РЕШЕНИЕ
№ 196
гр.Враца,
22.06.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, втори състав, в публично заседание на
15.05.2023 г. /петнадесети май, две
хиляди двадесет и трета година/, в
състав:
АДМ. СЪДИЯ: КРАСИМИР ГЕОРГИЕВ
при секретаря Даниела МОНОВА, с участието на прокурора
Николай ЛАЛОВ, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 79 по описа на
АдмС – Враца за 2023г., и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс/ АПК, във връзка с чл.73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано по ЖАЛБА на Д. П.П. „В. Б.“ ЕИК **, седалище и адрес на управление: *** ,
представлявана от * * Н.Н., чрез пълномощник
- * Х.П. ***, срещу РЕШЕНИЕ №
РД-02-14-130/27.01.2023г. на Заместник Министър и Ръководител на Националния
орган /НО/, МРРБ за налагане на финансова
корекция по проект №
ROBG-378-DIGIPARKS „Създаване на иновативен интегриран туристически продукт
между природни паркове „В. б.“ и „Ж. в.“, финансирани по Програма за
трансгранично сътрудничество „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020г.“,
с партньор Д. на П. п. „В. Б.“. С
решението е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите
разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключените: Договор № ROBG378/2/
от 28.06.2019г. с изпълнител „К. с. Д.Г.“
ЕООД на стойност 25 000 лева без ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29
399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера/ Договор № ROBG378/10/ от 04.03.2021г. с изпълнител
„К.с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000
лева без ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29 399,70 лева допустими разходи без
собствения принос на бенефициера/ и Договор № ROBG378/14/ от 03.06.2022г. с
изпълнител „К. с. Д.Г.“ ЕООД на стойност
25 000 лева без ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29 399,70 лева допустими
разходи без собствения принос на бенефициера/. С жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност
на оспореното решение и се прави искане за неговата отмяна. Сочи се предходно
решение на същия орган за налагане на финансова корекция по първите два
договора, също в размер на 100 %, което е обжалвано и за което има образувано
адм. дело пред АдмС Враца.
В с.з.
жалбата се поддържа лично от представляващия жалбоподателя и от пълномощника.
Претендират се разноски. Представена е и писмена защита от пълномощника с
изложени подробни съображения по съществото на спора.
Ответната страна - Зам. Министър и Ръководител на Националния
орган в МРРБ, чрез процесуален представител
** Д.Д., в писмени молби /л.278-279 и л.398-403/ излага съображения за
неоснователност на жалбата и за
законосъобразност на оспорения акт. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.
Прави се възражение за прекомерност на адвокатския хонорар по отношение на жалбоподателя.
Не се явява представител на ответника пред
съда.
Представителят на Окръжна прокуратура Враца,
прокурор Николай Лалов, дава заключение за неоснователност на жалбата и
отхвърляне на оспорването. Споделя мотивите на ответника по жалбата. Сочи, че
се касае за идентични обществени поръчки, които не е следвало да бъдат
разделяни на няколко броя.
Настоящият съдебен състав, след като обсъди сочените в жалбата възражения, становищата на страните и във
връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
Между НО по Програмата за трансгранично
сътрудничество Interreg V-A
Румъния-България 2014-2020г., в качеството на договарящ орган и Д. на П. п. /ДПП/ „В. Б. “, в качеството на водещ
партньор е сключен Договор №
РД-02-29-245/24.09.2019г. /л.322-328/ за предоставяне на национално финансиране
по Програмата, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на
проект „ROBG-378-DIGIPARKS „Създаване на иновативен интегриран туристически
продукт между природни паркове „В. Б.“ и „Ж. в. “ /Румъния/. Общия размер на
бюджета по проекта, включва средства от ЕФРР, национално съфинансиране и
собствен принос е в размер на 419 379,44 евро. Общия размер на бюджета на
водещия партньор, съгласно договора е 220 087,78 евро, от които ЕФРР - 187 074,61
евро /85%/, национално финансиране - 28 609,22 евро /13%/, собствен принос
на партньора - 4 403,95 евро /2%/.
В изпълнение на дейностите по проекта ДПП “В.
Б.“ е възложила директно по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП договори с обект
услуга:
- Договор
№ ROBG378/2/ от 28.06.2019г. /л.333-339/ с предмет „Дигитализация и изработка на цифрови ортофото карти и
базови триизмерни модели на ландшафта на П. п. „В. Б.“-етап 1, с изпълнител „К.
с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без ДДС или 30 000 лева с вкл. ДДС. Описанието на
предмета на договора, съгласно приложената оферта от 25.06.2019г./л.359гръб-360/,
включва следните дейности: 1.1 Предварително проучване на територията въз основа
на сателитни изображе-ния, анализ на пространствената структура и класификация
на обектите, предмет на триизмерно моделиране на парковете; 1.2. Планиране на
полети с безпилотни летателни системи за въздушно фотограметрично заснемане на
териториите на ПП “В.Б.“ по райони с различни характеристики; 1.3 Маркиране и
прецизно координиране на земни
фотограметрични марки за георефериране на пространствените цифрови модели и
продукти; 1.4 Извършване на въздушно заснемане с безпилотна летателна система
на териториите на ПП“В. Б.“; 1.5
Фотограметрична обработка на резултатите от въздушното заснемане на териториите
на ПП“В. Б.“ с цел получаване на цифрови продукти-3D облак от точки, орто-фотоплан,
цифров модел на повърхнините.
- Договор № ROBG378/10/ от
04.03.2021г./л.340-346/ с предмет „Изработка на високо прецизен модел на П. п.
„В. Б. цифрови топографски данни /ЦТД/ с висока пространствена резолюция/
с изпълнител „К. с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС или 30 000 лева с вкл. ДДС.
Описанието на предмета на договора, съгласно приложената оферта от 01.03.2021г.
/л.347гръб-348 и л.366гръб-367/ включва следните дейности: 1.1. Планиране на
полети с безпилотни летателни системи за въздушно фотограметрично заснемане на
териториите на ПП“В.Б.“ по райони с различни характеристики; 1.2. Анализ,
опресняване и сгъстяване с допълнителни точки на мрежата от наземни контролни
точки за георефериране на пространствените цифрови модели и продукти.1.3 Извършване
на въздушно фотограметрично заснемане с безпилотна летателна система на
териториите на ПП“В. Б.“; 1.4 Извършване на въздушно лазерно сканиране на
избрани районни на ПП“В.Б.“; 1.5 Фотограметрична обработка на резултатите от
въздушното заснемане на териториите на ПП“В. Б.“ с цел получаване на цифрови
продукти-3D облак от точки, ортофотоплан, цифров модел на повърхнините.
- Договор № ROBG378/14/ от
03.06.2022г. /л.349-355/ с предмет „Изработване на подробни триизмерни модели
на природни забележителности, културно-исторически обекти, сгради и паметници“
с изпълнител „К. с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС или 30 000 лева с вкл.
ДДС. Описанието на предмета на договора,
съгласно приложената оферта от 25.05.2022г./л.364 и л.369гръб-370/, включва
следните дейности: 1.1. Планиране на дигитализационни дейности за обектите,
включени в Техническо задание за изработка, анализ на изходните материали и
подготовка на методика; 1.2. Анализ, опресняване и сгъстяване с допълнителни
точки на мрежата от наземни контролни точки за георефериране на пространствените
цифрови модели и продукти; 1.3. Извършване на екстериорно въздушно
фотограметрично заснемане и лазерно сканиране с безпилотна летателна техника на
предвидените обекти в Техническото задание; 1.4 Извършване на интериорно фото,
видео и фотограметрично заснемане на предвидените обекти в Техническото задание;
1.5 Фотограметрична обработка и съвместя-ване на резултатите от въздушното и
интериорно заснемане на предвидените обекти в Техническото задание. Генериране
на цифрови продукти-3D облак от точки, ортофотоплан, цифров модел на
повърхнините, фото и видео библиотеки, векторни данни за интегриране в ГИС на
ПП В. Б..
Във
вр. с проверка на поръчка за услуга с предмет „Дигитализация и изработка на цифрови ортофото карти и
базови триизмерни модели на ландшафта на П. п. „В.Б.“ – ЕТАП 1“ и сключените
три договора – от 28.06.20219г, от
04.03.2021г. и от 03.06.2022г. с изпълнител „К. с. Д.Г.“ ЕООД, всеки на стойност 25 000
лева без ДДС от М. В. - ** до Ръководител на НО е изпратено уведомление
за съмнение за нередност от 07.11.2022г. /л.317-319/. В същото контрольорът е
посочил незаконосъобразно разделяне на поръчка, позовавайки се на апликационната
форма на проекта и техническите задания за всяка от услугите, както и на представени
доказателства от бенефициера – справка за
сходни дейности по договорите /л.357-358 и л.361-362/. Посочено е, че
нарушението попада в т.2 б.“А“, съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/. Услугите по трите договора са
взаимно свързани и могат да се разглеждат, като етапи от една и съща услуга. От
гледна точка на класификатора CPV кодовете и трите попадат в една и съща група
71222200-2 Услуги по картографиране на селските райони. На практика резултатите
от първата услуга са необходими за извършване на втората услуга, така и на
третата. И трите услуги могат да бъдат извършвани от една съща група
икономически оператори, а в случая и трите договора са сключени с един и същ
изпълнител. Възложителят е представил справка за сходна дейност по договорите,
като е търсел не сходство, а на практика еднаквост в предмета на дейност. Още в
началото на изпълнението на проекта Възложителя е бил наясно, че ще извърши и
трите дейности за създаване на триизмерни модели и дори в предмета на първия
договор от 28.06.2019г. е указан „Етап 1“. Възложителят е трябвало да избере
изпълнител/и съгласно изискванията на чл.18 ал.1 т.12-13 от ЗОП, тъй като
общата стойност на трите услуги е в диапазона от 70 000 до 100 000 лв.
С
писмо изх. № 99-00-3-165/30.12.2022г.
/л.283-293/ на Зам. министър и
Ръководител на НО бенефициентът е уведомен
относно съмнение за нередност по проект „ROBG-378-DIGIPARKS „Създаване
на иновативен интегриран туристически продукт между природни паркове „В. Б.“ и
„Ж. в.“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „Interreg V-A
Румъния-България 2014-2020г.“, с
партньор Д. на П. п. „В. Б.“, относно сигнала за нередност, относно
трите договора. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т.2, б.а от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и предвидена финансова корекция в
размер на 100% от стойността на всеки един договор. Нарушението представлява
нередност по чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013г. на ЕС. Изложено е в какво се
състои нарушението, като е дадена възможност на оспорващия за представяне на
възражения и документи срещу налагането на финансовата корекция. Нарушена
национална разпоредба чл.21 ал.15 от ЗОП.
Във връзка с горното писмо, от Д.
ПП “В. Б.“ е депозирано възражение
на 12.01.2023г. /л.294-298/, с
което възразява срещу констатираното нарушение, за което се излагат доводи. Към
същото са приложени и писмени доказателства посочени в приложения – разяснения към
оферти /л.329-332/ и Приемо-предавателни протоколи.
След разглеждане на постъпилото
възражение и доказателствата по преписката Зам.министър и Ръководител
на НО в МРРБ е постановил РЕШЕНИЕ
№ РД-02-14-130/27.01.2023г. /л.17-32 и л.300-315/ за налагане на
финансова корекция по проект № ROBG-378-DIGIPARKS
„Създаване на иновативен интегриран туристически продукт между природни паркове
„В. б.“ и „Ж. в.“, финансирани по Програма за трансгранично сътрудничество
„Interreg V-A Румъния-България 2014-2020г.“, с партньор Д. на П. п. „В.Б.“. С
решението е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите
разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключените: Договор № ROBG378/2/
от 28.06.2019г. с изпълнител „К. с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29 399,70 лева допустими разходи без
собствения принос на бенефициера/. Договор № ROBG378/10/ от 04.03.2021г. с изпълнител
„К. с. Д.Г.“ ЕООД на стойност
25 000 лева без ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС /29 399,70 лева допустими
разходи без собствения принос на бенефициера/ и Договор № ROBG378/14/ от 03.06.2022г.
с изпълнител „К. с. Д.Г.“ ЕООД на
стойност 25 000 лева без ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС/29 399,70 лева
допустими разходи без собствения принос на бенефициера. В решението е направено
описание на нарушението по сигнала за нередност, посочено е възражението на
бенефициера, становището на НО на Програмата за нарушение на чл.2, ал.1 и чл. 21 ал.15 вр. ал.16 от ЗОП,
класификация на нередността по т.2, б.“а „от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от
Наредбата, начина на определяне на размера на финансовата корекция, дефиниция
за нередност, за което са изложени мотиви, както и са посочени правните
основания.
Със
Заповед № РД 02-14-789/17.08.2022г. /л.281-282/ на Министъра на МРРБ е
възложено на * Д. Г., ** правомощията
на НО по Програмата „Interreg V-A
Румъния-България 2014-2020г. и 2021-2027г.“, вкл. и да издава актове от вида на
оспорения.
Приложени са по делото със жалбата
документи по опис /л.14 гръб/, а именно
- оспорения акт и други документи имащи отношение към предмета на делото
/л.17-274/. От страна на оспорващия са представени по делото и допълнителни
доказателства – преди с.з. /л.377-378/ и
в с.з. по опис /л.410-411/ на електронен носител /СД диск - л.409/ и
същите са приети по делото.
При така
установената фактическа обстановка,
която не се оспорва от страните,
съдът приема от
правна страна следното:
От приложените към преписката писмени
доказателства се установява, че жалбата
е депозирана в предвидения в чл.149, ал.1 АПК 14-дневен срок, решението е
връчено на адресата на 27.01.2023г. /л.316/, а жалбата е депозирана до съда на
10.02.2023г./л.4/ Процесното
решение е подлежащ
на оспорване по реда на АПК административен
акт на основание чл.73, ал.4 ЗУСЕФСУ.
Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна
страна. Предвид това съдът счита, че жалбата е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от
оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява
нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управля-ващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от
ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния – България“. Това е програма за трансгранично сътрудничество, съфинансирана
от Европейския съюз със средства от Европейския фонд за регионал-но развитие,
осъществявана на регионално ниво. Съгласно § 5, т. 4 от ЗУСЕФСУ, законът се
прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при
извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото
за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със
закон, приет от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България",
подписан за Република България на 23 септември 2015г. Законът е обнародван в
Държавен вестник, бр.16 от 26.02.2016 г. и е
в сила от 26.02.2016 г. С
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в
програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума),
нацио-налният орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за
територията на България, е Министерството на регионалното развитие и
благоустройството. Между функциите на
националния орган-т.3, б. „к“, е и предотвратяването, откриването и
отстраняването на нередностите, допус-нати в Р. България. Съгласно т.2.3. от
Меморандума, б.„А“ ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т.1. „Всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередностите,допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или
програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума
на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т.4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден
ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите
средства по програмата. С оглед на така действащата нормативна уредба - правото
на Европейския съюз, международния договор и националното право, Нацио-налният
орган /НО/ е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е компетентен да
определи финансова корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на
разпоредбата на § 5 от ЗУСЕФСУ, именно по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление, следва да бъде
осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за
разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Доколкото в
Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции
за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандума препраща
към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата
„Интеррег V-А Румъния – България“, нередността ще има съдържание идентично с
това по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган - Зам.министър и Ръководител на НО по Програмата
„Interreg
V-A Румъния-България 2014-2020г. и 2021-2027г.“, видно
от приложената по делото заповед № РД 02-14-789/17.08.2022г. на
Министъра на МРРБ, в кръга на неговите правомощия.
Няма нарушение по чл.146 т.1 от АПК.
При издаване на
оспореното решение са спазени изискванията на чл. 73, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ за
мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициера. Решението
отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК.
Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни
основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа по отношение на
констатираното от него нарушение. Преди издаване на решението органът е дал
възможност на бенефициера да представи писмени възражения по установеното
нарушение и налагането на финансовата
корекция. Възражение е подадено, като в същото са изложени доводи за липса на констатираното нарушение.
Същото е разгледано и обсъдено от органа
в решението, като е прието за неоснователно. С
оглед на изложеното и възраженията на жалбоподателя за немотивираност на
акта са неоснователни и не се споделят. Решението не е без номер и дата на
издаване. Видно от данните по преписката решението е изпратено на оспорващия електронно на
27.01.2023г. и е с № РД-02-14-130/ 27.01.2023г.
/л.316/. Няма допуснати нарушения по
смисъла на по чл.146 т.2 и т.3 от АПК.
Относно съответствието на оспорения акт с материалния
закон – съгласно чл. 146 т. 4 от АПК. Допуснати са съществени нарушения.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП - Обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност и публичност и прозрачност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/ 2013 на Европейския съюз и на Съвета
легалното определение за нередност е: „нередност“ означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на национал-ното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно
чл.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /Наредбата/ с нея се
посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия и бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреди на средства от Европейските фондове и
които пред-ставляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФС. В
чл. 2, ал. 1 от Наредбата е
посочено, че нередностите по чл. 1, ал.1, както и приложимите процентни
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са посочени в
приложение № 1. Съгласно т.2, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности
обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е
незаконосъобразно разделена на части
и за
всяка част е приложен ред за възлагане, относим
за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата
публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на обществените
поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво; за да е
налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не
са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи
на обявяване на национално ниво. Съгласно
§1, т.2 от ДР на Наредбата за определяне
размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕФСУ същата се прилага и по отношение
на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България“.
Съгласно чл.21, ал.15 ЗОП не
се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за
възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6, а съгласно ал.16 не
се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече
поръчки: 1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж
и 2. с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя
към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна
обществена поръчка с такъв предмет. Цитираните норми сочат на забрана
възложителите да разделят обществени поръчки на части, когато това се прави с
цел да бъде заобиколено прилагането на закона.
Страните не спорят и от
доказателствата по делото се установява, че бенефициерът
ДПП“В. Б.“ е възложил директно по реда на чл.20,ал.4,т.3 от ЗОП три договора ,
с обект услуга: 1/ Договор № ROBG378/10/
от 04.03.2021г. с предмет „„Изработка на
високо прецизен модел на П. п. „В.Б./ цифрови топографски данни/ЦТД/ с висока
про-странствена резолюция/ с изпълнител
„К. с. Д.Г.“ ЕООД на стойност
25 000 лева без ДДС или 30 000
лева с вкл. ДДС, 2/ Договор
№ ROBG378/2/ от 28.06.2019г. с предмет „Дигитализация и изработка на цифрови ортофото карти и
базови триизмерни модели на ландшафта на П.п. „В. Б.“-етап 1, с изпълнител „К.
с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000
лева без ДДС или 30 000 лева с вкл.
ДДС и 3/ Договор № ROBG378/14/ от 03.06.2022г. с изпълнител „К. с. Д.Г.“ ЕООД на стойност 25 000 лева без
ДДС/ 30 000 лева с вкл. ДДС, с предмет „Изработване на подробни триизмерни
модели на природни забележителности, културно-исторически обекти, сгради и
паметници“.
Няма спор по фактите, като спорът е относно това, дали предметът на всяка една от поръчките
е систематически свързан, сходен с предмета на
другата, което налага осъществяването на една
поръчка. Спорът е относно наличие на нарушение на чл.21, ал.15 вр. ал.16, т.2 от ЗОП
и налице ли е нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, която да е основание за налагане на финансова корекция
по т.2,б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Безспорно е, че за да е
налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът
(по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил
нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
В оспореното решение АО е приел,
че от страна на възложителя ДПП “В. Б.“
е извършено нарушение на чл.21, ал.15 вр. ал.16, т.2 от ЗОП, тъй като обектът на трите обществени
поръчки е услуга и се отнасят за един и същи обект/територия ПП“В. Б./, вкл. идентични дейности, като
предметът им е сходен и е следвало възложителя да приложи ред на провеждане за
избор на изпълнител съгласно глава 26 от ЗОП, събиране на оферти чрез обява.
Приложен е ред за възлагане за по-ниски стойности /директно възлагане/, т.е
допуснато е разделяне на обществената поръчка на части. Органът приема, че в
случая на възложителя към момента на разписване на субсидията 09.05.2019г. е
имал знанието от необходимостта от провеждането на обществената поръчка още към
тази дата.
Член 3, ал.1 от ЗОП регламентира "обектите на
обществените поръчки". Националният законодател е приел да използва
понятието "обект" на обществена поръчка, за да дефинира видовете
дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно
разпоредбата това са строителство,
доставка на стоки и предоставяне на услуги.
Съдът приема, че в случая не е налице нарушение на
чл.21,ал.15 и ал.16,т.2 от ЗОП. По
отношение на идентичността и сходството в договорите органа се е мотивирал с
изброяване на дейностите които се извършват по
договорите. Изброяването по един и същи начин на дейностите които се
извършват по договорите не може да
обоснове извод, че предметите на дого-ворите са едни и същи. В случая не се
доказа от ответника, че се касае до идентичен или сходен предмет на
договора. От доказателствата по делото, вкл. и самите
договори е видно, че предметите на
договорите не са сходни и идентични. Видно от предмета на договорите, че
конкретната услуга която следва да се извърши с конкретен продукт е различна. В
изпълнение на договор № ROBG378/2 от 28.06.2019г. се прави първоначално фотогра-метрично
заснемане на парка с очаквана разделителна способност на цифровите
продукти/GSD/20-45 см/пиксел, прави се първична ортофото-мозайка, като се
извършват полети с БЛС /тип самолет/, фотокамера и геодезични уреди за
определяне на кординати на снимките от височина 350-400 м. височина над земната
повърхност. Планираните дейности/съгласно задание и план за работа/ са свързани
с предварително проучване на територията въз основа на сателитни изображения,
анализ на пространствената структура и класификация на обектите, предмет на
триизмерно моделиране на парковете, планиране на полети с безпилотни летателни
системи за фотограметрично заснемане на парка. Продукт/резултат-Цифрови ортофотокарти
и базови модели. От друга страна с
Договор № ROBG378/10 от 04.03.2021г. се
възлага въздушно лазерно сканиране с LIDAR и закупения през м.2020 дрон
М600/тип хексакоптер/. По-голяма част от планираните дейности/съгласно задание
и план за работа/ са свързани със
сгъстяване на мрежата на контролни точки-маркиране и прецизно координиране на
земни фотограметрични марки за георефериране на пространствените цифрови модели
и продукти. Продукт/ резултат високо точен триизмерен модел на парка. С Договор № ROBG378/14 от 03.06.2022г. се възлага
дигитализационни дейности за обектите, анализ на изходните материали и
подготовка на методика, анализ, опресняване и сгъстяване с допълнителни точки
на мрежата от наземни контролни точки за георефериране на пространствените
цифрови модели и продукти; извършване на екстериорно въздушно фотограметрично
заснемане и лазерно сканиране с БЛТ на предвидените обекти, извършване на
интериорно фото, видео и фото-граметрично заснемане, фотограметрична обработка
и съвместяване на резултатите от въздушното и интериорно заснемане, генериране
на цифрови продукти-3D облак от точки, ортофотоплан, цифров модел на
повърхнините, фото и видео библиотеки, векторни данни за интегриране в ГИС на
ПП В. Б.. Основния тип работа тук е – георефериране на обектите с цел
пространствена точност на цифровите продукти с точност на валидация и контролни
точки до 0.20 м. и височина точност на моделите, представена чрез средно
квадратна грешка във височина на валидиращи и контролни точки до 0.35 м.;
обработка и моделиране на ортофото мозайка на районите и обектите; обработка и
дизайн на цифров триизмерен облак точки и изработване на библиотека снимки с
висока резолюция, илюстриращи в пълен
обем вътреш-ното помещение.
Видно е и че CPV кодовете за
дейностите по трите договора са различни и следва да се вземат предвид по
отношение на извършените дейности и да се направи преценка относно предмета на
договора. Кодовете и номенклатурите по тези поръчки попадат в различни групи и не може да се направи извод за сходство на
предмета на поръчките по смисъла на чл. 21, ал.16, т.2 от
ЗОП.
Също така дейността по трите договора е
свързана с различен продукт, различни експерти и различна техника. Представени
са и приемо-предавателни протоколи с които изпълнението по договорите е прието
без забележки и от същите се установява, че са извършвани различни дейности във
вр. със сключените договори. От дадените разяснения към офертите също се
установява че се касае за различни дейности по договорите. Тоест от
доказателствата по делото не може да се обоснове категоричен извод за
сходство или идентичност в предмета на трите договора,
както е приел органа. Не може да се приеме, че е налице сходство в договорите само въз основа на представената
справка от оспорващия за възложени
дейности.
Не е налице и нарушение на чл. 21, ал.
16, т. 2 от ЗОП за забраната за разделяне на обществената поръчка на части.
Същата е приложима тогава, когато към датата на провеждане на предходната
обществена поръчка с идентичен или сходен предмет на възложителя е била
известна необхо-димостта от провеждане на поръчка с идентичен или сходен
предмет. В случая от данните по делото е видно, че оспорващия не е имал
знанието и увере-ността, че ще възложи втората и третата обществена поръчка по
сключения втори и трети договор.
Установява се, че системата
„LIDAR“, във вр. с която е сключен
втория договор е извън задълженията
по проекта на оспорващия, както и че закупена и доставена на оспорващия през м. 02.2021г. Органът не
оспорва този факт, но твърди, че
възложителя е имал знанието към момента на разписване на субсидията
09.05.2019г. от необходимостта от
провеждането на обществената поръчка.В случая
знанието за необходимостта от процесните обществени поръчки от
04.03.2021г. и от 03.06.2022г. е необходимо да се преценява към момента на
стартиране на предходната обществена
поръчка с идентичен или сходен предмет, а не към момента на разписване на субсидията и откриване на
самата процедура. Ако няма необходимост от провеждането на процедурата
бенефициента не би я стартирал. Сам по себе си фактът, че в рамките на
периода м.06.2019г. –м.06. 2022г.,
оспорващия е осъществил три обществени поръчки, за които органът
твърди, че са със сходен или идентичен предмет не е основание да се приеме
нарушение на чл.21,ал.15 и ал.16,т.2 от
ЗОП. Налице е съществено различие в целта и предназначението на тези услуги по
трите договора, независимо, че касаят летателни средства. Единственото общо
между тях е че трите поръчки касаят услуги, както и обекта на поръчката е един и същ ДПП “В.Б.“, но същото не може да
обоснове категоричен и безспорен извод за сходство или идентичност на предмета
на поръчките по двата договора.
На следващо място с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, са
въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е
предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора за функционирането на
Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на: 1. Равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и
прозрачност. Посочените разпоредби на националното законодателство са в
съответствие с принципите установени на чл.160, параграфи 1 и 2 от Регламент
2018/1046, а именно: „1. Всички договори, финансирани изцяло или частично
от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност,
равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява
конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва
процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква „г“. Ето защо ответникът -
Ръководителят на НО, недопустимо е мотивирал и налагането на финансова
корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципа на
равнопоставеност и свободна конкуренция.
Следва да се посочи, че от ответника е
издадено предходно решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-14-1256/22.12.2022г. /л.47-55/, с което е определена финансова корекция
по първите два договора предмет на решението, също в размер на 100%. От страна
на ответника не са представени доказателства и не е видно, дали втората
финансова корекция поглъща първата
или обратното, което е в нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Отделно от това следва да се посочи, че при осъществения контрол от органа не
са констатирани нарушения, видно от приложените сертификати за първо ниво на
контрол и контролни листове към въпросните три договори. Това предходно решение
за налагане на финансова корекция № РД-02-14-1256/ 22.12.2022г. не е влязло в
сила, същото е обжалвано от настоящия жалбо-подател и за същото е образувано
адм.д. № 16/2023г. по описа на АдмС Враца, което не е приключило с окончателен
влязъл в сила съдебен акт.
С оглед на изложеното съдът приема,
че с действията си възложителят не е
извършил твърдяното от органа нарушение
за незаконосъобразно разде-ляне на обществената поръчка, в нарушение на разпоредбата на чл. 21, ал. 15, във вр. с ал. 16, т. 2 от ЗОП.
Липсата на нарушение на правна норма означава липса на елемент от
фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за
определяне на финансова корекция. Не е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/2013, която да е основание за
налагане на финансова корекция по т.2,б.а от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл, решението на РНО, с което
е определена финансова корекция за твърдяната нередност се явява неправилно,
като постановено в противоречие с
материалния закон и подлежи на отмяна,
а подадената срещу него жалба,
като основателна следва да се уважи. В
случай са допуснати съществени нарушения
по смисъла на чл. 146 т. 4 от АПК – противоречия с матерално-правни
разпоредби.
С оглед допуснатите и посочени
по-горе, съществени нарушения на матералноправни разпоредби, е налице и
несъответствие на оспорения акт с целта на закона, съгласно разпоредбата чл. 146
т. 5 от АПК.
При този изход на спора и надлежно
заявената претенция от страна на жалбоподателя, следва да се присъдят
направените по делото разноски. За държавна такса в размер на 705.59 лв., която е внесена
/л.15/ и
адвокатско възнаграждение в размер на 3 200 лв., като искането над тази
сума /до общо 11 520 лв. с ДДС/ следва да се отхвърли до претендирания
размер. Видно от представения по делото Договор за правна защита и съдействие
от 09.05.2023г. /л.406гръб/ е договорено заплащане на възнаграждение в размер
на 3 200 лв. за спора по всеки договор, предмет на финансова корекция или
обща сума в размер на 9 600 лв. без вкл. ДДС. В конкретния случай е оспорен
един акт, а обстоятелството, че с него е наложена финансова корекция по три
договора, не води извод, че на лицето следва да се заплати адвокатско
възнаграждение и по трите договора по които е наложена финансова корекция с
решението. В случая на оспорващия следва да се заплати адвокатско
възнаграждение в размер на 3 200 лв. без вкл. ДДС. Не са представени
доказателства за регистрация по ДДС, поради което и не следва да се присъжда ДДС, още повече, че
същото е договорено без ДДС.
От страна на ответника е направено възражение
за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което също е взето предвид по
отношение на адвокатското възнаграждение, както и с оглед и на материалния
интерес по делото. По делото е проведено и само едно с.з., като същото не е с
фактическа и правна сложност. Предвид изложеното и на осн. чл.143 АПК
Министерството на регионалното развитие и благоустройство, в чиято структура се
намира издателят на акт, следва да бъде осъден да заплати на ответника съдебни разноски в общ
размер на 3 905.59 лв. /три
хиляди деветстотин и пет лева, и петдесет и девет стотинки/, от които 705.59
лв. д.т. и 3 200 лв. адвокатско възнаграждение.
Водим
от горното и на основание чл.172, ал. 2 АПК,
съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ №
РД-02-14-130/27.01.2023г. на Зам. Министър и Ръководител на Националния орган в
МРРБ с определена финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по
сключените три договора: Договор № ROBG378/2/ от 28.06.2019г., Договор № ROBG378/10/ от 04.03.2021г. и Договор № ROBG378/14/ от 03.06.2022г., всички с
изпълнител „К. с. Д.Г.“ ЕООД и всеки договор на стойност 25 000 лв. без
ДДС, 30 000 лв. с вкл. ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство – гр. София, да заплати на
Д.
П. П. „В. Б.“ – ***, с ЕИК **, разноски по делото
в общ размер на 3 905.59
лв. и ОТХВЪРЛЯ искането за разноски над тази сума до претендирания размер.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване,чрез Административен Съд - Враца пред ВЪРХОВНИЯ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - гр.София,
в 14 /четиринадесет/ - дневен срок от уведомяване на страните, на които на
основание чл.138 АПК да се изпрати
препис от същото.
АДМ. СЪДИЯ: