Р Е Ш Е Н И Е
№ 102
гр. П.***, 06.06.2022 г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд- П.***, в открито съдебно заседание,
проведено на двадесети май през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Съдия: Слава Георгиева
при съдебния секретар Е.В.**, като разгледа докладваното
от съдия Слава Георгиева административно дело № 189 по описа на съда за 2022
година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община П.***против Решение №
РД-02-36-377 от 04.04.2022 година, издадено от заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР, с което е
наложена финансова корекция в размер на 381 788,72 лв., представляваща 10%
от безвъзмездната финансова помощ по договор №
BG16RFOP001-1-018.0004-C06-D-13 от 29.09.2020 година с изпълнител „ ***“ ДЗЗД на стойност
4 729 205 лв. без ДДС сключен в изпълнение на на
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.018-0004 „Интегриран градски транспорт на
гр. П.**“.
Жалбоподателят оспорва решението за
налагане на финансова корекция, като твърди, че същото е неправилно и
незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и материалния закон, както и несъответстващо
на целта на закона. Излагат се доводи,
че Община П. не е нарушила разпоредбите на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл.
2, ал. 1, т. 1 и т .2 и ал. 2 от ЗОП като е поставила изискване участниците да
имат или да осигурят ползването на сервиз от производителя на територията на
област П.***, област С.***-град или да разполагат с мобилен сервиз с
необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно
поддържане на автобусите. Посредством изричния запис-участниците да предложат мобилен
сервиз, не е дадено необосновано предимство, посочвайки, че се изисква
производителят да разполага със сервиз на територията на област П.***или област
С.***- град и по този начин не е допуснал необосновано ограничаване участието на
стопанските субекти в обществената поръчка. Счита, че по този начин категорично
се изключва наличието на третата
предпоставка по чл. 2, т. 36 от Регламент / ЕС/ година, изискваща да е налице нанасяне на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза и с
оглед на това, така наложената финансова корекция за тази нередност се явява в
противоречие с целта на закона. Твърди също, че не е нарушил разпоредбата
на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т.
1, т. 2, т. 3 и ал. 2 от ЗОП, поставяйки изискване участникът в рамките на
последните три години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил
доставка с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката с общ обем-
минимум 13 броя нови, единични газови автобуси, като изрично е посочил, че под
предмет сходен с предмета на поръчката ще се считат доставките на нископодови
газови автобуси категория М3. По този
начин е поставил само част от параметрите на автобусите и това не би могло да
се тълкува като изискване за идентична доставка. Иска съда да отмени оспореното
решение, както и да се присъдят сторените по делото разноски.
В проведеното съдебно заседание на 20.05.2022 година,
жалбоподателят редовно призован, за
представител изпраща И.Г.**, правоспособен юрист, Началник отдел „ Обществени
поръчки“ при Община П.**. Поддържа жалбата и пледира оспореното решение да се
отмени и да се присъдят направените по делото съдебни разноски. Прави
възражение за прекомерност на претендираните
разноски от ответната страна.
В проведеното съдебно заседание на 20.05.2022 година,
ответникът по жалбата - заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Управляващият орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 година“
редовно призован не се явява и не изпраща процесуален представител. По
делото е постъпила молба с вх. № 1587 от 16.05.2022 година, от процесуалния
представител на ответника- главен юрисконсулт Запрян Игнатов, с която моли да
бъде даден ход на делото. В писмено становище излага аргументи по съществото на
делото и иска жалбата да се отхвърли като неоснователна. Прави искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, за което представя списък по чл. 80
от ГПК.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата е процесуално допустима жалба. Подадена е в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от лице, което
има правен интерес от оспорване на акта, който пряко засяга негови права и
законни интереси и е насочена към акт, който подлежи на съдебен контрол. С
оглед на това същата ще се разгледа по същество.
По основателността на жалбата:
Разгледана по същество жалбата е
неоснователна.
Административен съд – П.***, в настоящият съдебен състав,
след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства, приема
за установено следното:
По фактите:
От доказателствата по делото е видно, че жалбоподателят
– Община П.***, е бенефициент по сключен Административен договор № РД-02-37-49/15.05.2018
година с Министерство на регионалното развитие и благоустройство,
представлявано от ръководителя на Управляващия орган на ОППР за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020
година“. С този договор на Община П.***е предоставена безвъзмездна финансова
помощ в максимален размер до 6 556 680,00 лева по приоритетна ос
1, по проектно предложение № BG16RFOP001-1.018-0004 „Интегриран градски транспорт на
град
П.**“, по процедура BG16RFOP001-1-.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“, с възлизащ размер на стойност
9 524 495,00 лева, от който 2 967 815 лева, представляващи
собствен принос на бенефициента и максимален размер на предоставена
безвъзмездна финансова помощ в размер до 6 556 680 лева. Съгласно чл. 45 от договора проекта се
изпълнява с партньорството на „Градски транспорт-П.“ЕООД.
В изпълнение на така сключения Договор, управителя на
„Градски транспорт-П.***“ЕООД провежда открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Доставка на 13 броя нови единични газови автобуси
и специализирано оборудване към тях“. Процедурата е открита с Решение № 26 от 24.03.2020 година на Иван Йорданов
Идакиев, управител на „Градски транспорт- П.**“ ЕООД. С решението са одобрени
обявлението за оповестяване, откриването
на процедура и документацията за участие.
Въз основа на проведената обществена
поръчка, на 29.09.2020 година „Градски Транспорт – П.**“ ЕООД, сключва договор
№
BG16RFOP001-1-018-0004-C06-D-13 от 29.09.2020 година с избрания за изпълнител „***“ ДЗЗД, с предмет
„Доставка на 13 боря нови единични газови автобуси и специализирано оборудване
към тях“, в изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град П.**“ по
Оперативна програма „ Региони в растеж“ 2014-2020 година.
В
управляващия орган на Оперативна програма „ Региони в растеж“ 2014-2020 година
е регистриран сигнал за нередност с № 1906.
С Писмо изх. № 99-00-6-106 от 08.02.2022 година,
заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
УО на ОПРР е уведомил Община П.**, чрез кмета на Община П.**, че в УО на ОП“РР“
2014-2020 година е регистриран сигнал за нередност № 1906 във връзка с изпълнението
на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/, финансирана по ОПРР, по който община П.***е
бенефициент. С това писмо УО е уведомил Община П.***, че е бил подаден сигнал,
който акцентира върху четири вида нарушения, които се изразяват в следното:
наличие на незаконосъобразни специфични условия при определяне на техническите
спецификации, което според автора на сигнала представлява нарушение на чл. 2, ал.
2 от ЗОП във вр. чл. 49 от ЗОП; наличие на незаконосъобразни критерии за
подбор, което се изразява в неоснователно ограничително изискване, което според
автора на сигнала е в противоречие с нормата на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1,
т. 2 и т.3 и ал.2 от ЗОП; на следващо място наличие на незаконосъобразен избор
на изпълнител, което представлява нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 64,
ал. 1, т. 2 от ЗОП; четвъртото нарушение, което е посочено от автора на сигнала
се изразява в незаконосъобразно изменение на договор, което по същество според
автора е нарушение на разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП. Анализирайки
така представените нарушения от страна на автора на сигнала УО е дал подробно
становището си във връзка с тях като е описал обстановката, при която счита, че
същите са извършени и е дал правна квалификация на нередностите. С това писмо,
кметът на Община П.***е уведомен, че се стартира процедурата по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ, като е предоставена възможност за възражение от страна на възложителя,
както и че има право да представи бележки по констатациите, а също така и
доказателства в тази връзка.
От представената и приета по делото административна
преписка, качена на електронен носител е видно, че Община П.***е реализирала
това свое право, като е депозирала Възражение № BG16RFOP001-1.018-0004-C08-M183/22.02.2022г.. В същото подробно и последователно са оспорени да са извършени
посочените нарушения.
По първата посочена нередност са изложени доводи, че с
поставянето на изисквания не се е
стигнало до отклонение на това, което е възприето в разпоредбата на чл. 49 от
ЗОП и че посочването на територия, на което следва да бъде осигурено ползването
на сервиза от производителя не е ограничило конкуренцията и участието на
стопанските субекти, тъй като възложителят изрично е предвидил възможността
участник да притежава мобилен сервиз и по този начин не е дадено необосновано
предимство и не е допуснато необосновано ограничаване на участието на стопанските субекти в
обществената поръчка.
По отношение на втората нередовност са
изложени доводи, че поставянето на определени изисквания във връзка с опит,
който трябва да притежават участниците не е нарушение на разпоредбата на чл. 59,
ал.2 от ЗОП, тъй като с посочването на това, какво е предмет сходен с предмета
на поръчката е посочено само част от параметрите на автобусите и по този начин
това не би могло да се тълкува като изискване за идентичност на доставката.
По отношение на третата нередовност е
оспорено твърдението, подадено със сигнала, че избраният изпълнител, чрез
предоставените документи не е удостоверил изпълнение на доставки, заложени като
критерий за подбор, тъй като било видно, че става въпрос за доставени 15 броя
нови нископодови автобуси.
По отношение на четвъртата нередовност се твърди, че не е
налице незаконосъобразно изменение на договора, тъй като изпълнителят още към
момента на сключване на договора е имал възможност да извърши престацията и
това, че е променен срокът на договора не се явява незаконосъобразно изменение.
Административното производство е завършило с Решение №
РД-02-36-377 от 04.04.2022 година на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, което е предмет на
оспорването в настоящото съдебно производство.
С оспореното решение УО не приема аргументите на Община П.***,
изложени във възражението, но само що се отнася до две от нарушенията, квалифицирани
като нередности в сигнала, респективно в уведомителното писмо за стартиране на
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция, а именно, че са налице незаконосъобразни специфични
условия при определяне на техническите спецификации, изразяващи се в това, че в
раздел II Техническа спецификация възложителят е поставил изискване
участниците да имат или осигурят ползването на сервиз от производителя на
територията на област П.***, Област С.***- град или да разполагат с мобилен
сервиз, с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно
гаранционно поддържане като счита, че с така поставените условия е нарушен
равният достъп на кандидатите до участие в процедурата по възлагане на
обществената поръчка и по същество това представлява нарушение на чл. 49, ал.1
от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Второто нарушение, което УО, приема в
решението си, че представлява нередност е в това, че е налице незаконосъобразен
критерий за подбор, защото в документацията за участие възложителят е поставил
изискването участникът в рамките на последните три години, считано от датата на
подаване на офертата да е изпълнил доставки с предмет идентичен или сходен с предмета
на поръчката с общ обем – минимум 13 броя нови, единични газови автобуси, с
което УО е приел, че по този начин се оказва възпиращ ефект върху потенциалното
участие, а това води до наличие на потенциален финансов ефект, тъй като
разубеждава желаещите да участват с оглед ограничителния характер. Това е
квалифицирано от страна на УО на ОП“РР“ 2014-2020 година, като нередност по
смисъла на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2,ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП.
По отношение на останалите две нередности, за които е бил подаден сигнал,
управляващият орган е възприел становището на жалбоподателя в депозираното от
него възражение и е прекратил сигнала за нередност в тази му част.
С решението е наложена финансова корекция /ФК/ в размер
на 381 788, 72 лева без ДДС, представляваща 10% от безвъзмездната
финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1-018.0004-C06-D-13 от 29.09.2020 година, с изпълнител „***“ ДЗЗД на
стойност 4 729 205 лева без ДДС, с предмет „Доставка на 13 броя нови
единични газови автобуси и специализирано оборудване към тях“ в изпълнение на
проект „Интегриран градски транспорт н град П.***“ по Оперативна програма „
Региони в растеж“ 2014-2020 година. Средствата по договора от ЕСИФ са в размер
на 3 817 887,20 лева без ДДС.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, с мотив за невъзможност да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ по договора. С оглед на това, че нарушенията
засягат едни и същи разходи, при спазване принципа на некумулиране на финансови
корекции, заложен в чл. 7 от Наредбата е определена обща корекция в размер на 10% от
допустимите разходи по сключения договор.
Горната фактическа обстановка се възприе от представените
документи съдържащи се в административната преписка, които са приети като годни
доказателства.
При така установените факти настоящият съдебен състав на
Административен съд- П.***, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ е интегрирана оперативна
програма, финансирана от Европейския съюз чрез Европейски фонд за регионално
развитие /ЕФРР/ и от държавния бюджет на Република България, насочена към
регионално развитие и към постигане на целите на градската политика в България.
Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕФРР
представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, т.е. същите са приложното поле
на ЗУСЕСИФ, като това е приложимият нормативен акт и при извършване на
финансови корекции, съобразно разпоредбата на чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, който
е одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на
управляващия орган е ръководител на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващия орган, или определено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от
Устройствения правилник на МРРБ министърът организира и контролира дейността на
УО на ОПРР 2014-2020. Следователно правомощията на Ръководител на УО се
осъществяват от министъра на регионалното развитие и благоустройство или
определено от него лице. Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 година
министърът на регионалното развитие и благоустройство е определил за
ръководител на УО на ОПРР-2014-2020 Деляна Иванова – заместник- министър на
регионалното развитие и благоустройство. В случая заместник-министъра на РББ е
ръководител на УО, който е издал оспорения акт, поради което обжалваното
решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган. С
оглед на изложеното доводите в жалбата се неоснователни. Не е налице
отменително основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Оспореното решение е в законоустановената
писмена форма и има изискуемите реквизити посочени в чл. 59, ал. 2, т. 1, т. 2
и т. 3 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Административният акт е
мотивиран с фактически и правни основания за издаването му, съгласно
изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспорения акт са посочени приетите
за установени от административния орган факти и доказателства, въз основа на
които същите са установени. Фактическото основание за издаване на оспорения акт
са установени нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки
съставляващо нередности, във връзка с обществена поръчка с цитирания по-горе
предмет и с възложител партньор на Община
П.***по административния договор. В решението са посочени конкретните правни
норми, които обосновават издаването му. Актът е основан на разпоредбите на чл. 73,
ал. 1 във вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1
от АПК, както и чл. 143 §2, и чл. 2, §36 от Регламент / ЕС/ № 1303/2013 във
връзка със заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 година на Министъра на
регионалното развитие и благоустройство. С оглед на всичко това, съдът приема,
че от формална страна не е налице самостоятелно основание за отмяна на решението
по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК.
Относно спазването на
административнопроизводствените правила при издаване на акта:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в
специален нормативен акт, а именно Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове. Съобразно разпоредбата на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди да издаде решение за определяне на финансова корекция,
ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен
срок, в рамките на поне две седмици, в който последният да представи писмените
си възражения по основателността и размера на корекцията. От писмените
доказателства, представени чрез административната преписка безусловно се приема,
че това изискване на закона е спазено, тъй като жалбоподателят се е възползвал
от възможността да възрази срещу основанието и размера на наложената финансова
корекция. В предоставения му двуседмичен срок е депозирано възражение № BG16RFOP001-1.018-0004-C08-M183/22.02.2022. Въз основа на това се приема, че органът не е допуснал съществено
нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното
решение, поради което не е налице самостоятелно основание за отмяна на акта по
чл. 146, т. 3 от АПК.
Материалният закон е приложен правилно. Съгласно
чл. 70 /1/ „Б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета, приложим на основание
чл. 152, ал. 1 на Регламент /ЕС/ 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват
и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно
изплатени суми. Съгласно чл. 98, ал. 1
от Регламент /ЕО/ № 1083/2006, приложим на основание чл. 152/1/ на Регламент
/ЕС/ 1303/2013, държавите-членки носят отговорност да разследват нередностите,
да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на
условията за изпълнението или контрол на операциите или оперативните програми,
както и да извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство са установени в чл.70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, на която се позовава издателят на акта, финансовата подкрепа със средства ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ.
Съгласно чл. 2 § 36 от Регламент № 1303/2013 “нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, което е
свързано с прилагане на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващо в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерни
разходи в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9
се посочват в акта на Министерски съвет, а в случая този акт е Наредбата за
посочване на нередностите, в приложение към чл. 2, ал. 1, в която са определени
случаите на нередности, които съставляват нарушение на приложимото право, които
имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, и
които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
От изложеното могат да се извлекат трите основни
предпоставки, които трябва да са налице, за да можем да говорим за нередност по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. чл. 2 § 36 от Регламент №
1303/2013, а именно: на първо място трябва да се установи действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове и на второ място това действие или
бездействие, трябва да е довело до нарушаване на правото на Съюза или на
националното право, което е свързано с правото на ЕС, което е в причинна връзка
с нанесена вреда на бюджета на Съюза или което има като последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. В тежест на административния
орган е да установи кумулативното наличие на така посочените от обективна
страна елементи на понятието „нередност“.
По отношение наличието на първия елемент от съдържанието
на определението за нередност в процесния случай по отношение и на двете
установени нарушения:
По делото не се спори, че жалбоподателят – община П.***е бенефициент по
смисъла на ЗУСЕСИФ, съответно е икономически оператор, съгласно чл. 2 §37 от
Регламент № 1303/ 2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ, а
именно изпълнява проект, финансиран със средства от ЕСИФ, като страна по договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Задълженията по административния договор
бенефициерът изпълнява съвместно с партньора
"Градски транспорт-П.***"ЕООД. В изпълнение на сключения АДПБФП, партньорът по проекта е открил процедура за възлагане
на обществена поръчка по реда на чл.
18, ал. 1, т. 1 от ЗОП-открита процедура с наименование "Доставка на
13 броя нови единични газови автобуси и специализирано оборудване към
тях“. Обектът на поръчката е определен
като доставка, а предметът й е конкретизиран и включва дейностите по доставка и
въвеждане в експлоатация на нови, в серийно производство нископодови автобуси и допълнително оборудване за тях,
отговарящи на изискванията на възложителя, съдържащи се в техническите
спецификации. Въз основа на проведената процедура е сключен Договор за доставка
със спечелилия конкурса за възлагане на обществена поръчка „***“ ДЗЗД.
Следователно са осъществени действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно
финансиране със средства от ЕСИФ по ОПРР 2014-2020.
Спорното по делото е налице ли са вторият и третият
елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на втория елемент, а именно
нарушение на правото на Съюза или на националното право:
В процесния случай управляващият орган
твърди, че са установени две нарушения: по смисъла на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във
вр. чл. 2,ал. 1,т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП
и по смисъла на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и
ал. 2 от ЗОП.
Относно
нарушението по чл. 49, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2,
ал. 2 от ЗОП: съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП при възлагане на обществената поръчка възложителят няма право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка“. Според правилото
на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен
достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередностите е регламентирано, че нередностите по чл. 1, ал. 1,
които съставляват нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия на бенефициента, които имат или биха имали за последица, нанасянето
на вреди на средствата от ЕСИФ и които представляват основание за отмяна на
извършване на финансовата корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
са посочени в Приложение № 1. Съгласно т. 10 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за нарушенията на приложимото право, съставляващо
нередност, е налице в случаите на основания
за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания, б. „б“ съществува нередност
при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор с показател на корекцията 10%. Съгласно т. 11 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушение на приложимото право, съставляващо
нередност, е налице в случаите, при
използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор с показател на корекцията 5%
Предвид така цитираната нормативна рамка и с оглед на
спецификите на настоящият спор, то може да се направи извод, че спорният по
делото въпрос е дали така определените в документацията за проведената
обществена поръчка изисквания, поставени от възложителя, са поставили
диксриминационни критерии/изисквания, които са
ограничили достъпа до участие на кандидати или участници в процедурата, по
такъв начин, че се е стигнало до необосновано предимство на едни участници,
което респективно води до необосновано ограничаване участието на други субекти
в обществената поръчка.
Видно от документацията в Раздел II „Техническа спецификация“, възложителят е поставил изискване участниците
да осигурят ползването на сервиз от производителя на територията на област П.***,
Област С.***- град или да разполагат с мобилен сервиз с необходимия капацитет и
кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на автобуси,
включително и за ремонт на основните им агрегати и системи, както и на всички
части на автобусите, които попадат в обхвата на гаранцията. Успоредно с това е
посочил, кандидатите да разполагат с „необходимия брой технически лица, които
да могат реално да извършват комплексното гаранционно поддържане на
автобусите“.
Административният орган е приел, че
изискването на възложителя относно това участниците да имат или да осигурят
ползването на сервизи на територията на област П.***или област С.*** – град или
да разполагат с мобилен сервиз, а също и изискването да разполагат с необходим
брой технически лица, които да могат да осигурят извършването на комплексното
гаранционно обслужване и то към момента на подаване на офертите не може да се
приеме за обосновано. Приел е също, че интересите на възложителя не биха били
засегнати, ако въпросният сервиз се намира и извън територията на тези две
области, а също и че посочването на изискването участниците да разполагат с
описания сервиз към момента на офертата е необоснован, тъй като самите те не
знаят, дали в последствие ще бъдат класирани. При така поставените изисквания
от страна на възложителя, същият е поставил и неясни понятия като „необходимия
капацитет и кадрова обезпеченост“, тъй като по този начин не е посочена никаква
конкретна информация. Освен това е приел, че посочването на изискването
участниците да могат да разполагат и с мобилен сервиз не променя неговите
констатации, тъй като това изключение не обхваща икономическите оператори,
които имат или са осигурили ползването на сервиз от производителя.
Административният орган е квалифицирал нарушението като
нередност, тъй като произтича от действие на бенефициента по договора, като е
нарушена и конкретна разпоредба на националното законодателство, което
нарушение всъщност има и финансово отражение, защото нарушавайки принципа
предвиден в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващи се
в това да се зачита ранопоставеността и недопускането на дискриминация и
свободна конкуренция, възложителят е допуснал само определен кръг участници да
подадат оферта и по този начин е ограничил възможността и други субекти да
участват, което е довело до понижена възможност за избор на по-конкурентна
оферта.
Настоящият съдебен състав намира, че изводът на
административния орган във връзка със заключението му, че е налице нарушение по
смисъла на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от
ЗОП е правилен. В документацията за
участие е посочено ограничително изискване към участниците да разполагат със
сервиз, който се намира на територията на област П.***, област С.***-град или
респективно да притежават мобилен сервиз. Изискването е ограничително, тъй като
по този начин се възпрепятства възможността на други стопански субекти, които
са не само български, но и чуждестранни, да участват в конкурса, доколкото
последните евентуално не разполагат със сервизи, които се намират по
местоположение на територията на посочените в обявлението области, респективно
към момента на подаване на офертата може да не разполага с мобилен сервиз,
който е обезпечен кадрово и който да е квалифициран. Причината, която е
посочено от страна на възложителя във връзка с това ограничение, а именно, че
се прави с цел да му се гарантира, че същия ще може да поддържа гаранционно
всички доставени от производителя автобуси, не може да доведе до извод, че ако
този сервиз се намира на територията на друга област не би могъл да осъществи
същите функции, респективно би се стигнало до накърняване на интересите на
възложителя по някакъв начин.
В
случая, не може да се приеме за обосновано изискването сервизът да се намира само и единствено на територията на посочените от възложителя две области на територията
на Република България доколкото се ограничава
участието на чуждестранни участници в процедурата. Освен това, поставяйки като алтернатива изискването
участниците да притежават или мобилен сервиз, който е технически обезпечен с
лица, които притежават необходимата квалификация, възложителят на практика не е
посочил критериите, по които ще се ръководи във връзка с това. По този начин,
давайки едно широко понятие и формулировка, той създава тежест върху
участниците, които най-малкото към този момент, а именно датата на подаване на
офертата си за участие в конкурса за възлагане на обществени поръчки, не знаят
все още дали ще са класирани и по този начин, това
би ги мотивирало да се откажат от участие в същия. Несъмнено всяко
изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй
като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Поставяните изисквания обаче не следва да са
произволни или несъответни към неговите потребности, а да са обосновани от тях.
В случая, не може да се приеме за обосновано изискването участниците да
разполагат със сервиз, който се намира на територията на област П.***, област С.***-град
или респективно да притежават мобилен сервиз, разполагащ с необходим брой
технически лица. Налице е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП във вр.
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.
По отношение на нарушението по чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл.
2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП, то съдът намира следното:
Чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както беше
посочено по-горе прокламират принципите, които следва да се спазват при
възлагане на обществените поръчки. Според правилото на чл. 59, ал. 1 от ЗОП
възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до годността за упражняване на
професионалната дейност, икономическото и финансовото състояние или
техническите и професионални способности. Константно в съдебната практика се
приема, че при определянето на критерии за подбор на кандидатите или
участниците в обществената поръчка възложителят действа в условията на
оперативна самостоятелност, която обаче е ограничена на първо място от
изискванията на чл. 59, ал. 1 от ЗОП, във връзка със сферата, до която могат да
се отнасят тези критерии, като законодателят изброява изчерпателно три сфери, на
второ място от изискванията по чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а именно във връзка с
целта, за която са допустими и на следващо, и от изискването на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, която прокламира забрана, която трябва всякога да бъде спазвана.
В документацията за процесната обществена
поръчка, раздел III, т. 3 „Критерии за подбор“, възложителят е поставил в
пункт 3.3.1 изискване участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем
идентични или сходни с тази на настоящата поръчка в рамките на последните 3
години от датата на подаване на офертата. Административният орган е приел, че
изискването, което възложителят е поставил е минимално, но при конкретизацията
на изискването е дал указания, което води до погрешното разбиране, че ще се
приемат за идентични само доставки, които отговарят на параметрите, които са
заложени в самото обявление, а именно 13 броя нископодови газови автобуси, от
категорията М3. За пръв път, той конкретизира това свое условие едва с
депозираното възражение, което не води до промяна на извода, че се касае за
извършено нарушение от страна на възложителя на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от
ЗОП. Съдът счита, че по този начин, поставен такъв критерий не може да доведе
до установяване на възможностите на един участник да изпълни поръчката и се
придържа изцяло към това, което административният орган е приел и се солидизира
с него. В тази връзка трябва да бъде посочено, че възложителят не е направил
достатъчно ясно разграничение по отношение на това, какво разбира под сходен и
под идентичен предмет, като по този начин се е стигнало до приравняване на
двете неща и това също е довело до ограничаване на възможността на участниците.
От това следва изводът, че възложителят не е положил дължимата грижа за
изясняване на критериите за подбор, с което е оказал възпиращ ефект, върху
евентуалната възможност на даден стопански субект да се включи в този конкурс. Поради
изложеното доводите на жалбоподателя се приемат за неоснователни. Управляващия
орган правилно е приел, че така установеното съставлява нарушение на чл. 59, ал.
2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП.
Въз основа на изложеното се приема, че наличието на вторият елемент от фактическия състав на нередността е
доказан. Налице е допуснато нарушение на национално право, което е свързано с
прилагане на правото на Съюза, в случая е налице нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗОП, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента.
По отношение на третият елемент от
дефиницията на нередността, а именно да са налице последици от нарушението,
състоящи се в нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза, настоящият съдебен състав намира
следното: двете нарушения имат финансово отражение, защото с допускането им е
понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта, тъй като са създадени
предпоставки за неподаване на по-изгодни оферти. По тази причина се приема, че
е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността.
По
отношение на размера на наложената финансова корекция:
За да е законосъобразна финансовата
корекция същата трябва да е определена не само по основание, но и по размер. В
разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ се определя редът, по който се изчислява размерът
на наложената финансова корекция. Според това правило, при определяне на
нейният размер се отчита естеството и сериозността на допуснатото нарушение на
приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му
отражение върху средствата от ЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.
Когато поради естеството на нарушението не може да се даде количествено
изражение на финансовите последици, то за определяне на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В
разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е разписано, че минималните и
максималните стойности на процентните показатели се определят с акт, като в
случая този акт е Наредбата за посочване на нередностите, на който акт се
позовава и ответника по жалбата. В случая имаме доказано наличие на две или
повече случаи на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, които засягат
допустимите разходи. С оглед на това се
следва определяне на една обща корекция за всички нарушения, които засягат
допустимите разходи, чийто размер е
равен на най-високият процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. В случая е налице казус, при които имаме две нарушения, които са
квалифицирани като нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
като за първата е наложена финансова корекция в размер на 10%, а за другата финансова корекция в размер на 5%,
но прилагайки правилото на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ правилно е определен
размер, възлизащ на 10% от безвъзмездната финансова помощ.
В
чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите при определяне на
размера на финансовите корекции се отчита естеството и сериозността на
нарушението, което е допуснато от бенефициента и финансовото отражение, което
то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. Съгласно ал. 2 на чл. 3 от
Наредбата, определянето на размера на финансовата корекция се извършва чрез
прилагане на диференциран метод, а когато това не е възможно, чрез
пропорционален метод. До пропорционален метод обаче се стига, когато не може да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици поради особености
в естеството на самото нарушение. В
настоящият казус е приложен именно такъв пропорционален метод, доколкото
естеството на двете нарушения не дава възможност да се даде количествено
изражение на финансовите последици от същите върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора, поради което размерът на финансовата корекция
правилно е бил установено чрез прилагане на този метод.
За така установените две нередности
ръководителят на управляващият орган е наложил финансова корекция в размер на 381 788,72
лева без ДДС, които представлява 10% от
безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C06-D-13 от 29.09.2020 година с изпълнител „***“ ДЗЗД, който
възлиза в размер на 4 729 205 лева без ДДС. Средства по ЕСИФ по този
договор - допустими разходи са в размер на 3 817 887.20лв. Мотивите
на органа за приетия процентен размер на корекциите се изразява в това, че е
налице поставяне на незаконосъобразни и специфични условия при определяне на
техническата спецификация и са налице незаконосъобразни критерии за подбор чрез
поставени ограничителни изисквания. Съответно за установеното нарушение на чл.
49, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 2 ал.
1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, което представлява нередност
по т. 10, б.“б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е
наложен процентен показател 10%, а установеното нарушение на чл. 59, ал. 2 от
ЗОП във вр. с чл. 2 ал. 1, т. 1, т. 2 и
т. 3 и ал. 2 от ЗОП, представлява
нередност по т. 11, б.“б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е
наложен процентен показател 5%. Така определените проценти са съобразени с
това, че е налице минимално ниво на конкуренция, получени са две оферти, които
са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Въз основа изложеното правилно
с оспорваното решение е определена обща финансова корекция в размер на 10% за
двете установени нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
С оглед на
изложеното настоящия състав намира жалбата за неоснователна. Оспореният административен акт
е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на
административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимия материален
закон. Актът е издаден и в съответствие с целта на закона,
предвидена в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а именно да бъдат
възстановени неправомерно разходваните финансови средства, произтичащи от ЕСИФ.
Относно разноските:
При този изход на спора ответната страна
има право на разноски. Същите са своевременно заявени. Иска се присъждане на
юрисконсулско възнаграждение в размер на 540лв.. Направено е възражение за
прекомерност от страна на жалбоподателя, което е основателно. При съобразяване
с правната сложност на делото и извършените от пълномощника действия, като се
взе предвид и разпоредбата на чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на
правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 78, ал.
8 от ГПК доколкото сумата за възнаграждението е определяема от съда, то на
основание чл. 25, ал. 1 от НЗПП съдът приема, че следва да определи
възнаграждение в размер на 360 / триста и шестдесет/ лева, която сума
представлява съдебни разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение.
Жалбоподателят на основание чл. 143, ал. 3 от АПК ще бъде осъден да ги заплати
на ответната страна.
Водим от изложеното и на основание чл. 172,
ал. 2, предложение последно от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община П.***против
Решение № РД-02-36-377 04.04.2022 година, издадено от Заместник- министъра на
регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР, с което е
наложена финансова корекция в размер на 381 788,72 лв., представляваща 10%
от безвъзмездната финансова помощ по договор №
BG16RFOP001-1-018.0004-C06-D-13 от 29.09.2020 година с изпълнител „***“ ДЗЗД.
ОСЪЖДА Община П.***, със седалище гр. П.***,
****, представлявана от Кмета на община П.***да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройство съдебни разноски в размер на 360.00 /
триста и шестдесет/ лева.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните пред
Върховния административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок
от връчването му.
Съдия: /П/