Р Е Ш
Е Н И Е № 97
гр.Силистра, 21.11.2022
година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд гр.Силистра, в публично заседание на двадесети октомври, две хиляди
двадесет и втора година, в състав:съдия Павлина Георгиева-Железова, при
участието на секретаря Румяна Пенева, като разгледа докладваното от съдията
адм.дело № 121 по описа на съда за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Съдебното производство е
образувано по жалба на „*****“, с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление
в гр. Тутракан, област Силистра срещу Решение № РД-02-16-4/27.06.2022 г. на
Заместник- министър на иновациите и растежа и ръководител на управляващия орган
на оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност“ /ОПИК/ 2014-2020,
чрез адв. К.. С оспореното решение е определена финансова корекция в размер на
10 % от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, които са поискани от жалбоподателя по договори :BG16RFOP002-2.042-0002-C01-SU-01 от 02.06.2020 г. по обособена позиция № 1 за
доставка на екструдер- 12 419.33 лв. (10 % от 124 193.30 лв.), от които 11
177.40 лв. безвъзмездна финансова помощ и съответно по договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-SU-02 от 15.06.2020 г. по обособена позиция № 2 за
доставка на машина за флексопечат- 25 914.15 лв. (10 % от 259 141.50 лв.), от
които 23 322.74 лв. безвъзмездна финансова помощ.
Основните аргументи за определяне
на нарушенията и налагане на корекцията са посочване от страна на жалбоподателя
в техническата спецификация и в публичната покана на конкретните имена на
доставчици на желаното оборудване, които са били и единствени участници в
процедурата за избор и с които са сключени процесните два договора за доставка
– „Атач текник ве пластик макина санайн тиджарет“ ООД и „дружество „Роза макина“.
В жалбата
се поддържа, че оспореният акт е постановен в противоречие с материалноправните
разпоредби, както и с целта на закона и общностното право.
От
жалбата се извежда оплакване, че отговорност за допуснатите нарушения е
всъщност на трето лице „Централна консултанстка компания“ ЕООД, което като
трето лице по облигационен договор поела ангажимент, представлявала
жалбоподателя, подготвила и подавала документите и явно небрежно е управлявала
интересите на жалбоподателя.
На
следващо място, поддържа се теза, че посочването на конкретен изпълнител в
поканата,който е и определен за доставчик, не било ограничаващо спрямо
останалите потенциални и неучаствали доставчици, тъй като в спецификацията и в
поканата не били посочени конкретни модели и марки на машините.
Счита се,
че оспореното решение е несъответно на целта на закона, тъй като жалбоподателят
естествено се стремял да ползва машини-нови, качествени, стойностни, които да
повишават конкуретноспособността му и в тази връзка, логично е да цели доставка
на машини на конкретен производител, които предварително е проучил при това без
да ограничава участието на потенциални доставчици.
Моли за
отмяна на оспореното решение и за присъждане на разноски.
Ответникът, чрез процесуалния Г.Х., оспорва жалбата.
Представя писмено становище по същество като акцентира, че процесното нарушение
е посочване на конкретен доставчик в документите за избор. Възраженията на
жалбоподателя били неотносими към предмета на спора, защото в обхвата му не се
включва твърдение, че машини с по-ниски или различни характеристики от
определените биха могли да се интегрират в производството на
жалбоподателя-бенефициент. Моли за отхвърляне на жалбата и прави евентуално
възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от
страна на жалбоподателя.
Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени събраните
по делото доказателства, намира за установено от фактическа и правна страна
следното:
Жалбоподателят участвал в
процедура за финансова помощ по ЗУСЕСИФ.В изпълнение на глава IV от ЗУСЕСИФ той е провел процедура за
избор на изпълнител с предмет „Избор на изпълнител за доставка, монтаж и въвеждане
в експлоатация на ДМА“ по посочените две обособени позиции.
За улеснение на дейността е
сключил договор с дружество „Централна консултантска компания“, което да
подготвя документацията и да го представлява в съответните отношения.
В техническата спецификация
за екструдера бенефициентът е посочил в колона № 5 „Номер на оферта" „2019-0418/АТАС PLS МАС.СО",
т.е. – „Атач текник ве пластик макина санайн тиджарет“ ООД.
За обособена позиция № 2 „машина за флексопечат" колона №
5 е посочен номер на оферта - Roza makina A.S.,
т.е. избраният доставчик „Роза Макина“ – дружество със съответна
правно-организационна форма.
В документация са изброени и
15 характеристики на оборудването,сред които са: диаметър на шнек минимум 45 мм
за слой А и 55 мм за слой Б; дължина на шнек минимум 1350 мм; съотношение на
шнек минимум 1:30; широчина на ролката минимум 900 mm х
170 mm; изходен капацитет: макс. широчина на филма 800 мм,
широчина на фолиото минимум 300 mm, HDPE - 90 кг/час макс. и LDPE -
110 кг/час макс, и др.Посочени са и
примерни характеристики на оборудването, част от които са:минимум
6 цвята; функции за печат: 6 + 0/5 + 1/3 + 3/4 + 2; ширина на печата - минимум
1000 мм; ширина на продукта минимум 1100 м; рециркулиращи бояджийски калъфи
минимум 6 бр.; система за управление на видеокамерата; скорост 300 m/m; хидравлична система за повдигане на
бобини; 2 групи Cliche Rools (клише ролки) (40-45) 6 + 6 бр.; автоматичен
контрол на ръбовете и др.
По всяка от позиците се е
явил само един участник - дружество„Атач текник ве пластик макина“-за
екструдера и съответно дружество„Роза макина“-за машината за флексопечат.
На 02.06.2020 г. по
обособена позиция № 1 за доставка на екструдер жалбоподателя е сключил договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-SU-01
с „Атач текник ве пластик макина“ ООД.
На 15.06.2020 г. за доставка
на машина за флексопечат жалбоподателят е сключил договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-SU-02
от
15.06.2020 г. по обособена позиция № 2 /л. 130 и сл./
След получаване на одитния
доклад от Изпълнителна агенция „ОСЕС“
Управляващият орган на ОП “ИК“ е извършил проверка и установил, че в
процедурата за избор на изпълнител за доставка, монтаж и въвеждане в
експлоатация на ДМА е налице незаконосъобразна техническа спецификация и
публична покана, тъй като възложителят е посочил в поканата имената на
конкретен доставчик- дружество „Атач текник ве пластик макина“ - за екструдера
и съответно дружество „Роза макина“ - за машината за флексопечат. Контролните
органи извършили проверка в съответни сайтове на посочените и други доставчици
и установили, че съдържащата се информация не покрива изискванията по
цитираните по-горе характеристики, включени в поканата. Тя не съдържа данни,
които да обусловят извод, че друго оборудване извън конкретно изискуемото от
по-късно избрания изпълнител отговаря на изискванията на бенефициента в
спецификацията. В тази връзка е изведен извод, че други участници не биха могли
да участват в процедурата като предложат оборудване с идентични или сходни
параметри.
Счетено е, че жалбоподателят
е предвидил при провеждането на процедурата за избор на доставчик условия,
които необосновано препятстват участието на потенциални доставчици.
Информацията в поканата насочва към конкретен производител/доставчик, а именно
– този, който е посочен в поканата и с който е сключен договорът. От правна
страна се е позовал на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който текст
бенефициентите определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с
публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Отчетено е, че е налице
нарушаване на изискването на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съгласно който
бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които биха довели до
облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти.
На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ ответникът е уведомил жалбоподателят за
стартирала процедура по налагане на финансова корекция, с кореспонденция рег. №
26-00-401 от 23.05.2022 г. В законоустановения срок бенефициента е представил
възражение, което репликира доводите в жалбата до съда - не е налице
ограничаване участието на потенциални участници, тъй кат посочването на
конкретни доставчици в поканата не ограничава възможността на други лица да
участват в избора.
Възражението е счетено за
неоснователно и е издадено оспореното Решение № РД-02-16-4/27.06.2022 г. на
Заместник- министър на иновациите и растежа и ръководител на управляващия орган
на оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност“ /ОПИК/ 2014-2020г.
Със същото е определена финансова корекция в размер на 10 % от размера на
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, които са поискани от жалбоподателя по договори: BG16RFOP002-2.042-0002-C01-SU-01 от 02.06.2020 г. по обособена позиция № 1 за
доставка на екструдер- 12 419.33 лв. (10 % от 124 193.30 лв.), от които 11
177.40 лв. безвъзмездна финансова помощ и съответно по договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-SU-02 от 15.06.2020 г. по обособена позиция № 2 за
доставка на машина за флексопечат- 25 914.15 лв. (10 % от 259 141.50 лв.), от
които 23 322.74 лв. безвъзмездна финансова помощ.
Като правни съображения са
посочени цитираните по-горе чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който текст
бенефициентите определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с
публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Отчетено е, че е налице
нарушаване на изискването на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,съгласно който
бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които биха довели до
облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти.
При така установеното от фактическа страна, съдът прави
следните правни изводи: Жалбата е процесуално допустима: подадена е срещу акт,
подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, от заинтересована страна и в
преклузивния законов срок за обжалване.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
По силата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ решението, с което се определят
финансови корекции, може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния
кодекс.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. ІІ от ЗУСЕСИФ ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от Закон за финансовото управление и контрол на
публичния сектор, предвижда че ръководителите по чл. 2, ал. 2 /в случая
министърът на иновациите и растежа/могат да делегират правомощията си по този
закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези
случаи определят конкретните им права и задължения/Заповед №
РД-16-64/10.03.2022 г. /л. 55/.
Изложеното обосновава извод, че оспореното решение е издадено
от компетентен орган в кръга на предоставените правомощия.
Процесния административен акт е издаден при спазване
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК в него са изложени
фактическите и правни основания послужили за налагането на финансова корекция.
Спазен е чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/, чрез съобщаване на
жалбоподателя на процесното писмо изх. № 26-00-41/23.05.2022 г. с уведомление
за нередност, като е подадено и възражение /л. 62 и сл./.
Законодателят в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган
трябва да осигури възможност бенефициентът /"бенефициерът"/ да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента /"бенефициерът"/
доказателства и направените от него възражения. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция е осигурена възможност на бенефициента да
представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. Неоснователни са изложените доводи в жалбата, че оспореният
административен акт е немотивиран. В решението са изложени доводи, които съдът
приема за напълно достатъчни, а отделно от това са обсъдени и писмените
възражения на жалбоподателя.
При издаването на акта не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила.
Съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на
закона:
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на следните основания – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1) от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ
ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите
членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според
която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като "икономически
оператор" всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които
участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган. Доколкото в случая на Фондация "Клийнтех България"
участва като бенефициент в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл
първият елемент от фактическия състав на "нередността" е налице.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 на същия член са посочени в
нормативен акт на Министерския съвет.
В случая е приложима Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
с наредбата се посочват: случаите на нередности, съставляващи нарушения на
правилата за определяне на изпълнител по глава ІV от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)
и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Съгласно чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередностите, Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Съдът следва да извърши проверка, дали е извършено от
жалбоподателя твърдяното нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента и в случай, че е извършено такова- има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното
нарушение / с действие или бездействие от стопанския субект – т. нар.
икономически оператор/ и настъпването на вредата респ. такава вреда, която би
могла да настъпи. Фактическият състав на "нередността" следва да бъде
доказан и обоснован от административния орган, в проведеното административно
производство, по определяне и налагане на финансовата корекция.
Наличието на нарушение, не е достатъчно за определяне на
финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на
"нередност" по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде
определена финансова корекция
С процесния административен акт – Решение №
РД-02-16-4/27.06.2022 г. на Ръководителя на УО на ОП “ИК“ са установени
нарушения: включване в изискванията за подбор на информация, представляваща
конкретно изписване на двама доставчици - дружество„Атач техник ве пластик
макина“ - за екструдера и съответно дружество „Роза макина“ - за машината за
флексопечат.
В процедурата за избор за екструдера се е явил само един
кандидат – този, който е бил посочен в колона № 5 към техническата спецификация
и в поканата. Съответно с него е сключен и процесният договор за доставка.
В процедурата за избор за машината за флексопечат се е явил
само един кандидат – този, който е бил посочен в колона № 5 към техническата
спецификация и в поканата. Съответно с него е сключен и процесният договор за
доставка.
Видно е, че чрез конкретното посочване на двама желани
доставчици, които и са се явили и които са били избрани за доставчици в
процедурата за избор на доставчик, финансирана с публични средства по ЗУСЕСИФ,е
осъществено нарушение по чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че
посочването на конкретен доставчик в документацията всъщност не ограничава
правото на други потенциални такива да участват в процедурата за избор.
След като в спецификацията,респ. в поканата за участие е
посочен конкретен доставчик, а в сайта му липсва такава систематизирана
информация, която да служи само като препратка, то не би могло тя да се ползва
само като платформа или трамплин. Като доказателство за последователността на
намерението е обстоятелството, че по всяка от поканите се е явил и участвал
само лицето, посочено като желан доставчик, с когото е сключен и договорът за
доставка.
Жалбоподателят ЕТ „*****“ се
явява икономическият оператор на публични средства, които следва да се
разходват в съответствие с изискванията на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, въвеждащи забрана за необосновано ограничаване участието на
потенциални доставчици, които биха могли да предложат и по-добри оферти.
Нарушението на чл. 50, ал.1
и чл. 51, ал.4 от ЗУСЕСИФ е нанесло вреда за бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход, тъй като разходите по сключените договори са предявени
за възстановяване от ОПИК и са платени, Безвъзмездните средства от бюджета на
ЕС са възстановени на ЕТ „*****” с
правно основание - договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-SU 01
от 02.06.2020 г. и договор BG16RFOP002-2.042-0002-C01-SU 02
от 15.06.2020 г., които са сключени в нарушение на националното право, с което
е нарушен обществения интерес.
Предвид изложеното, съдът намира, че цитираните нарушения са
съставомерни и се субсумират във фактическия състав на т. 11,б.“а“ от Приложение
№ 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за финансовите корекции и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В тази връзка дължимият процент корекция се явява 10 % от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатите два договора за обществена поръчка, в
какъвто размер е и този, определен от ответника. Подробно в оспорения
административен акт са описани и посочени основанията и фактическите
установявания за определянето на финансовата корекция, за да се стигне до
определения размер.
Съгласно чл. 2, параграф 36 от Регламент № 1303/2013, нередност има и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза,
като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Употребеното в разпоредбата "има или би имало за последица нанасянето на
вреда", сочи за наличието на нередност и в случаите, когато е била
създадена потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В
настоящия случай е налице нарушение на националното законодателство в областта
на обществените поръчки (чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ), произтичащо от действие на
възложителя - залагане на неправомерни критерии за възлагане, които ограничават
възможността на икономическите оператори да участват в процедурата по възлагане
на обществената поръчка и/или водят до разубеждаване на потенциалните участници
от участие в процедурата, т. е. имат или биха имали за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
С оглед на гореизложеното са налице всички елементи от
фактическия състав на нередността по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., Не на последно
място, законосъобразно е определена и основата върху която е извършена
финансова корекция. Съгласно чл. 72, ал. 3 изр. 1 от ЗУСЕСИФ, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. А според
разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, при
прилагане на пропорционалния метод, изчисляването на финансовата корекция се
извършва като процентния показател посочен в приложение № 1 се отнася към
сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи.
Предвид всичко изложено, съдът намира, че оспореният
административен акт е законосъобразен, издаден от компетентен орган, в
определената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на
административно –производствените правила, в съответствие с материалните
разпоредби и с целта на ЗУСЕСИФ.
С оглед изхода на спора заявеното от жалбоподателя искане за
присъждане на разноски се явява неоснователно.
Ответникът не е поискал изрично присъждане на разноски за
юрисконсултско възнаграждение.
Така мотивиран, Административен съд гр. Силистра, на
основание чл. 172, ал. 2 АПК
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ „*****“ с ЕИК ********* със седалище и адрес на управление в ***, област
Силистра, със съдебен адрес:***, срещу Решение № РД-02-16-4/27.06.2022 г. на
Заместник-министър на иновациите и растежа и ръководител на управляващия орган
на оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност“ /ОПИК/ 2014-2020 /.
ОТХВЪРЛЯ искането на жалбоподателя за присъждане на разноски.
Решението подлежи на обжалване в 14- дневен срок от
получаването му пред Върховния административен съд на Република България.
СЪДИЯ: