Р Е Ш Е Н И Е
Номер: 64 26.04.2021 г. Град Разград
В ИМЕТО НА НАРОДА
Разградският административен съд, в публично заседание
на двадесет и трети април две хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИН МАРИНОВ
при
секретаря Ралица Вълчева, като разгледа докладваното от съдията Марин Маринов
административно дело № 102 по описа за 2021 год., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по чл. 459, ал. 1 от Изборния кодекс /ИК/ във вр. с чл. 42, ал.
5 във вр. с ал. 1, т. 5 от Закона за местното самоуправление и местната
администрация /ЗМСМА/.
Образувано е по жалба на Б. К. Х. от с. Т., ул. „******” № ** , срещу
Решение № 198 от 07.04.2021 год. на Общинска избирателна комисия Исперих, с
което са прекратени пълномощията му като кмет на кметство с. Тодорово, избран с Решение № 161
МИ от 04.11.2019 год. на ОИК Исперих. В жалбата се твърди, че решението е взето
в нарушение на чл. 85, ал. 7 от ИК, тъй като липсва поименно гласуване. Твърди,
че ОИК не е спазила процедурата по чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА, без да сочи в какво
се състоят нарушенията. На следващо място се сочи, че считано от 14.01.2011
год. фирмата на оспорващия не е осъществявала дейност, предвид подадената
декларация като самоосигуряващо се лице, т.е. в периода от 04.11.2019 год. до
17.02.2020 год., когато е прекратена регистрацията на ЕТ „Д.-2003 Б. Х.” с ЕИК ********* не е
осъществявал търговска дейност. От съда се иска да отмени оспореното решение
Ответната по жалбата страна - Общинска избирателна комисия Исперих, чрез
председателя си – С. Д. оспорва жалбата като неоснователна и недоказана.
Съдът, като обсъди становищата на страните,
доказателствата по делото поотделно и в тяхната съвкупност, и като направи
проверка по реда на чл.168 от АПК, приема за установени следното:
С решение № МИ-161 от 04.11.2019 год. на ОИК Исперих
/л.6/ оспорващият Б. Х. е избран за кмет на Кметство с. Тодорово от
листата на ПП „Движение за права и
свободи – ДПС”. Същият е положил клетва като
кмет на кметство на 06.11.2019 год., съгласно Протокол № 1 от 06.11.2019
год. от заседание на Общински съвет
Исперих, обявен на официалната интернет страница на общинския съвет /https://www.isperih.bg/sites/default/files/2019-11/ObS/proto_1.pdf /
На 25.01.2021 год. в ОИК Исперих е постъпила жалба с
вх. № 111 от 25.01.2021 год. от Ф. Д. К. от с. Т. /л.5/, в която се твърди, че Б. Х. неправомерно е
избран на поста си, поради нарушение на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, а по-късно в нарушение на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА не е
закрил търговската си дейност в указания срок.
С решение № 188
по протокол № 54 от 25.01.2021 год. ОИК Исперих /л.23/ е разпределил сигнала за
проверка на председателя на ОИК – С. Д.
С писмо изх. №
46 от 25.01.2021 год. /л.10./ председателя на ОИК Исперих е изискала от оспорващия да представи
в 7-дневен срок от връчване на писмото писмени
доказателства за предприетите от него действия за прекратяване на търговската
му дейност, както и обяснения за притежаваните от него търговски дружества и
правен статут през периода от 06.11. 2019 до
06.12.2019 год. Искането е връчено на оспорващия на 27.01.2021 год.,
съгласно известие за доставка /л.11/
С писмо изх. № 45 от 25.01.2021 год. /л.12/ ОИК
Исперих е изискала от Общински съвет Исперих да предостави копие или информация
дали от оспорващият в качеството му на
кмет на Кметство с.Тодорово е постъпило уведомление по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА,
както и копие от цялата преписка от проведено заседание на Комисията по Закона за противодействие на
корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество, на което е
разгледала налице ли са основания кмета на с. Тодорово да предприеме действия
по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Писмото е постъпило в Общински съвет Исперих на
26.01.2021 год., съгласно щемпела на входящия
печат.
С Решение № 190 и № 191 по протокол № 55 от 27.01.2021
год. /л.27-28/ ОИК Исперих е изискала
от Агенцията по вписванията –
Разград информация дали Б. К. Х. с ЕГН ********** е
регистриран като търговец по смисъла на търговския закон, от коя дата, под
каква форма, какъв е статутът му в търговското
предприятие, предприел ли е необходимите действия за прекратяване на
търговската дейност и от кога, какъв е бил статутът на търговските предприятия
към 07.12.2019 год. Взел е решение лицата да бъдат уведомени по реда на чл. 26,
ал. 1 от АПК, че срещу него е започнало производство за установяване на
нарушение на чл. 41, ал. 3 от АПК.
С писмо изх. №
52 от 27.01.2021 год. /л.30/ОИК Исперих е поискал съответната информация от
Службата по вписванията – Разград.
С писмо изх. № 50 от 27.01.2021 год. /л. 19/, получено
от оспорващия на 29.01.2021 год. ОИК Исперих го е уведомила на основание чл.
26, ал. 1 от АПК, че е започнато производство за установяване на нарушение по
чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, като е указано, че оспорващият има право в тридневен срок от датата на връчване на
уведомлението да депозира възражение.
С писмо вх. № 117 от 18.02.2021 год. /л.32/ Службата
по регистрация – Търговски регистър – Разград е уведомила ОИК Исперих, че ЕТ „Д.-2003-Б. Х.” с ЕИК ********* е заличен търговец на 17.02.2020 год. , като към
писмото е приложено удостоверение за вписвания по партидата на едноличния
търговец от 01.01.2008 год. до 01.02.2021 год. /л. 34/
На свое заседания, съгласно Протокол № 55 от
27.02.2021 год. /л. 41/ ОИК Исперих е
констатирала, че по искане изх. № 45 от 25.01.2021 год. на ОИК Исперих не е
постъпвал отговор от Общински съвет Исперих относно исканата информация и
писмени документи, касаещи действия на оспорващия по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. С
решение № 194 по същия протокол ОИК Исперих е изискала копие от цялата преписка
на Комисията по ЗПКОНПИ при ОбщС Исперих,
на което е разгледала въпросът дали са налице основания кметът на с. Тодорово
да предприеме действия по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Решението е изпратено на ОбщС
Исперих за изпълнение с писмо изх. № 59 от 26.02.2021 год. /л.17/, който го е получил на същата дата, съгласно отметката
във входящия печат.
На 07.04.2021 год. ОИК Исперих е провела заседание,
съгласно протокол № 58/07.04.2021 год., на което е взела оспореното решение.
Като фактическо основание за вземане на
решението в мотивите на същото е посочено, че оспорващият е избран за кмет на
кметство с. Тодорово на 04.11.2019 год. От вписванията в Търговския регистър е
видно, че същият е бил регистриран като Едноличен търговец „Д.-2003-Б. Х.” с ЕИК ********* на
31.08.2008 год. и е заличен на 17.02.2020 г. за периода от 04.11.2019 год. до
04.12.2019 год. оспорващият не е предприел действия по прекратяване на
търговската дейност по смисъла на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Липсвали данни оспорващият Б. Х. да е
уведомил в едномесечен срок по чл. 41,
ал. 3 от ЗМСМА председателя но Общински
съвет Исперих за предприети действия, а от служебната справка в регистъра на
ОИК Исперих е установено, че оспорващият не е уведомил писмено ѝ
ОИК Исперих за предприети такива действия в същия срок. Въз основа на
тези обстоятелства ОИК Исперих е приела, че оспорващият е нарушил чл. 41, ал. 3
от ЗМСМА и на основание чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА е приела решение по чл.
42, ал. 3 от ЗМСМА, което е оспорено по настоящото дело. Решението е взето с
гласуване на 11 от 13-те члена на ОИК Исперих, присъствали на заседанието,
които са поименно посочени в протокола, като 8 са гласували „ЗА” и трима члена „ПРОТИВ” Гласувалите „против” членове – Г. М., Д. Р. и В. Н. са мотивирали
гласуването си, като са посочили, че в момента на решението дейността на
оспорващия като търговец е прекратена. Жалбата срещу решението е постъпила на
13.04.2021 год.
В хода на съдебното производство като доказателства по
делото са приобщени декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице от 14.01.2011 год., подадена от оспорващия в
НАП за прекъсване на дейността като едноличен търговец считано от 14.01.2011
год., както и декларации по чл. 31, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗПКОНПИ, подадени от
оспорващия на 25.11.2019 год.
При така установеното от фактическа страна, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата, като подадена срещу акт, подлежащ на съдебен
контрол, от надлежна страна – адресат на акта, в предвидения от закона 7 дневен
срок, е процесуално допустима.
Оспореното решение е издадено от компетентен орган –
Общинска избирателна комисия Исперих - 42, ал. 3 във вр. с ал. 1, т. 5 от
ЗМСМА. Решението е взето, в предвидения от закона състав и кворум, с
предвиденото квалифицирано мнозинство, съгласно чл. 85, ал. 3 и ал. 4 от ИК и е подписано от председателя и секретаря на ОИК. В заседанието на ОИК са участвали 11 от 13 члена
на ОИК, като „ЗА” са гласували 8 членове, а „ПРОТИВ” трима членове.
Съдът не споделя твърдението на оспорващия, че решението е взето в нарушение на чл. 87, ал. 5
от ИК. В протокола изрично са посочени поименно участвалите в гласуването
членове на ОИК. Също така изрично е посочено, че осем от членовете са гласували
„ЗА”, а трима „ПРОТИВ” В протокола изрично са посочени имената на гласувалите
„ПРОТИВ” и мотивите им да гласуват по този начин. Независимо, че в самия
протокол не е посочен изрично термина „поименно”, то от съдържанието на същия е очевидно, че гласуването е поименно. Дори да
се приеме, че с непосочване изрично в протокола на понятието „поименно” и
начина на гласуване срещу името на всеки член
на ОИК, е допуснато нарушение на процедурата, то не е съществено, тъй
като не променя волята на колективния орган, нито пък води до съмнение за верността на приетите за
установени фактически констатации, които са обосновали решението на ОИК.
Спазена е изискваната от закона форма и решението има
предписаното от закона съдържание: предхожда се от проведено обсъждане;
мотивите по чл. 42, ал. 1, т. 5 и чл. 41, ал. 3 ЗМСМА са изложени в обстоятелствената
му част.
Съдът намира, че ОИК Исперих е спазила процедурата по
чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА. Оспорващият е
бил уведомен за образуваното производство. Даден му е предвидения в нормата срок за писмено
възражение, каквито той не е направил.
Решението съответства и на
материалния закон. Според разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА Пълномощията на кметовете се
прекратяват предсрочно при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3.
Съгласно чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА кметовете на кметства не могат да извършват търговска дейност по смисъла
на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители
или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски
представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в
надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за
времето на мандата им.
Според ал. 3 в едномесечен срок от обявяването на
изборните резултати / в редакцията към м. 11.2019 год./ , а в сегашната
редакция – от полагането на клетва, лице, което при избирането му за кмет заема
длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за
прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и
уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската
избирателна комисия.
В случая е несъмнено, че оспорващият
към момента на избирането му за кмет на кметство в изборите през м. ноември
2019 г. е "извършвал търговска дейност по смисъла на Търговския закон", съобразно терминологията на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА, като едноличен търговец. Това е така, тъй като едноличният търговец е
такъв по своята правноорганизационна форма, подобно на търговските дружества и
кооперациите, предвидени в чл. 1, ал. 2 от ТЗ, т. е. самата му регистрация го
прави такъв, независимо дали реално извършва търговски сделки по занятие.
Регистрацията на едноличния търговец и съответното му вписване в Търговския
регистър го афишира като такъв в публичното пространство. Освен това
придобитото качество на търговец му дава потенциалната възможност да участва в
процедури, конкурси, търгове и др., при които законът или съответният
възложител е предвидил изискването за наличието на търговска правоспособност. Не
на последно място, наличието на качеството едноличен търговец му създава
определени права и задължения съгласно данъчното и осигурителното
законодателство. Всички тези последици от вписването на оспорващия Б. Х. като едноличен търговец, безспорно
обосновават несъвместимост с качеството кмет на кметство, дори и действително
той никога да не е сключвал търговски сделки. Следователно както към момента на избирането му, така и към момента
на полагане на клетвата като кмет на кметство оспорващият се е оказал в
положение на несъвместимост на двете качества – търговец и кмет.
Текстът на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА е задължавал оспорващия в едномесечен срок от избирането му да изпълни
три кумулативно предвидени изисквания: да предприеме необходимите действия за
прекратяването на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност;
да уведоми писмено за това председателя на общинския съвет; да уведоми писмено
за това общинската избирателна комисия. Очевидно той не е сторил това, като в
крайна сметка е заличил едноличния си търговец много по-късно – едва на 17.02.2020
г. При това положение са налице всички предпоставки за прекратяване на
пълномощията му.
Без значение за правния спор
в настоящия случай е твърдението на оспорващия, че той е подал декларация за
преустановяване на дейността си като
едноличен търговец. Следва да се посочи, че подадената от него декларация е за
прекъсване на дейността, а не за прекратяване, както твърди той, но това също е
без значение. Подаването на такава декларация от оспорващия не води до
загубването на качеството на търговец по смисъла на Търговския закон, тъй като
регистрацията му като едноличен търговец не е заличена по предвидения в закона
ред.
Без значение е също и по каква причина не е предприел действия за прекратяване на
търговската си дейност като подаде заявление за заличаване регистрацията си в
Търговския регистър като едноличен търговец
в предвидения от закона срок.
Дори и да се е заблудил, че като е подал декларация за прекъсване на
дейността това ще доведе до загубване на
качеството на търговец, то е налице обективният факт на съществуващо търговско
качество до 17.02.2020 г., което създава
несъвместимост с качеството кмет на кметство.
Решението не противоречи и на целта на закона. В
настоящата хипотеза ОИК действа при обвързана компетентност и след като
решението е единствено възможното и е спазен материалния закон, то съответства
на целта на закона.
С оглед изхода на делото претенцията на оспорващия за
присъждане на сторените по делото разноски е неоснователно.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Б. К. Х. от с. Т., ул. „******” № **, срещу
Решение № 198 от 07.04.2021 год. на Общинска избирателна комисия Исперих, с
което са прекратени пълномощията на жалбоподателя като кмет на кметство с. Тодорово.
Решението може да се оспори с касационна жалба пред
Върховния административен съд на Република България в 7-дневен срок от
обявяването му на страните чрез Административен съд – Разград.
Съдия:/п/