О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е
№ 334
град Шумен, 13.12.2019 г.
Шуменският
окръжен съд, в закрито съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди и деветнадесета година в състав:
Окръжен съдия: Йордан Димов
като разгледа докладваното от окръжния съдия т. д. №40 по описа за 2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по настоящото дело е образувано по предявен от „Титан БКС” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен, ул. „Съединение” №71, ет.2, със съдебен адрес ***, оф.4 – адв. С.С. ***, ЕИК-*********, гр. Шумен, бул. „Славянски” №17, представлявана от кмета Л.Х.. Сочи се, че между страните бил сключен Договор за концесия №25-01-177/23.07.2001 г. и анекси към него по силата на който дружеството – ищец в качеството на концесионер се задължавало да извършва за сметка на концедента – Община Шумен следните дейности: „Сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване, снегопочистване и поддържане на сметището на гр. Шумен, вкл. индустриалните зони и кварталите Дивдядово, Макак и Мътница”. Във връзка с изпълнението на дейности по този договор дружеството- концесионер издало следните фактури: 1).№7060/02.02.2016 г. на обща стойност 215 202.39 лв., от която оставал неизплатен остатък от 11 259.49 лв., 2).№7636/22.08.2016 г. на стойност от 215 202.39 лв., от която оставал неизплатен остатък от 63.12 лв. и 3).№7637/22.08.2016 г. на стойност от 123 734.44 лв., сумата от която е изцяло неплатена и дължима. Общата стойност на задължението била 135 093.05 лв. Твърди, че и трите фактури били приети от Община Шумен. Сочи обаче, че всички вземания на дружеството по посочения договор са обект на особен залог (ОЗ) по силата на Договор за залог върху вземания от 25.06.2012 г., вписан в ЦРОЗ под №2012062501799, като е пристъпено и към изпълнение на тези вземания вписано под №20161111102370 в Централният регистър на ОЗ (ЦРОЗ). Като първоначалният кредитор по тези вземания с ОЗ била „Общинска банка” АД, а впоследствие били цедирани по силата на Д-р за цесия от 15.05.2018 г. на „Нелсен чистота” ЕООД, ЕИК-*********. Твърди, че на основание нормата на чл.32, ал.3 от ЗОЗ следва да се приеме, че титуляр на вземанията към Община Шумен е дружеството ищец - „Титан БКС” ЕООД и последното е носител и на активната процесуална легитимация за водене на делото. Твърди, че между ищеца от една страна и „Нелсен чистота” ЕООД от друга е сключен договор по силата на който ищеца е оправомощен от второто дружество да инициира съответните съдебни и изпълнителни производства, за да се получат плащанията по задълженията на общината. Твърди, че в подкрепа на твърденията му е и обстоятелството, че по изпълнително дело №20199310400232 въз основа на изпълнителен лист по ч.гр.д. №466/2019 г. на ШОС е наложен запор върху вземанията на дружеството ищец към Община Шумен Този запор е във връзка с друго изпълнително дело - №20199310400265, което е образувано от „Нелсен чистота” ЕООД против ищеца в настоящото производство. Моли да бъде постановено решение, с което да бъде признато за установено, че ответника в производството дължи на ищеца сумата от 135 093.05 лв., представляващи задължения, възникнали въз основа на горепосоченият договор за концесия, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 14.02.2019 г. до окончателното изплащане на задължението за главница.
В дадения от съда срок е депозиран отговор от процесуален представител ответника – Община Шумен. Намира, че общината не дължи претендираните суми, тъй като със съобщение от 23.11.2016 г. „Общинска банка” АД е пристъпила в качеството си на заложен кредитор, съгласно чл.32, ал.1 от ЗОЗ към изпълнение по отношение на заложни активи, собственост на ищеца. Впоследствие до банката било отправена нова ПДИ от 06.02.2019 г. от страна на „Нелсен чистота” ЕООД легитимиращи се като правоприемник на банката. Поради изложеното намира, че ищеца не е активно процесуално легитимиран да води настоящият иск. Намира доводите на ищеца за обратното за несъстоятелни. Този въпрос бил решен императивно с разпоредбата на чл.44а от ЗОЗ, където е посочено, че заложното вземане е възложено за събиране на заложния кредитор. Сочи, че споразумението между ищеца и „Нелсен чистота” ЕООД посочено в ИМ от което се черпят правата на ищеца да предяви иска е нищожно като противоречащо на императивна правна норма – (л.44а от ЗОЗ). Твърди, че посочените в ИМ запори по изпълнителни дела следва да се преценяват в светлината на това, че извлечение на ЦРОС не е годно основание за образуване на ИД. Изпълнителните основания са лимитативно изброени в чл.404 от ГПК. Намира освен това, че ответника не дължи претендираната сума, тъй като счита, че не дължи процесните суми, тъй като за период до 22.07.2016 г. на ищеца по договора с община Шумен са изплатени 2 305 078.69 лв. По вземанията на ищеца към общината е бил наложен запор по ИД №66/2016 г. на ЧСИ Д.З.в размер на 196 343.84 лв., като с нареждане за превод от 31.05.2017 г. на ЧСИ в размер на 185 139.35 лв. сумата е била преведена на 06.06.2017 г. с още две запорни съобщения – първото на същият ЧСИ получени на 22.07.2016 г. по ИД №898/2016 г. за сумата от 201 358.80, преведена на 18.07.2017 г. и второто от 01.02.2016 г. на НАП за сумата от 35 123.30, преведена на 11.02.2016 г. били общо платени по трите запора 439 648.85 лв., като така Община Шумен заплатила за услуги по концесионния договор 2 744 727 лв., която е повече от определените от Общинския съвет. Ето защо в условията на евентуалност с искането за пълното отхвърляне на претенцията сочи, че прави възражение за прихващане със сумата 123 797.56 лв. по силата на анекс от 12.04.2010 г. сключен към настоящият концесионен договор на ищеца били възложени и дейности по стопанисване на регионално депо за неопасни битови отпадъци на общините Шумен, Смядово, Велики Преслав, Нови пазар, Хитрино, Каолиново, Каспичан и Венец. Във връзка с това на концесионера бил предаден Булдозер DRESSTA, за да може да изпълнява задълженията си по оператор на посоченото депо за битови отпадъци. Въпреки, че е предаден годен за експлоатация през 2012 г. с нарочен протокол, комисия на концедента установила, че същият е в състояние негодно за предназначението му към 23.07.2016 г. тъй като машината била разглобена, без охладителни радиатори, тръбопроводи към тях и без охладителна течност. Общината чрез Обществена поръчка възложила ремонта на трето лице – „ЕСБ София” ЕООД и заплатила за това 69 317.56 лв., които ищецът следва да обезщети в съответствие с чл.79 и сл. от ЗЗД. С констативен протокол от 03.07.2016 г. РИОСВ Шумен констатирало, че в регионалното депо е имало пожар възникнал на 01.07.2016 г. налагало се ударно запръстяване на тлеещи участъци с обща площ от 25 дка. За това били заплатени 54 480 лв., които се явяват загуба за Община Шумен и на основание чл.79 от ЗЗД следва да бъдат обезщетени от ищеца. противопоставя се на извършването на ССЕ, тъй като поставеният първи въпрос е правен въпрос, а вторият няма как при настоящият казус да отговори на това дали Община Шумен дължи суми на ищеца.
От страна на ищеца в законовият срок е постъпила допълнителна ИМ по реда на чл.373 от ТЗ. В нея са оспорени изложените твърдения на ответника в отговора на ИМ, по подробно изброени доводи в самата ДИМ. Твърди се, че постоянно титуляр на вземанията по договора е бил ищеца и той не се е променял, като поради това е активно процесуално легитимиран да води настоящият иск. Оспорва и направените възражения за прихващане. По отношение на тях твърди, че вземането за ремонт на предоставена машина не е изискуемо, тъй като ищецът не е бил поставян в забава, понеже спрямо него не е била отправяна покана да изпълни. Намира, че това произтича от нормата на чл.103 от ТЗ. Поради същата причина не може да се направи възражение за прихващане по отношение на претенцията за претърпени загуби, обосновани със потушаване на тлеещото сметище. Моли да бъде конституиран като страна в процеса – трето лице помагач - „Нелсен чистота” ЕООД по съображения подробно изложени в ДИМ.
От страна на ответника Община Шумен не е постъпил отговор на ДИМ.
Производството е приключило с определение на съда в съдебно заседание, с което е приключено съдебното дирене и е даден ход на съдебните прения.
Съдът намира, че производството е недопустимо, поради липса на активна процесуална легитимация у ищеца за водене на настоящото производство. Подобни възражения са направени от представител на ответника с депозирания отговор, както и са представени доказателства, които обосновават подобно становище.
От фактическа страна по делото се установява, че ищецът в производството е сключил в качеството му на концесионер Договор за концесия от 23.07.2001 г. с предмет сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване, спегопочистване и поддържане на сметището на гр. Шумен, включително индустриалните зони и кварталите Дивдядово, Макак и Мътница, с Община Шумен в качеството на концедент. Условията по договора са изменяни многократно по силата на множество анекси: 1).От 15.01.2004; 2).От 10.02.2006 г.; 3).От 05.03.2007 г.; 4).От 04.02.2009 г.; 5).От 12.04.2010 г.; 6).От 02.12.2011 г.; 7).От15.03.2012 г.; 8).От 09.12.2013 г.; 9).От 23.01.2015 г. (и втори) 10).От 23.01.2015 г. В рамките на производството е приета и експертиза установяваща обстоятелството, че страните са осчетоводили процесните три фактури, които са части от концесионни плащания по посоченият договор за концесия, както и че същите не са били заплатени.
Установява се, че на 11.02.2019 г. третото в производстовто лице – „Нелсен чистота“ ЕООД, ЕИК-*********, гр. София и ищеца „Титан БКС“ ЕООД се споразумяват „Титан БКС“ ЕООД да предприеме съдебни постъпки с оглед снабдяване с изпълнителен лист, касаещ вземанията на ищеца, които са обект на особен залог в полза на „Нелсен чистота“ ЕООД. В посоченото споразумение ясно се вижда, че ищеца е третиран като залогодател по вземанията си по три договора за концесия с Община Шумен и анексите към тях, а „Нелсен чистота“ ЕООД е третиран като заложен кредитор. В началото на споразумението страните установяват, че преди това на 15.05.2018 г. между „Нелсен чистота“ ЕООД и „Общинска банка“ АД е имало договор за цесия по силата на който, в качеството банката в качеството ѝ на цедент е цедирала на „Нелсен чистота“ ЕООД в качеството му на цесионер вземания по учреден в нейна полза особен залог по реда на ЗОЗ по договор за залог върху рвземания от 25.06.2012 г., вписан в ЦРОЗ под №2012062501799 и допълнително вписване №2012081600048, подновен с вписване под №2017042701515, върху настоящия и бъдещи вземания по всички сключени и по всички, които предстои да бъдат сключвани, договори на ищеца - „Титан БКС” ЕООД, но не само вземанията , произтичащи от следните договори за възлагане на обществена поръчка с възложител Община Шумен, произтичащи от три договора за възлагане на обществени поръчки с възложител Община Шумен, като е включен и процесният Договор за концесия №25-01-177 от 23.07.2001 г. по учреден в нейна полза особен залог по реда на ЗОЗ по договор за залог върху рвземания от 25.06.2012 г., вписан в ЦРОЗ под №2012062501799 и допълнително вписване №2012081600048, подновен с вписване под №2017042701515 – т.10 от договора за цесия (л.55 от делото).
Представен е и договора за прехвърляне на цессия от 15.05.2018 г. сключен между „Общинска банка“ АД и Нелсен чистота“ ЕООД от 15.05.2018 г. От който е видно, че тези трети за производството лица са извършили цесия по силата на която в полза на „Нелсен чистота“ ЕООД е цедирано вземане на банката, произтичащо от процесния договор за концесия.
От потвърждение за вписване в ЦРОЗ се установява, че „Нелсен чистота“ ЕООД на 10.01.2019 г. е вписал по първоначално вписване №2012062501799 заявление за вписване на пристъпване към изпълнение.
От представени с отговора на ИМ документи – ПДИ се установява, че „Нелсен чистота” ЕООД е изпратил покана за доброволно изпълнение за предприето изпълнение по реда на ЗОЗ насочено към вземания по договори за възлагане на обществена поръчка.
Предвид установеното от фактическа страна, съдът достигна до следните правни изводи: В настоящото производство се води иск от концесионер срещу концедент по облигационно отношение възникнало от договор за концесия. Тъй като вземането на концесионера е било заложено по реда на ЗОЗ в полза на трето лице, същото е придобило по отношение на първоначалното вземане качеството на заложен кредитор. Концедента пък след вписването на залога е придобил качеството на заложен длъжник. (Действително тук има цесия, но тъй като цесионера придобива правата на цедента, реално в настоящият случай цесионера придобива качеството на заложен кредитор.) В теорията, а и в нормативната уредба ясно и еднозначно е решен въпросът за правата, които има заложният кредитор – в случая „Нелсен чистота“ ЕООД по отношение на вземането. Заложният кредитор има право да събере вземането и да инициира изпълнение срещу него, което с оглед на доказателствата е направено от „Нелсен чистота“ ЕООД на 10.01.2019 г., но той има и правото да инициира и исково производство срещу заложният длъжник – „Заложният кредитор е активно легитимиран да предяви иск за заложеното вземане. Той е процесуален субституент. Залогодателят трябва да бъде конституиран служебно като страна в процеса.“ – стр. 661 от „Облигационно право. Обща част“, А.К., четвърто издание, Сиби, 2007 г. В този смисъл, макар да не прогласява изрично право на иск е и разпоредбата на чл.44а, ал.2 от ЗОЗ – „Паричното вземане се счита възложено за събиране на заложния кредитор с вписването на пристъпване към изпълнение.“ Всъщност правата на залогодателя при събирането на вземане предмет на особен залог по ЗОЗ са изрично уредени от закона. Според нормата на чл.17, ал.4, изр.1 от ЗОЗ „До датата на вписване на пристъпването към изпълнение залогодателят може да събира заложеното вземане и неговите плодове, освен ако в договора за залог е предвидено друго.“ Т.е. per argumentum a contrario залогодателят след датата на вписване на пристъпването към изпълнение не е оправомощен да предявява иск за заложното вземане. В настоящото производство категорично се установи, че не само първоначалният заложен кредитор - „Общинска банка“ АД е предявил вземанията си за изпълнение, но и придобилият чрез цесия правата си от банката в качеството ѝ на заложен кредитор „Нелсен чистота“ ЕООД е направил това с вписване в ЦРОЗ от 10.01.2019 г. Т.е. след този момент ищецът в производството, концесионер по договора с общината и залогодател по отношение на вземането „Титан БКС“ ЕООД няма признато по закон право да предявява иск по отношение на същото. Доколкото нормите на ЗОЗ касаещи спорният въпрос за процесуалната легитимация и най-вече нормата на чл.17, ал.4 от ЗОЗ са императивни, съдът намира, че не може по силата на договореност да се оправомощи залогодателят да предяви иска по отношение на заложното вземане. (Такава договореност има в Споразумението от 19.02.2019 г.) Установява се, че момента на подаване на заявлението по чл.417 от ГПК дори предхожда това споразумение, тъй като заявлението е подадено пред ШРС на 14.02.2019 г.
С оглед на изложеното съдът приема, че ищецът „Титан БКС“ ЕООД не е активно процесуално легитимиран да предяви процесното вземане против Община Шумен. Такова право има заложният кредитор - „Нелсен чистота“ ЕООД,последните макар и конституирани в производството в качеството им на трето лице – помагач не може да се приеме, че имат качеството на ищец, тъй като не са предявявали иска и дори не заемат становище по него.
Следва да бъде отменено определението от 16.11.2019 г., с което е даден ход по същество на делото и да бъде прекратено производството, като недопустимо поради липса на активна процесуална легитимация.
Ищецът следва да бъде осъден да заплати и сторените от ответника разноски в настоящото производство, възлизащи на 4 400лв., от които 4 200 лв. – адвокатско възнаграждение и 200 лв. за експертно заключение.
Съобразно т.13 от ТР№4/2014 г. по ТД №4/2013 г. на ОСГТК на ВКС – „Компетентен да обезсили заповедта за изпълнение, издадена по чл. 410, съответно по чл. 417 ГПК, и да обезсили изпълнителния лист по чл. 418 ГПК при прекратяване на производството по иска, предявен по реда на чл. 422 ГПК, е съдът в исковото производство, който е постановил определението за прекратяване. Обезсилването на заповедта за изпълнение и изпълнителният лист следва да се постановят едновременно с определението за прекратяване на производството по иска.“ С оглед изложеното следва да бъде обезсилена Заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.417 от ГПК №250/15.02.2019 г. по ч.гр.д. №466/2019 г. по описа на ШРС, както и издаденият въз основа на заповедта изпълнителен лист №399 от 15.02.2019 г.
Водим от горното, съдът
О П
Р Е Д
Е Л И :
ОТМЕНЯ определението за приключване на съдебното дирене и даване на ход по същество постановено в съдебно заседание на 16.10.2019 г.
ПРЕКРАТЯВА производството по настоящото т.д. №40/2019 г. по описа на ШОС.
ВРЪЩА на „Титан БКС” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен, ул. „Съединение” №71, ет.2, със съдебен адрес ***, оф.4 – адв. С.С. от САК исковата молба, с която ищеца е искал да бъде признато за установено, че Община Шумен, ЕИК-*********, гр. Шумен, бул. „Славянски” №17, представлявана от кмета Л.Х. в производството дължи на ищеца сумата от 135 093.05 лв., представляващи задължения, възникнали въз основа на Договор за концесия №25-01-177/23.07.2001 г. и анекси към него по силата на който дружеството – ищец в качеството на концесионер се задължавало да извършва за сметка на концедента – Община Шумен следните дейности: „Сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване, снегопочистване и поддържане на сметището на гр. Шумен, вкл. индустриалните зони и кварталите Дивдядово, Макак и Мътница”, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 14.02.2019 г. до окончателното изплащане на задължението за главница, за които задължения има издадена Заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.417 от ГПК №250/15.02.2019 г. по ч.гр.д. №466/2019 г. по описа на ШРС.
ОСЪЖДА „Титан БКС” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен да заплати на Община Шумен, ЕИК-*********, гр. Шумен и сторените от последната разноски за водене на настоящото производство в размер на 4 400 (четири хиляди и четиристотин) лева.
ОБЕЗСИЛВА Заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.417 от ГПК №250/15.02.2019 г. по ч.гр.д. №466/2019 г. по описа на ШРС, както и издаденият въз основа на заповедта изпълнителен лист №399 от 15.02.2019 г.
Настоящото производство бе разгледано при участието на трето лице – помагач - „Нелсен чистота” ЕООД, ЕИК-*********, гр. София, бул. „България” №111, комплекс Ембаси суитс, бл.А, ет.3 на страната на ищеца - „Титан БКС” ЕООД, ЕИК-*********, гр. Шумен.
Определението може да се обжалва в едноседмичен срок от връчването му на страните чрез Шуменски ОС пред Апелативен съд гр. Варна.
Окръжен съдия: