра на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община Стара Загора със седалище и адрес на
управление гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон Велики“ №107, БУЛСТАТ *********,
представлявано от кмета си – Ж.В.Т. сумата от 134.00 лв. /сто тридесет и четири
лева/, представляваща
сторените по делото разноски – възнаграждение за юрисконсулт в размер на 50.00
лв. и заплатена държавна такса в размер на 84.80 лв., съразмерно на уважената
част от жалбата.
ОСЪЖДА Община Стара
Загора със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, бул. „Цар Симеон
Велики“ №107, БУЛСТАТ *********, представлявано от кмета си – Ж.В.Т., да
заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството на Република България, гр. София,
ул. "Св. Св. Кирил и Методий" 17-19, БУЛСТАТ *********, представлявано
от министъра на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 200.00 лв. /двеста лева/,
представляваща възнаграждение за юрисконсулт.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: