РЕШЕНИЕ
№ 18
гр. Русе, 17.01.2023
г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Русе, VII - ми състав, в публично заседание на
19 декември, през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа докладваното от съдия АГУШ административно дело № 358 по
описа за 2022 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 74е, ал. 4 от
Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските
територии - държавна и общинска собственост и за ползването на дървесина и
недървесни горски продукти (Наредбата), във връзка с чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на „Ивел 10“ ЕООД, със седалище: гр.
Русе против Заповед № 92 от 11.08.2022 г. на Директора на ТП „Държавно горско
стопанство Бяла“ – гр. Бяла, с която е определено „Ловела“ ООД, със седалище:
гр.Сливо поле за купувач за Обект № ЕТ 2216 с потвърдена цена 299 855,00
лева без ДДС и на второ място е класиран жалбоподателят.
В жалбата са развити подробни
съображения за незаконосъобразност на обжалваната заповед, които обосновават
основанията противоречие с материалноправните разпоредби и допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила.
Прави се искане да се отмени
обжалваната заповед, както и присъждане на направените в съдебното производство
разноски.
Ответната страна – Директорът на ТП „Държавно
горско стопанство Бяла“ – гр. Бяла, чрез адв.-пълномощник И. Л. в депозирано по
делото писмено становище по жалбата оспорва основателността й. Претендира и
присъждането на разноски (л. л. 26 - 28 от делото).
Заинтересованата страна „Ловела“ ООД не изразява
становище по жалбата.
Съдът, като съобрази
становищата на страните, събраните по делото доказателства, включително заключението по назначената по делото
съдебно-техническа експертиза, и след служебна проверка за законосъобразност на обжалвания
индивидуален административен акт на основание чл. 168 от АПК, приема за установено
следното:
По фактите
Процесната заповед е финализирала
процедура, проведена по реда на Раздел III от цитираната наредба, именован „Продажба
на дървесина чрез електронен търг“ от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението
на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост, и за
ползването на дървесина и недървесни горски продукти, в сила от 6.12.2011 г., с последна
актуална редакция, в сила от 29.03.2019 г. и е издадена при спазване на правилата
на чл. 74е, ал. 1, т. 1 от Наредбата.
В Заповед № 75 от 22.07.2022 г. е
посочено, че търгът се провежда на основание чл. 112, ал. 1, т. 1, чл. 114, ал. 1, във връзка с чл.
95, ал. 1 от Закона за горите, чл. 49, ал. 1, т. 3 и чл. 74, ал. 1 и ал. 2, т.
1 от Наредбата за условията и реда за възлагане
изпълнението на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост
и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти и т. 2 от Заповед №
126 от 06.12.2011 г. на СЦДП ДП гр.Габрово,
т.е. електронен търг с наддаване (л. л. 22 – 26 от преписката).
С цитираната заповед на Директора на
ТП „Държавно горско стопанство Бяла“ – гр. Бяла е открита процедура за провеждане
на електронен търг с явно наддаване за продажба на стояща на корен дървесина от
горски територии държавна собственост на територията на ТП „ДГС Бяла“ – гр.
Бяла, СЦДП-ДП-Габрово в Обект с номер № ЕТ 2216, по реда на глава трета, раздел III – чл. 74,
ал. 1 и ал. 2, т. 1 от Наредбата за
условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии -
държавна и общинска собственост и за ползването на дървесина и недървесни горски
продукти, с начална
цена: 120 923,00 лева без ДДС и стъпка за наддаване в размер на 1% от
началната цена на обекта без ДДС – 1 209,00 лева. Срокът за изпълнение на
договора е 31.12.2022 г., с график по тримесечия и минимални количества, определени
в заповедта. Посочени са условията, на които следва да отговарят участниците. Утвърдена
е тръжната документация (л. л. 21 – 46 от преписката), като е посочено, че
същата може да се изтегли безплатно от участниците от интернет страницата на
„Северноцентрално държавно предприятие“ ДП гр. Габрово или да се закупи от
касата на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла. Посочено е място и начин за получаване на
тръжната документация, цената на същата, редът за извършване на огледи, както и
мястото и часа на провеждане на търга – 10.08.2022 г., начален час: 11:30 часа,
като е посочено, че търгът ще се проведе чрез интернет системата за електронни
търгове, а при възникване на технически проблем от страна на продавача по време
на провеждане на търга, повторният електронен търг ще се проведе на 11.08.2022
г. от 14:00 часа. Търгът се печели от участника, който първи потвърди
най-висока цена. Протоколът от проведения търг се публикува на интернет
страницата на „Северноцентрално държавно предприятие“ ДП гр. Габрово в срок от
три работни дни от утвърждаването му. За участие в търга участниците се
регистрират всеки ден до края на деня, предхождащ търга за съответния обект,
използвайки системата за участие в търга.
В утвърдените условия за продажба на
стояща дървесина на корен за Обект ЕТ 2216 (л. л. 27 – 30 от преписката) е
посочено, че търгът ще бъде проведен посредством електронна онлайн платформа за
пряк достъп до търга: http://commodity-auction.scdp.bg.
Достъпът до електронната система се
осъществява съгласно разпоредбите на Тръжните регламенти за провеждане на
онлайн търгове за продажба на дървесина при „Северноцентрално държавно
предприятие“ ДП – гр. Габрово (л. л. 59 – 63 от делото).
Със Заповед № 87 от 10.08.2022 г. на
Директора на ТП „Държавно горско стопанство Бяла“ – гр. Бяла, на основание чл.
74б, ал. 1 от Наредбата е назначена комисия – председател и двама основни членове,
както и двама резервни членове, която да проведе електронен търг с явно наддаване
за продажба на стояща на корен дървесина от горски територии държавна собственост
на територията на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла, СЦДП-ДП-гр. Габрово в Обект с номер
№ ЕТ 2216, открит със Заповед № 75 от 22.07.2022 г. и която след приключване на
работата си да представи протокола от разглеждането на документите, ведно с цялата
документация в срок до 3 дни, считано от деня на назначаването й за
утвърждаване. За председател на комисията е определен инж. Г.Б.Г. – Зам.-директор
на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла при СЦДП ДП и основни членове: З.Т.Н. – ръководител
счетоводен отдел към ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла и С.В. – юрист, пълномощник на
адв. В.Л., и резервни членове: Р.С.Х. – счетоводител към ТП „ДГС Бяла“ – гр.
Бяла и инж. Д.Ц. – ръководител участък ГС към ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла (л. 16
от преписката).
В същия ден - 10.08.2022 г., от
комисията в посочения състав са разгледани, оценени и класирани постъпилите
заявки за участие на участниците в електронния търг № ЕТ 01260, за Обект № 2216
на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла, с начален час 11:30 часа, за което е съставен и
протокол от същата дата, утвърден от Директора на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла на
11.08.2022г. (л. л. 3 – 14 от преписката).
Комисията е констатирала, че в срока,
определен за получаване на заявки за участие, са постъпили 8 броя, както
следва: заявка с Вх. № ********* от 29.07.2022 г., 14:40 часа, депозирана от
„Ловела“ ООД/805 при РОС; заявка с Вх. № ********* от 04.08.2022 г., 15:06 часа,
депозирана от „Еколес 2002“ ЕООД/814 при РОС; заявка с Вх. № ********* от 05.08.2022
г., 20:26 часа, депозирана от „ВНН“ ЕООД/*********; заявка с Вх. № ********* от
07.08.2022г., 12:07 часа, депозирана от „Ивел 10“ ЕООД/*********; заявка с Вх.
№ ********* от 08.08.2022 г., 13:33 часа, депозирана от „Маркони Лес Груп“ ЕООД/*********;
заявка с Вх. № ********* от 09.08.2022 г., 14:43 часа, депозирана от „Робусти“ ЕООД/*********;
заявка с Вх. № ********* от 09.08.2022 г., 15:18 часа, депозирана от „Елит
комерс“ ЕООД/********* и заявка с Вх. № ********* от 09.08.2022 г., 17:54 часа,
депозирана от „Леспродукт“ ООД/ф.д. № 1189/2003.
Председателят и членовете на
комисията са подписали декларации, че не са „свързано лице“ по смисъла на § 1
от ДР на ТЗ с участник в търга или с посочените от него подизпълнители, или с
членове на техните управителни или контролни органи, че ще пазят в тайна
обстоятелствата, които са узнали във връзка с работата си в комисията и, че
нямат материален интерес от продажба на дървесината на някой от участниците, подали
документи за участие (л. л. 18 – 20 от преписката). По делото от ответната
страна е представена и декларация по чл. 74б, ал. 5 от Наредбата за процесния
търг, подписана на 10.08.2022 г. и от адв. В.Л. (л. 52 от делото).
Комисията е установила, че всички
участници са представили всички изискуеми документи, съгласно изискванията на
Продавача и е допуснала същите до наддаване.
В деня и часа на провеждане на
електронния търг началната цена за обекта е била потвърдена от всички
участници:
1/. „Ловела“ ООД – 11:30:12 часа,
2/. „Еколес 2002“ ЕООД – 11:30:15
часа,
3/. „ВНН“ ЕООД – 11:30:20 часа,
4/. „Ивел 10“ ЕООД – 11:30:18 часа,
5/. „Маркони лес Груп“ ЕООД –
11:30:17 часа
6/. „Робусти“ ЕООД – 11:30:14 часа,
7/. „Елит комерс“ ЕООД - 11:30:15 часа
и
8/. „Леспродукт“ ООД – 11:30:14 часа.
След това е проведено и наддаването,
като резултатите от него са обективирани подробно в съставения за проведения
търг протокол – първа потвърдена цена съгласно наддавателна стъпка –
122 132,00 лева без ДДС от „Лес продукт“ ООД, „Ловела“ ООД и „ВНН“ ЕООД в
11:33:11 часа до последно регистрирано потвърждаване на цена 299 855,00
лева от двама участници, съответно от заинтересованата страна в настоящото
производство – „Ловела“ ООД в 14:04:01 часа и от жалбоподателя – „Ивел 10“ ЕООД
в 14:04:12 часа, като след него няма регистрирано потвърждаване в съответния
времеви интервал на следващата стъпка на наддаване.
Комисията е класирала на първо място
„Ловела“ ООД с предложена цена в размер на 299 855,00 лева без ДДС,
потвърдена в 14:04:01 часа, на второ място „Ивел 10“ ЕООД с предложена цена в
размер на 299 855,00 без ДДС, потвърдена в 14:04:12 часа, по арг. на чл.
74г, ал. 5 от Наредбата, съгласно който текст когато двама и повече участници
са потвърдили началната цена или стъпка на наддаване, но никой не е потвърдил
следващата, класирането между тях се извършва според времето на потвърждаване в
полза на първите по време. Комисията е предложила на Директора на ТП „ДГС Бяла“
– гр. Бяла да издаде заповед за определяне на купувач, класирания на първо
място участник по предложената от него цена, но в протокола липсва позоваване
на посочената относима разпоредба, която всъщност е и приложена от комисията,
назначена да проведе търга.
Впоследствие, от Директора на ТП „ДГС
Бяла“ – гр. Бяла е била издадена оспорената Заповед № 92 от 11.08.2022 г., с
която на основание чл. 74е, ал. 1, т. 1 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в
горските територии - държавна и общинска собственост и за ползването на
дървесина и недървесни горски продукти
и Протокол от 10.08.2022 г. от заседание на Комисията, назначена със Заповед № 87
от 10.08.2022 г. на Директора на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла, за провеждане на електронен
търг с явно наддаване за продажба на стояща на корен дървесина от горски
територии държавна собственост на територията на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла,
СЦДП-ДП-гр. Габрово в Обект с номер № ЕТ 2216, открита със Заповед № 75 от
22.07.2022 г. на Директора на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла, е определено „Ловела“
ООД, със седалище: гр.Сливо поле за купувач за Обект № ЕТ 2216 с потвърдена
цена 299 855,00 лева без ДДС и на второ място е класиран жалбоподателят,
също с потвърдена цена 299 855,00 лева (л. 2 от преписката).
По делото като
доказателство е представен Договор за
управление № ДУ-02 от 08.01.2018 г., сключен между СЦДП ДП Габрово и инж.
Борислав Димов Димов, с което предприятието му възлага да ръководи и представлява
ТП ДГС Бяла (л. л. 54 – 58 от преписката).
След служебно извършена от съда
справка се установи, че на интернет страницата на „Северноцентрално държавно
предприятие“ ДП гр. Габрово, Раздел „Е-услуги“, Подраздел „Електронни търгове“,
който препраща към Електронната система за реализация на дървесина /http://commodity-auction.scdp.bg – избира се Раздел „Приключили
процедури“ и поделение ДГС Бяла от подменю „Поделение“/ е публикувана
информация за търга: Заповед № 75 от 22.07.2022 г., Протокол от 10.08.2022 на
тръжната комисия, Заповед № 92 от 11.08.2022 г., има данни за дървесината, за
дата и час на провеждане на търга, вид на търга /електронен търг с наддаване за
продажба на стояща дървесина на корен/, начална цена, резултати: първо и второ
място, цена, процент на увеличение.
Към доказателствата по делото са
приобщени и подадените заявления за участие в електронния търг от всички 8
заявители, ведно с приложенията към тях (л. л. 117 – 191 от делото).
Представени са и писмени
доказателства за изпълнение на изискванията на чл. 74б, ал. 2 от Наредбата, а
именно че лицата от състава на назначената със Заповед № 87 от 10.08.2022 г. на
Директора на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла комисия отговарят на следните изисквания:
един от които притежаващ необходимата професионална квалификация – висше
лесовъдско образование – председател на комисията - Г.Б.Г. (вж. Диплома за
висше образование за специалност „Горско стопанство“, специализация
„Стопанисване на горите“, професионална квалификация „Магистър-инженер по
горско стопанство“ на л. л. 48 и 49 от делото), един правоспособен юрист –
основен член на комисията С.Б.В. – юрист (представени Диплома за висше
образование, специалност „Право“ и Удостоверение за правоспособност – л. л. 45
- 47 от делото), пълномощник на адв. В.Л., за което е приложено пълномощно, с
което адв. Л. упълномощава Св. В. да я замества, при необходимост в качеството
й на консултант по Договор за консултантски услуги по правни въпроси в помощ на
„ДГС Бяла“ – гр. Бяла като Териториално поделение на „Северноцентрално държавно
предприятие“ ДП, гр. Габрово, като член на комисия при провеждане на всякакъв
вид процедури по Наредба за
условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии -
държавна и общинска собственост и за ползването на дървесина и недървесни
горски продукти и по ЗОП, във всичките им фази, като пълномощното е издадено
без срок и е с рег. №
869 на нотариална заверка на подписа от
28.04.2020 г. на Дешка
Рачевец – Нотариус № 430 на Нотариалната камара с район на действие РС – Велико
Търново (л. 53 от делото) и един икономист – основен член на комисията З.Т.Н.,
представена Диплома за висше образование по специалност „Икономика на
индустрията“ и „Стопанско управление“ (л. л. 50 и 51 от делото).
По искане на жалбоподателя и с цел
изясняване на спорни за делото въпроси, за които са необходими специални
технически знания, с които съдът не разполага, е назначена съдебно-техническа
експертиза (л. л. 82 – 116 от делото). От заключението на вещото лице се
установява следното:
За да отговори на поставените му
въпроси, експертът е установил отдалечена връзка към компютър с оператор, който
е част от екипа на „ЕВО МЕДИА ГРУП“ ООД – организацията, посочена от ответника
като обслужваща системата за електронни търгове (л. 36 от делото), както и е
направил допълнителни справки и анализи заедно със специалистите от тази
организация относно функционирането на процесната електронна система за
търгове, като необходимата му информация е била извлечена директно от базата
данни на системата, от служебните файлове, генерирани от нея по време на работа
и от административната й част.
Вещото лице е установило следните
„влизания“ от страна на жалбоподателя в системата за електронни търгове на
10.08.2022 г.:
1. в 09:35:45 часа,
2. в 10:20:05 часа,
3. в 10:33:02 часа,
4. в 10:46:32 часа,
5. в 14:26:06 часа и
6. в 16:06:41 часа.
„Ивел 10“ ЕООД е потвърдило началната
цена в 11:30:18 часа.
В табличен вид (стр. 5 – стр. 17 от
заключението), експертът е описал потвърждаването на всяка стъпка на наддаване;
броя на лицата, които са ги потвърдили; наличието на липса на активност от
някой от допуснатите лица; времевите интервали по време на търга, в които всеки
от участниците е правил наддавателно предложение. Така става ясно, че първата
наддавателна стъпка – цена 122 132,00 лева е потвърдена първо от
участниците „Леспродукт“ ООД, „Ловела“ ООД и „ВНН“ ЕООД в един и същ час –
11:33:11. Последната регистрирана потвърдена наддавателна стъпка – цена
299 855,00 лева е потвърдена от двама участници – от „Ловела“ ООД в
14:04:01 часа и от „Ивел 10“ ЕООД в 14:04:12 часа. Общият брой потвърдени
наддавателни стъпки е 148.
Вещото лице е посочило, че в
системата за електронни търгове е реализирана функционалност, чрез която за
всеки един търг се създава файл, в който се регистрират определени ключови
събития. Сред тях са: начало на търга, край на търга, потвърждаването на
началната цена от участниците, потвърждаването на следващите стъпки на търга от
участниците, както и промяна в състоянието на системата – изтичане на регламентираното
време за потвърждаване на стъпка от наддавателната процедура и генерирането на
следваща стъпка със съответното ценово предложение.
В следваща таблица (стр. 18 – стр. 25
от заключението) експертът е извел информация за времевите интервали по време
на търга, в които всеки един от участниците е могъл да направи наддавателно
предложение, като е представил резултатите за моментите, в които системата за
електронни търгове е преминавала в състояние на генериране на следваща стъпка
(цена). Така началото на търга е поставено в 11:30:09 часа, след което в
11:33:11 часа е регистрирана /състояние на актуализация/ следващата стъпка в наддаването
/нова цена/ – 122 132,00 лева, докато се стигне до наддавателна стъпка 148 –
цена 299 855,00 лева регистрирана в 14:04:01 часа, потвърдена от участник
в 14:04:01 часа, има и регистрирана /състояние на обявяване/ в 14:05:02 часа стъпка
149 цена 301 064,00 лева и е отбелязано, че търгът е приключил в 14:06:03
часа.
За да бъде направен анализ на
системната информация от сървъра на СЦДП ДП – гр. Габрово с данни, съдържащи се
в базата относно търга по процедура ЕТ 01260, проведен на 10.08.2022 г. от
11:30 часа, въз основа на която експертът е дал отговор за липсата или наличието
на индикации за техническа грешка или някакво ограничение, техническо или чрез
друга намеса в сървъра, което да е ограничило възможността на „Ивел 10“ ЕООД да
направи/потвърди наддавателно предложение, вкл. като не бъде акумулирана от
системата следваща стъпка на наддаване (след достигнатата цена от 299 855,00
лева без ДДС), която да може да бъде потвърждавана, респ. да се установи коя е
последната акумулирана стъпка, след която не е постъпило потвърждаване в
съответен времеви интервал, била ли е видима тя за всички участници в системата
и имали ли са техническа възможност всички участници да я потвърдят, е извършен
анализ на последните няколко записа преди края на търга във файла с
регистрираните събития. Установено е, че в 14:02:59 часа системата е преминала
в състояние на обявяване на следваща стъпка (цена) – 298 646,00 лева.
Следват потвърждения на цената от трима участници - в 14:02:59, 14:03:00 и
14:03:06 часа. В 14:04:01 часа системата е преминала в състояние на обявяване
на следваща стъпка (цена) – 299 855,00 лева. Следват потвърждения на
цената от двама участници - в 14:04:01 часа и в 14:04:12 часа. В 14:05:02 часа
системата е преминала в състояние на обявяване на следваща стъпка (цена) –
301 064,00 лева. Няма регистрирани потвърждения на тази цена и в 14:06:03 часа
системата е преминала в състояние на
приключване на търга.
Няма данни за липса или наличие на
техническа грешка.
В сървъра не е включена
функционалност за пълен запис на всички подавани заявки към базата данни.
В програмната реализация на системата
не е реализирана функционалност за мониторинг на връзката към всеки един от
участниците в търга.
Заключението на вещото лице е, че не
може да бъде даден отговор дали няма или има техническа грешка или някакво
ограничение, техническо или чрез друга намеса в сървъра, което да е ограничило
възможността на „Ивел 10“ ЕООД да направи/потвърди наддавателно предложение,
вкл. като не бъде акумулирана от системата следваща стъпка на наддаване (след
достигнатата цена от 299 855,00 лева без ДДС), която да може да бъде
потвърждавана, не може да даде и отговор дали следващата регистрирана стъпка
(цена) – 301 064,00 лева е била видима за всички участници и дали всички
са имали техническа възможност да я потвърдят. Последното регистрирано потвърждение
е на цена 299 855,00 лева от двама участници. След него няма регистрирано
потвърждение в съответния времеви интервал.
Установено е, че в деня на провеждане
на търга лицата с администраторски права, които са се автентикирали в частта от
платформата, даваща възможност за управление на същата, са лицата от състава на
комисията, провела търга.
Вещото лице е посочило, че файлът,
който регистрира ключови събития за всеки един търг, не съдържа информация за
активност или неактивност на бутоните за потвърждаване на началната цена и на
всяка последваща стъпка на наддаване от участниците. Съдържа се информация за
промяната на състоянието на търга.
Няма файлове с регистрирани събития
или записи в базата данни относно активност или неактивност на бутоните за
потвърждаване на началната цена и на всяка последваща стъпка на наддаване от
участниците.
Експертът е установил, че в текущата
реализация на системата за електронни търгове няма заложена функционалност за
удостоверяване интегритета на данните и момента на тяхното възникване от
доставчик на външна удостоверителна услуга.
В отговор на
допълнително зададен му въпрос от страна на процесуалния представител на
жалбоподателя в съдебно заседание дали е възможно системата
да преустанови достъпа на участник, без той или системата да имат технически
проблем или без сам участникът да е напуснал системата (напр. чрез деактивиране
на ключа за достъп),
вещото лице посочва, че в този тип системи това е възможно да стане
примерно, ако се рестартира сървърът или чрез някаква външна намеса, но няма
как самата система да прекъсне достъпа на даден участник, който успешно се е „логнал“
и извършва някакви операции. Относно пояснението към въпроса, на база на
практическия му опит, експертът посочва, че тези системи генерират едни
вътрешни сесии и ако тази сесия бъде прекъсната чрез външна намеса, тогава ще
се прекъсне и достъпът на потребителя, има такава теоретична, потенциална
възможност.
Според експерта в случая няма как да бъде доказана злонамерена намеса,
тъй като във въпросния сървър не е включена/активирана функционалност за пълен
запис на всички подавани заявки към базата данни, като уточнява, че по принцип сървърите
имат възможност да регистрират хронологично като архив всичко, което се подава
за изпълнение към тях – всяко искане за информация, всяка промяна, всяко
добавяне на информация и ако тази функционалност е активирана би могло след
време да се направи проверка дали в последствие не са манипулирани някакви
данни. Активирането на тази функционалност обаче, води до генериране на
изключително големи по обем файлове и допълнително натоварва работата на
сървъра и заради това няма практика тази функция да се активира, но принципно
съществува като възможност.
Уточнява още, че ако е била
реализирана функционалност мониторинг на връзката към всеки един от участниците
в търга, то би имало възможност да се установи какво се е визуализирало на
платформата, на която работи участникът.
Според вещото лице това е най-добрият вариант, но активирането на такава
функция отново би генерирало огромно количество трафик и огромно количество
информация в сървъра, затова и не се активира в практиката.
В конкретния случай, вещото лице не е
установило наличие на файл, който да дава информация за активност или
неактивност на бутоните за потвърждаване на начална цена и на всяка последваща
стъпка на наддаване от участниците.
Жалбоподателят твърди, че в хода на
проведената процедура са били допуснати съществени нарушения, като не му е била
предоставена техническа възможност да участва пълноценно в тръжната процедура и
да прави наддавателни предложения във всеки един момент. Твърди наличие на
технически проблем или ограничаване /човешка намеса/ в системата, който го е
възпрепятствал, след многократно наддаване, да потвърди следваща наддавателна
стъпка /стъпка 149 – цена 301 064,00 лева/, като системата не му
акумулирала тази последваща стъпка, вместо това го уведомила, че същата е
приключила, като не му дала възможност да продължи. Жалбоподателят твърди, че е
направил писмено възражение за това пред органа още в деня на провеждане на
търга, но не му било отговорено, няма данни и органът да е извършил проверка по
това зявление (вж. заявление на л. 15 от преписката).
В депозирани писмени бележки сочи още
допуснато процесуално нарушение по отношение назначаването и състава на
комисията, по-конкретно относно лицето С.В. – юрист, пълномощник на адв. В.Л..
Според жалбоподателя, това лице не било законосъобразно назначено, тъй като не
можело да се назначава изначално за член на комисията пълномощник на друго лице,
още повече при наличието на декларация по чл. 74б, ал. 5 от Наредбата,
подписана от адв. Л., което означавало, че същата се е получила списъка с
участниците, т.е. започнала е участие си като член на комисията по провеждане
на търга.
На следващо място се твърди, че
административният орган не е доказал изпълнението на задължението си да осигури
възможност за участие на жалбоподателя във всеки един етап от процедурата, не е
доказал осигуряването на достъп във всеки един момент до системата. Че
административният орган не е създал условия за провеждане на процедурата по
начин, който да позволи на участник в нея да организира защитата си, в случай
на ограничаване на правата му на участие, като доказването би било възможно
само при осигуряване от страна на органа на съответна система и сървъри с
активирани функции за регистрация и архивиране на всички данни, които се
подават за изпълнение към тях, като
липсата на такива активни функции в случая е обусловила и невъзможността
да се установи дали е имало някакво манипулиране на данни.
Ответната страна, чрез процесуален
представител адв. И. Л., оспорва тези твърдения на жалбоподателя, като се
позовава на разпоредбата на чл. 74г, ал. 6 от Наредбата, съгласно който текст след
приключването на наддаването на електронната платформа се визуализират
резултатите от търга спрямо последно потвърдената стъпка на наддаване на всеки
от участниците или потвърдената начална цена. Резултатите се прилагат към
протокола по чл.74в, ал. 5 и съдържат данни за: наименование на участника,
размер на потвърдената цена съгласно стъпката на наддаване или начална цена и
време на потвърждението. Органът е посочил, че визуализацията се извършва
практически чрез съответните записвания в съдържателната част на Протокола от
провеждането на търга. Класирането на участниците също се изписва от системата
без участието на член на комисията по провеждането на търга. При изписване на
класирането се посочва и предложена цена, дата и час на потвърждаване. В случая
това съдържание било налично в протокола на комисията по провеждане на търга.
Отново акцентира върху обстоятелството, че съставянето и изписването на тази
информация се извършва без участието на Комисията в цялост.
Правни
изводи
Жалбата е подадена от лице с правен
интерес - по делото е установено, че оспорващото дружество е заявител, допуснат
като участник, който е бил класиран на второ място в проведения търг. Жалбата е
подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и в законоустановения срок,
поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от
оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да
провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
Не се спори между страните, че заповедта е издадена
от компетентен орган. Относимата наредба е издадена на основание чл. 95, ал. 1,
чл. 114, ал. 1 и чл. 120, ал. 1, т. 1 от Закона за горите. Според разпоредбата
на чл. 173 от Закона за горите, държавните горски стопанства и държавните ловни стопанства са
териториални поделения на държавните предприятия по чл. 163, които
осъществяват функциите на държавното предприятие в определения им район на
дейност (ал. 1). Териториалните поделения на държавните предприятия се
ръководят и представляват от директори (ал. 2). Директорът на държавното
предприятие сключва договори за управление с директорите на териториалните
поделения за срок 5 години (ал. 3). По делото като доказателство е представен Договор за управление № ДУ-02 от 08.01.2018 г.,
сключен между СЦДП ДП гр. Габрово и инж. Борислав Димов Димов, с което
предприятието му възлага да ръководи и представлява ТП „ДГС Бяла“ – гр.Бяла в
качеството му на директор на териториалното поделение (л. л. 54 – 58 от
преписката). Съгласно разпоредбата на чл. 74е, ал. 1 от Наредбата електронният търг
завършва със заповед на открилия процедурата продавач за: 1. определяне на
купувач, или 2. прекратяване на електронния търг. Търгът е открит със заповед
на директора на ТП „ДГС Бяла“ – гр. Бяла и същият административен орган е издал
обжалваната заповед, с която се определя участникът, спечелил търга.
Съгласно цитираната норма, търгът приключва с
издаване на индивидуален административен акт, наименован „заповед“, без да се
определя съдържанието на същата. В този смисъл приложима е общата разпоредба на
чл.59, ал. 2 от АПК. Съдът счита, че издадената заповед отговаря на изискваните
реквизити в посочената норма, като съдържа фактически и правни основания за
издаването; посочена е възможността за нейното обжалване. От страна на
жалбоподателя не се релевират оплаквания в тази насока.
Формално са спазени изискванията на относимата
нормативна уредба по провеждане на електронната тръжна процедура – обявен е
надлежно електронния търг, като е предоставена необходимата информация и
документация; определена е тръжна комисия; определени са участниците в търга;
проведена е тръжната процедура на посочената в заповедта за откриване
електронна платформа; имало е наддавателни предложения; търгът е приключил;
комисията е съставила протокол за своята дейност, който е утвърден от
директора; постановена е заповед, с която се определя участник, спечелил търга.
Според настоящия състав на съда обаче от
административния орган са били допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, довели и до неправилно приложение на
материалния закон.
Заповед № 92 от 11.08.2022 г. на Директора на ТП „ДГС
Бяла“ – гр. Бяла е издадена на основание чл. 74е, ал. 1, т. 1 от Наредбата и Протокол
от 10.08.2022 г. от заседание на Комисията, назначена със Заповед № 87 от
10.08.2022 г. на посочения административен орган за провеждане на търг с
наддаване чрез интернет системата за електронни търгове за покупко-продажба на
стояща дървесина на корен от горски територии държавна собственост на
територията на посоченото стопанство в Обект № ЕТ 2216.
Съгласно чл. 74е, ал. 1, т. 1 от Наредбата електронният
търг завършва със заповед на открилия процедурата продавач за определяне на
купувач.
В конкретния случай, в т. 1 от заповедта е
определено „Ловела“ ООД за участник, спечелил наддаването чрез електронната система,
с потвърдена цена 299 855,00 лева без ДДС, и на второ място е класирано
„Ивел 10“ ЕООД, също с потвърдена цена 299 855,00 лева.
Съдът приема за основателни възраженията на
жалбоподателя.
Използването
на дървесина от горските територии - държавна или общинска собственост, се
извършва при условията и по реда, определени с посочената по-горе наредба, като
разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 1 предвижда, че един от начините за ползването
на дървесина е чрез продажба на стояща дървесина на корен, както е в настоящия
случай. Самата продажба, съгласно заповедта за откриване, е предвидено да се
извърши, чрез електронен търг с явно наддаване, като редът е уточнен в чл. 54 и
сл. от Наредбата, съответно в Глава Трета, Раздел Трети относно провеждане на
електронните търгове.
Тръжната
процедура представлява сложен фактически състав, обхващащ няколко относително
обособени етапа на организация и провеждане, като заключителната фаза е
обявяването на класирането, съответно определянето на участника, класиран на
първо място, за спечелил търга. Всяка една от тези фази включва извършването на
определени правно регламентирани действия, осъществявани в предвидената от
закона последователност и издаването на актове при упражняване на правомощията
на съответните органи.
В тежест на административния орган е
да докаже законосъобразността на всички извършени по процедурата действия,
обусловили издаването на крайния индивидуален административен акт, с който се
финализира тръжната процедура и който е предмет на контрол за законосъобразност
в настоящото съдебно производство.
Настоящият
съдебен състав споделя довода на жалбоподателя, че при назначаване и определяне
състава на комисията, която следва да проведе търга е било допуснато
процесуално нарушение от страна на органа. Същото се изразява в следното:
От
представената по делото Заповед № 87 от 10.08.2022 г. на Директора на ТП „ДГС
Бяла“ – гр. Бяла, е посочен като член на комисията С.В. - юрист, пълномощник на адв.
В.Л.. По делото са представени и приети от съда като
доказателства документи досежно изпълнение на изискванията на чл. 74б, ал. 2 от
Наредбата, като по отношение на изискването
едно от лицата да е правоспособен юрист, административният
орган представя Диплома за висше образование по специалност „Право“ за лицето С.Б.В.
и Удостоверение за правоспособност за лицето С.Б.В..
Представени
са още Декларация от адв. В.Л. по чл. 74б, ал.5 от Наредбата, подписана на
10.08.2022 г., както и Пълномощно от адв. Венеция Иванова Велева-Л. на С.Б.В.,
нотариално заверено с peг. № 869 от
28.04.2020 г. на нотариус peг. № 430 на НК.
В
административната преписка, приобщена към делото се съдържа и Декларация от С.В.
по чл. 74б, ал. 5 от Наредбата, като пълномощник на адв. В.Л., подписана на
10.08.2022 г.
От
документите по назначаване на комисията следва да е безспорно кое е лицето,
което е член на комисията, в качеството му на правоспособен юрист. В случая не
е ясна волята на административния орган в това отношение – дали това е адв. В.Л.
или лицето С.В., предвид и наличието на подписаната в деня на провеждане на
търга от адв. В.Л. декларация по чл. 74б, ал. 5 от Наредбата.
Съгласно
разпоредбата на чл. 74б, ал. 6 от Наредбата, декларацията по ал. 5 се попълва
след получаване на списъка с участниците. Когато на следващ етап от електронния
търг настъпи промяна в декларираните обстоятелства, съответният член на
комисията е длъжен да направи писмен отвод до продавача, като в работата на
комисията се включва някой от резервните членове.
Съгласно
чл. 74б, ал. 7 от Наредбата, когато по обективни причини член на комисията
не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен
член, органът по ал. 1 издава заповед за определяне на нов член.
В
конкретния случай, подписването на декларация по чл. 74б, ал. 5 от Наредбата, в
деня на провеждане на търга, от адв. В.Л., води до извода, че същата е получила
списъка с участниците, т.е. започнала е участието си като член на комисията, но
в заповедта по чл. 74б, ал. 1 от Наредбата, в комисията е включено лицето С.В.,
като пълномощник на адв. Л., и това лице впоследствие е и участвало в
комисията, провела търга.
Посоченото
представлява нарушение на административнопроизводствените правила относно реда
за назначаване на членове на комисията и тяхното заместване.
В
случай че са били налице основанията по чл. 74е, ал. 7 от Наредбата, то законосъобразното
действие би било издаването на изрична заповед, с която на посоченото
основание, С.В. да бъде определен за нов член на комисията вместо адв. В.Л.,
тъй като няма правна възможност член на комисията да се представлява от
пълномощник. Продължаване участието на С.В. е възможно, но само ако същият е
законосъобразно назначен, което в случая не е налице, тъй като липсва изрична
заповед за определяне на нов член. В заповедта за назначаване на комисия не
може да се назначава изначално за член на комисията пълномощник на друго лице.
В
комисията е участвало лице, без същото да е законосъобразно назначено. Ако се
приеме противното, то тогава пък не е ясно защо адв. Л. е попълнила декларация
по чл. 74б, ал. 5 от Наредбата, без да е включена в състава на комисията,
назначена със Заповед № 87 от 10.08.2022 г. на Директора на „ДГС Бяла“ – гр.
Бяла. Както беше посочено по-горе в настоящото изложение попълването на такава
декларация предполага, че тя е включена в състава на комисията за провеждане на
търга и се е запознала със списъка с участниците. Ако се приеме, че със Заповед
№ 87 от 10.08.2022 г. на Директора на „ДГС Бяла“ – гр. Бяла изначално като
основен член на комисията за провеждане на търга е включено лицето С.В. – юрист,
в качеството му на пълномощник на адв. Л., то тогава не е ясно защо последната
е попълнила въпросната декларация в деня на провеждане на търга, в какво нейно
качество е сторила това. Волята на административния орган в това отношение
следва да е безспорна и недвусмислена, което, предвид представянето на
декларации по чл. 74е, ал. 5 от Наредбата, както от адв. В.Л., така и от С.В.,
не е така и води до незаконосъобразно действие от страна на административния
орган. Не следва да има съмнение относно волята на органа кои са членовете на
комисията по провеждане на процесния търг и с оглед определяне на лицата, които
имат администраторски права относно търга и в Електронната система за
реализация на дървесина /http://commodity-auction.scdp.bg/.
На
следващо място, административният орган следва да докаже, че е осигурил
възможност на всички участници, да изпълнят поставените към тях изисквания. По-конкретно, съгласно тръжната документация,
утвърдена със заповедта за откриване на процедурата, начинът на провеждане на
търга в настоящия случай включва и следните правила (л. 29 от преписката): „ …5.
Електронният търг с наддаване стартира с началната цена за обекта, след потвърждаването, на която
започват стъпките на наддаване. … 8. Електронният търг приключва
с изтичането на триминутния интервал без
потвърдена начална цена или на едноминутен интервал без потвърдена
цена съгласно стъпката на наддаване. 9. Когато двама и повече участници са потвърдили
началната цена или стъпка
на наддаване, но никой не е потвърдил следващата, класирането между тях се извършва
според времето на потвърждаване в полза на първия по време. …“
В
тежест на административния орган е да докаже по категоричен и безспорен начин,
че е осигурил възможност на всеки участник, в частност на жалбоподателя, да може
да извърши посочените по-горе действия и че непредприемането на действие е само
и единствено по причина на съответния участник.
В
Протокола от 10.08.2022 г. са описани участниците и резултатът от проведения
търг, етапите на провеждане на търга и е определен участникът, спечелил същия. Всички
тези действия системата следва да генерира автоматично, съобразно заложените
критерии, началото и края на проведената процедура. Такова е изискването на
разпоредбата на чл. 20, ал. 1 от Тръжните регламенти за провеждане на
електронни процедури за дейности в горски територии при СЦДП ДП – гр. Габрово,
която гласи, че след приключване на фазата за определяне на цената, всички
обстоятелства се отразяват в протокол на хартиен носител, като към него се
прилага генерирана извадка от системата и се пристъпва към издаване на заповед
за определяне на спечелил участник.
Така
изготвения протокол, заедно с електронна справка /въпросната „генерирана
извадка“/ от търга се предоставя на Директора на ТП „ДГС Бяла" – гр. Бяла
за вземане на решение. Решението на административния орган следва да бъде взето,
след като същият се увери, че са спазени правилата за разглеждане, оценяване и
класиране на участниците, вкл. и относно осигуряване възможността за участие
във всички етапи от началния час на стартиране на наддаването до момента на
приключването му, т.е. от влизане в системата от страна на комисията и
започване прегледа на документите на лицата, заявили участие в търга, през
последвалото одобрение за всеки един от участниците, установяване дали
системата е генерирала и изпратила съобщение до всеки един от тях (вж. чл. 7,
ал. 4 от Тръжните регламенти), и най-вече на самата наддавателна процедура,
вкл. като се удостовери дали това е станало след получаване на имейл за
стартиране на същата, извършването на всяко едно потвърждаване на обявена цена/стъпка
на наддаване, спазването на времето за извършването му, установяване
техническата възможност за осъществяване на потвърждаване от всеки един от
участниците във всеки един момент и липсата на технически проблем или
ограничаване в системата във всеки един момент от същинското провеждане на
електронния търг.
По
делото е прието като доказателство подадено от жалбоподателя заявление от
10.08.2022 г. до административния орган, в което същият заявява за наличие на
проблем при наддаването, изразяващ се в това, че системата не е акумулирала
следваща стъпка и е уведомила, че процедура ЕТ 01260 за обект 2216 е
приключила, като не е позволила на участника да продължи. По делото не са
ангажирани каквито и да било доказателства от административния орган, които да
установяват, че той е извършил каквато и да било проверка по така подаденото
заявление и направеното с него възражение, както и по искането му търгът да
бъде преигран, предвид това, че не му е била дадена възможност да продължи
наддаването.
От
заключението по назначената съдебно-техническа експертиза и от допълнителните
пояснения на вещото лице в съдебно заседание се установява следното по
отношение на системата, която е използвана за провеждане на електронния търг и
използването й от жалбоподателя:
Системата няма параметър, който да поддържа
информация за времето на престой на всеки участник след всяко успешно влизане.
До момента на приключване на търга от
системата, жалбоподателят няма регистрирано неуспешно влизане.
Този тип система е възможно да преустанови
достъпа на участник, без той или системата да имат технически проблем или без
сам участникът да е напуснал системата, ако например се рестартира сървъра или
чрез някаква външна намеса, но няма как самата система да прекъсне достъпа на
даден участник, който успешно се е „логнал“ и извършва някакви операции. Системи
от този тип по принцип генерират вътрешни сесии и ако тази сесия бъде
прекъсната чрез външна намеса, тогава ще се прекъсне и достъпът на потребителя.
Такава възможност съществува при този тип системи.
За всеки един търг се създава файл, в който
се регистрират определени ключови събития, като съдържанието на този файл и
събитията, които се регистрират в него се определят от системните програмисти,
когато са проектирали и изпълнявали системата. Те са решили кои ключови събития
да се регистрират, за да може впоследствие при възникване на проблеми да има
информация, на база на която да се разбере какво е ставало.
В процесния сървър не е
включена функционалност за пълен запис на
всички подавани заявки към базата данни и в програмната реализация на системата
не е реализирана функционалност за мониторинг на връзката към всеки един от
участниците в търга. Сървърите
обаче имат възможност да регистрират хронологично като архив всички данни, които
се подават за изпълнение към тях - всяко искане за информация, всяка промяна,
всяко добавяне на информация и ако тази функционалност е активирана би могло
след време да се направи проверка дали не са манипулирани някакви данни. Активирането на тази
функционалност води до генериране на изключително големи по обем файлове и
допълнително натоварва работата на сървъра, но това съществува като възможност.
Липсата на такава активна функция води до невъзможност да се установи имало ли
е някакво ограничаване, външна намеса при работата на системата по време на
провеждане на процесния търг. Тази
функционалност за пълен запис на всички подавани заявки към базата данни е
настройка на сървъра, като активирането й зависи от този, който възлага
разработването на програмата и поддръжката на системата.
Ако
посочените по-горе функционалности бяха активни, би могло да се установи какво
се е визуализирало на платформата, на която работи участникът, както и негов
опит да потвърди цена, който опит системата не е отчела.
Възможно е файловете, които регистрират
ключови събития на всеки един търг да съдържат информация за активност или
неактивност на бутоните за потвърждаване на началната цена и на всяка
последваща стъпка на наддаване от участниците, но в конкретния случай не е
установено това да е направено. Няма създадени и съхранени файлове с такова
съдържание, въпреки че това е възможно.
Изложеното
води до несъмнения извод, че административният орган не е доказал изпълнението
на задължението си да осигури възможност за участие на жалбоподателя във всеки
един етап от процедурата, не е доказано осигуряването на достъп във всеки един
момент до системата.
Административният
орган не е създал условия за провеждане на процедурата по начин, който да
позволи на участник в нея да организира защитата си, в случай на ограничаване
на правата му на участие в нея, което би било единствено възможно, ако
административният орган бе осигурил система и сървъри с възможност да
регистрират хронологично като архив всички данни, които се подават за
изпълнение към тях, тъй като само ако тази функционалност е активирана би могло
впоследствие да се извърши проверка относно манипулирани на някакви данни в
системата.
В
заключение настоящият състав на съда счита, че Заповед № 92 от 11.08.2022 г. на
Директора на ТП „Държавно горско стопанство Бяла" – гр. Бяла е издадена
при неизяснена фактическа обстановка и при неизпълнение на задълженията на
органа, регламентирани в нормите на чл. 35 и чл. 36 от АПК.
Всичко
гореизложено налага отмяна на оспорената заповед на Директора на ТП „Държавно
горско стопанство Бяла" – гр. Бяла, с която е финализирана процедурата.
Делото
следва да се върне като преписка на органа, с оглед продължаване на
електронната тръжна процедура от етапа на назначаване на комисия по чл. 74б от
Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението
на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост и за
ползването на дървесина и недървесни горски продукти.
По
разноските
На
основание чл. 143, ал. 1 от АПК и с оглед изхода на делото, на жалбоподателя се
следват направените в производството разноски в общ размер на 2 050 лева, от
които 50 лева платена държавна такса за образуване на дело (л. 10 от делото),
1 500 лева заплатено в брой адвокатско възнаграждение, съгласно представения
договор за правна защита и съдействие на л. 19 от делото и 500 лева заплатен
депозит вещо лице (л. 35 от делото).
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № 92 от 11.08.2022 г. на
Директора на ТП „Държавно горско стопанство Бяла“ – гр. Бяла, с която е
определено „Ловела“ ООД, със седалище: гр. Сливо поле за купувач за Обект № ЕТ
2216 с потвърдена цена 299 855,00 лева без ДДС.
ВРЪЩА делото като преписка на Директора на
ТП „Държавно горско стопанство Бяла“ – гр. Бяла за провеждане на процедурата по
електронен търг с явно наддаване за продажба на стояща на корен дървесина от
горски територии държавна собственост на територията на ТП „ДГС Бяла“ – гр.
Бяла, СЦДП-ДП-Габрово в Обект с номер № ЕТ 2216, съобразно дадените в мотивите
на настоящото решение задължителни указания по тълкуването и прилагането на
закона.
ОСЪЖДА
Териториално
поделение „Държавно горско стопанство Бяла“ – гр. Бяла да заплати на „Ивел 10“
ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул. „Прага“
№ 3, вх. 1, ет. 8, представлявано от И.А.Д. – управител, сума в размер на
2 050 лева - разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд - Русе пред Върховния административен
съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: