Решение по дело №802/2022 на Административен съд - Стара Загора

РЕШЕНИЕ

№326

10.10.2023 г., гр. Стара Загора

 

    В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

Старозагорският административен съд – VIII състав, в публично съдебно заседание на двадесет и първи септември през две хиляди и двадесет и трета година, в състав:

                                         

                                                     Председател: Златко Мазников 

                                                                

При секретаря Николина Николова разгледа докладваното от съдия Златко Мазников административно дело № 802 по описа за 2022 година и за да се произнесе, съобрази:                                                           

 

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 219 във връзка с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Образувано е по жалба на Д.К.А. и И.П.А. ***, против Заповед № 10-00-2420 от 12.10.2022 г. на кмета на Община Стара Загора, с която на основание чл. 225, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ на жалбоподателите е наредено да премахнат частта над 2,20 м съгласно одобрен проект за строеж – плътна ограда, находящ се в поземлен имот с идентификатор 70202.501.220 по кадастралната карта на с. Сулица, УПИ XV220, кв.16 по плана на с. Сулица.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Твърди се, че заповедта е издадена при отсъствие на компетентност на нейния автор за извършване на разпоредително действие на посоченото правно основание – чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, в нарушение на административнопроизводствените правила (жалбоподателката И.А. не участвала в административното производство – не била уведомена за извършената проверка, а съставеният констативен акт не й бил вречен) и на материалния закон (описаният в заповедта строеж нямал характеристиките на строеж от първа, втора или трета категория по смисъла на чл. 137 от ЗУТ, за да е налице правно основание за упражняване на предвиденото в чл. 225, ал. 1 от ЗУТ правомощие, в диспозитива на заповедта не били обозначени размерите на подлежащия на премахване строеж, което правило невъзможно изпълнението й, а построената в процесния имот платна ограда била изпълнена в съответствие с одобрения инвестиционен проект, издаденото разрешение за строеж и строителните правила и нормативи). По тези съображения е направено искане за отмяна на обжалваната заповед. Претендират се разноски. 

Ответникът по жалбата – кмет на Община Стара Загора, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира за юрисконсултско възнаграждение.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено от фактическа страна следното:

По силата на нотариален акт за покупко-продажба на идеални части от недвижим имот акт № 95, том V, рег. № 11193, дело № 737 от 2019 г. на нотариус Денчо Недялков, вписан в регистъра на Нотариалната камара с рег. № 181 (л. 49-51), жалбоподателите – Д.К.А., собственик по наследство на 1/12 идеална част от описания в нотариалния акт имот, и И.П.А. – към онзи момент с фамилно име Пелтешка, придобили собствеността върху 11/12 идеални части от празно дворно място в с. Сулица, община Стара Загора, представляващо УПИ XV-220 в кв.16 по ПУП на селото, утвърден със заповед № 2241 от 01.12.1999 г., а по кадастрално заснемане – незастроен ПИ с идентификатор 70202.501.220 по КККР на с. Сулица, одобрени със заповед № РД-18-11 от 23.02.2010 г. на изпълнителния директор на АГКК.

Въз основа на визи за проектиране по чл. 140, ал. 5 и чл. 48 от ЗУТ от 11.05.2020 г., издадени от главния архитект на Община Стара Загора върху скица № 486 от 24.02.2020 г. за УПИ XV-220 в кв.16 по ПУП на с. Сулица, утвърден със заповед № 2241 от 01.12.1999 г. и предвиждащ жилищно застрояване в имота с височина до 10 метра при плътност на застрояването 60% (л. 43), съгласуван и одобрен технически проект, придружен с комплексен доклад по чл. 142, ал. 6, т. 2 за оценка на съответствието му със съществените изисквания към строежите (л. 52-58), и издадено от главния архитект на Община Стара Загора разрешение за строеж № РС-19-62 от 02.02.2021 г. (л. 59-60), на жалбоподателите в качеството им на възложители било разрешено да извършат в имота си (УПИ XV-220 в кв. 16 по плана на с. Сулица, представляващ ПИ с идентификатор 70202.501.220 по КККР на селото) строителство на „Жилищна сграда, ограда и подпорни стени“ – строеж пета категория, като според обяснителната записка и графичната част към част „Архитектра“ на техническия проект (л. 45-48, 69-71) за оградата предвиждането е да е плътна, изпълнена по монолитен начин – изцяло от стоманобетон, на границата с УПИ XVI-221, но изцяло в имота на възложителите (жалбоподателите) – по част от северозападната имотна граница съгласно графичната част на проекта (погрешно отразена като североизточна имотна граница в обяснителната записка и разрешението за строеж), като започне от уличната реглация, над подпорната стена – като естествено нейно продъжение, с обща дължина 14,80 м, широчина 0,25 м и височина 2,20 м. За строежа били съставени/издадени Констативен акт (Образец 3) от 30.03.2022 г. за установяване съответствието му с издадените строителни книжа и за това, че ПУП е приложен по отношение на застрояването (л. 67), Протокол (Образец 2а) от 21.04.2021 г. за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура (л. 61-64) и Протокол (Образец 2) от 22.04.2021 г. за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа (л. 65-66).

По жалба, подадена от пълномощник на съсобственик на съседния УПИ XV-221, кв. 16 по плана на с. Сулица (л. 72-73, 75 и 77), на 24.06.2022 г. служители от администрацията при Община Стара по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ извършили проверка на строежа, собственост на жалбоподателите и извършван от тях – „Жилищна сграда, ограда и подпорни стени“, намиращ се в УПИ XV-220, кв. 16 по плана на с. Сулица, представляващ ПИ с идентификатор 70202.501.220 по КК на селото. Резултатите от проверката били обективирани в съставени  констативни актове – № 19 и № 20 от същата дата (л. 30-31 и л. 32-33).

Според констатациите, отразени в Констативен акт № 19 от 24.06.2022 г. (л. 30-31), в УПИ XV-220 на границата с УПИ XVI-221 е изградена плътна ограда с приблизителна дължина 11,40 м в отклонение на височината от 2,20 м, предвидена в разрешението за строеж и одобрения проект, което съставлява нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Посочено е, че височината на оградата, отчетена от по-ниския прилежащ терен, измерен от страна на УПИ XVI-221 в западния край, е приблизително 3,50 м, а в източния край – приблизително 2,70 м. В заключение е прието, че констатациите установяват незаконен строеж по смисъла чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и констативният акт е основание за започване на административно производство за премахването му по реда на чл. 225а от ЗУТ. В констативния акт се съдържа окомерна скица на разположението на изградената в имота плътна ограда и снимка на същата.

Констативен акт № 19 от 24.06.2022 г. е подписан от жалбоподателя Д.А. на 30.06.2022 г., който на 08.07.2022 г. подал писмени възражения против констатациите в него – вх. № 10-04-177 (л. 28-29). Липсват за съобщаването на констативния акт на жалбоподателката И.А..

С обжалваната заповед Заповед № 10-00-2420 от 12.10.2022 г., издадена от кмета на Община Стара Загора, на основание чл. 225, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ на жалбоподателите е наредено да премахнат частта над 2,20 м съгласно одобрен проект за строеж – плътна ограда, находящ се в поземлен имот с идентификатор 70202.501.220 по кадастралната карта на с. Сулица, УПИ XV220, кв.16 по плана на с. Сулица, като е определен срок за доброволно изпълнение на заповедта от 30 календарни дни от влизането й в сила, след изтичането на който е разпоредено да се пристъпи към принудително премахване на строежа. От фактическа страна оспореният административен акт е обоснован с констатациите, съдържащи се в съставения Констативен акт № 19 от 24.06.2022 г. и наличието на подлежаща на премахване част от строеж пета категория, незоканна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ – премахване на построена плътна ограда в частта й над 2,20 м, несъответстваща в тази й част на проектната документация и разрешението за строеж, т.е. при съществено отклонение относно височината от одобрения инвестиционен проект, като е прието, че в констативния акт е допусната техническа грешка – вместо т. 3 била посочена т. 2 на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, както и че с оглед на времето на изграждането й подлежащата на премахване част от строежа не попада в хипотезите на пар. 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и пар. 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Изложени са и мотиви за констатирано незаконно строителство, касаещи други части (извън оградата) на извършвания от жалбоподателите строеж в процесния имот, които обаче нямат отношение към разпоредителната част на обжалваната заповед. Писмените възражения на жалбоподателя Д.А. с вх. № 10-04-177 от 08.07.2022 г. са приети за неоснователни.  

По искане на жалобопозателите бе назначена и изготвена съдебно-техническа експертиза, заключението на която, неоспорено от страните, съдът възприема като компетентно, обективно и обосновано. Съгласно заключението изпълнението на строеж „Жилищна сграда, ограда и подпорни стени“, находящ се ПИ с идентификатор 70202.501.220 по КК на с. Сулица, УПИ XV-220, кв. 16 по плана на селото, в частта му относно оградата е започнало след съставяне и подписване на Протокол (Образец 2) за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа и заверка на Заповедната книга на 23.04.2021 г. –  между първо шестмесечие на 2021 (след изпълнението на подпорната стена) и 30.03.2022 г. по данни на изпълнителя и консултантската фирма за строителен надзор, като към момента на извършения от вещото лице оглед на място (05.09.2023 г.) оградата е в незавършен вид – изпълнена е над подпорната стена, която в отделните участъци е проектирана и изградена с различни височини, следващи наклона на терена, от изток на запад с широчина 0,25 м, височина 2,00 м и обща дължина 11,30 м, т.е. широчината на оградата съответства на проекта, но не е достигната височината й по проект – оградата няма завършена горна част (шапка) с височина 0,20 м, и цялата й дължина по проект – остават да се изпълнят 3,50 м в северозападната част на оградата от началато на западната регулационна линия на изток към вътрешността на имота, изпълнени са и 4 от предвидените по проект 5 колони – не е изпълнена първата колона в северозападния край имота. Според вещото лице височината на оградата следва да се измерва над подпорната стена, а не от терена, тъй като не е завършена оградата и не е изпълнен обратния насип на подпорната стена в имота. Заключението е, че строежът в частта му относно оградата е частично изпълнен, като изпълнената част съответства на одобрения инвестиционен проект и издаденото разрешение за строеж, както и на строителните правила и нормативи и няма отклонения от тях – има издадена скица на имота и виза съгласно чл. 48 от ЗУТ за проектиране на плътна ограда с височина до 2,20 м (л. 43), разработен и одобрен проект за ограда и издадено разрешение за строеж съгласно чл. 48, ал. 3, чл. 148, ал. 1 и 2 и чл. 159, ал. 1 от ЗУТ (л. 59), съставен и подписан Протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа съгласно Наредба № 3 от 2003 г. (л. 65), съставен и подписан Акт обр. 3 от 30.03.2022 г. – констативен акт за установяване съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че ПУП е приложен по отношение на застрояването съгласно Наредба № 3 от 2003 г. (л. 67), имащ обаче отношение към строежа на жилищната сграда, доколкото в него оградата не следва да се вписва, тъй като е в незавършен вид и не е изпълнена с цялата й дължина и височина съгласно одобрения проект.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено от правна страна следното:

Оспорването, като направено в законово установения срок (обжалваната заповед е връчена на жалбоподателите по пощата на 15.11.2022 г. – л. 17, а жалбата е подадена в съда на 29.11.2022 г.) от легитимирани лица с правен интерес (адресати на акта в качеството им на собственици и извършители на строежа, частичното премахване на който е разпоредено като незаконен) против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

С обжалваната заповед е разпоредено премахването като незаконна по смисла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ на част от строеж пета категория, а съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него лице издава заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, или на части от тях. С оглед на изложеното обжалваната заповед, подписана от кмета на Община Стара Загора, се явява издадена от материално и териториално компетентен административен орган, ако и като правно основание за упражненото правомощие вместо чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ погрешно да е посочена разпоредбата на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ.

Оспореният административен акт е постановен в предвидената от закона форма и съдържа изискуемите се реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК. Макар и погрешно, посочено е правното основание за упражненото от кмета на община правомощие – чл. 225, ал. 1 от ЗУТ (вместо чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ). Посочени са и релевантните факти и обстоятелства за обосноваване на възприетото от административния орган наличие на материалноправните предпоставки за разпореденото премахване на част от строежа като незаконна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, като строежът е описан от гледна точка на съществените му характеристики – вид, местонахождение и параметри на извършеното строителство, при посочване, че оградата е изпълнена по отношение на височината й при съществено несъответствие (по-висока) с одобрените строителни книжа и издаденото разрешение за строеж. С оглед на това съдът приема, че е спазено изискването на закона за мотивировка на акта от фактическа и правна страна.

Административното производство е образувано на основание констативен акт – № 19 от 24.06.2022 г., съставен и подписан от длъжностни лица от общинската администрация с функции по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ на територията на община Стара Загора, с който са установени и удостоверени релевантни факти и обстоятелства относно наличието на материалноправно основание за издаване на заповед за премахване като незаконна на част от разрешен по надлежния ред строеж – изградена плътна ограда с височина над допстимата съгласно одобрения инвестицонен проект и издаденото разрешение за строеж. Констативниият акт е издаден в отсъствие на адресатите на обжалваната заповед и не е съобщен на единия от тях, но в ЗУТ не се съдържат процесални правила, които да изискват предвиретелно уведомяване на лицето (лицата) за извършената проверка на място, а със съставянето на констативния акт не се преклудира възможността да се подават възражения срещу констатациите в него – такива могат да се правят, включително в съдебното производство по обжалване на заповедта за премахване на строежа като незаконен, както в случая са постъпили жалбоподалите, излагайки доводи в тази насока в жалбата си, а единият от тях – и в писмени въъзржения против констативния акт, подадени след съставянето му. Административният орган обаче не е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да издаде обжалваната заповед, след като провери и обсъди всички факти и обстоятелства от значение за случая, в частност – посочените в писмените възражения на единия от жалбоподателите с вх. № 10-04-177 от 08.07.2022 г. (че оградата е изпълнена с допустимата по проект и разрешението за строеж височина над подпорна стена), а се е задоволил просто да посочи, че не ги приема, което съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила – отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК, тъй като, ако това беше направено, с оглед на заключението на вещото лице по назначената и изготвена в съдебното производство съдебно-техническа експертиза, обсъдено по-горе, би стигнал до различен извод относно наличието на материалноправно основание за издаване на заповед за премахване като незаконна на част от разрешен по надлежния ред строеж, съответно не би издал обжалваната заповед.

В тази връзка, като не е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК, кметът на общината не само е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, но е и издал материално незаконсъобразна заповед. Видно от представените с преписката строителни книжа и заключението на изготвената съдебно-техническа експертиза, обсъдени подробно по-горе, процесният строеж в частта му относно изграждането на плътна ограда е още в незавършен вид, като в изпълнената му част съответства на одобрения инвестиционен проект и издаденото разрешение за строеж, както и на строителните правила и нормативи, без отклонения от тях, в частност – по отношение на височината, за която е прието от административния орган, че е над допустимата съгласно одобрения проект и разрешението за строеж, и съответно е разпоредено да бъде премахната като незоконна в частта й над 2,20 м, се установи, че същата, измервана над подпорната стена, а не от терена, тъй като не е изпълнен обратния насип на подпорната стена в имота, е 2,00 м – оградата няма завършена горна част (шапка) с височина 0,20 м, т.е. не е достигната височината й по проект. Отделен и в случая без правно значение за разглеждания спор е въпросът (неизследван от вещото лице, тъй като не е предмет на обжалваната заповед) дали подпорната стена, над която като продължение е била изградена плътната ограда, е изпълнена в съответствие с изискванията на строителните книжа и нормативи. Следователно не са налице приетите от административния орган релевантни юридически факти, изложени в обжалваната заповед като основание за нейното издаване и обуславящи разпоредените с нея правни последици – премахването на част от строеж (изградена плътна ограда в частта й над 2,20 м), като незаконна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ.

С оглед на изложеното обжалваната заповед, като издадена при допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, в нарушение и при неправилно приложение материалния закон, е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

Предвид изхода от делото и тъй като жалбоподателите бяха представлявани в съдебното производство от упълномощен адвокат, а ответникът не направи възражение за прекомерност на заплатеното от тях адвокатско възнаграждение, Община Стара Загора следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателите направените по делото разноски в размер на сумата от  1500 лева съобразно представен списък на разноските (л. 13-14) – 20 лева държавна такса (л. 13-14), 400 лева депозит за изготвяне на експртиза  (л. 103, гръб) и 1080 лева адвокатско възнаграждение с ДДС (л. 114).

Водим от горните мотиви, Старозагорският административен съд  на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК                      

Р   Е   Ш   И  :

 

ОТМЕНЯ по жалба на Д.К.А. и И.П.А. ***, Заповед № 10-00-2420 от 12.10.2022 г. на кмета на Община Стара Загора, с която на основание чл. 225, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ на Д.К.А. и И.П. П. е наредено да премахнат частта над 2,20 м съгласно одобрен проект за строеж – плътна ограда, находящ се в поземлен имот с идентификатор 70202.501.220 по кадастралната карта на с. Сулица, УПИ XV220, кв.16 по плана на с. Сулица.

 

ОСЪЖДА Община Стара Загора да заплати на Д.К.А., ЕГН **********, и И.П.А., ЕГН ********** ***, направените по делото разноски в размер на сумата от 1500 (хиляда и петстотин) лева.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, ведно с препис от него, пред Върховния административен съд. 

 

 

                                                             СЪДИЯ: